Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue sentença na qual o juiz adotou uma nova tese sobre incaducidade tributária, mas que não foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no acórdão cujos dados encontram-se logo após o final da sentença.
Boa leitura.
1. A Autora alega que o direito de a Comissão de Valores Mobiliários-CVM,
Autarquia Federal, lançar a taxa de fiscalização em debate teria sido fulminado
pela decadência, para cujo exercício o prazo seria de 5(cinc)anos, contados da
data do fato gerador. E assim seria,
porque o crédito tributário era do quarto trimestre de 1991, de forma que,
embora se trate de tributo submetido ao lançamento por homologação, ante a não
realização dos procedimentos para o lançamento e a falta de pagamento, o início
do prazo de decadência transmudara-se para o primeiro dia do exercício
subsquente àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, qual seja,
para 01.01.1992, e findado cinco anos depois, em 01.01.1997, tudo conforme
inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional e sedimentado entendimento
do E. Superior Tribunal de Justiça e da doutrina.
NOTAS SOBRE O ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, QUE REFORMOU A SENTENÇA.
Apelação Cível nº 533.288/PE(0009243-69.2010.4.05.8300). Relator Juiz Francisco Cavalcanti. Primeira Turma. Julgado em 10.05.2012. Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico do TRF5 nº 096/2012, de 18.05.2012 e publicação no mesmo DJe de 21.05.2012.
O recurso especial, interposto pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM não foi admitido, por decisão do Vice-Presidente do referido Tribunal, datada de 09.09.2014, contra a qual a Parte Recorrente não interpôs recurso, pelo que foi certificado que o acórdão acima mencionado transitou em julgado, tudo conforme certidão de 28.10.2014, constante de fl. 356 dos autos do processo nº 0009243-49.2010.4.05.8300, 2ª Vara Federal de Pernambuco.
Segue sentença na qual o juiz adotou uma nova tese sobre incaducidade tributária, mas que não foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no acórdão cujos dados encontram-se logo após o final da sentença.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0009243-69.2010.4.05.8300 - Classe 29
– Ação Ordinária
Autor: C A DO A
Adv.: M F G - OAB/PE
Réu: COMISSÃO DE VALORES IMOBILIÁRIOS - CVM
Procurador(a) Federal
Registro nº
...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às
fls..........
Recife, ...../...../2011
Sentença tipo A
EMENTA : - DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA.
INEXISTÊNCIA.
Não
flui o prazo de decadência do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional,
quando o Contribuinte não paga o tributo, utilizando-se de prática dolosa.
Rejeição
da exceção de decadência. Improcedência.
Vistos etc.
COMPANHIA AGROPECUÁRIA DO
ARAME, qualificada nos autos, ajuizou, em 06.07.2010, a presente “Ação
Anulatória de Lançamento Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada para Suspensão
da Exigibilidade do Crédito Tributário” contra a COMISSÃO DE VALORES
MOBILIÁRIOS, aduzindo, em síntese, que teria incorporado a sociedade CISA –
Companhia de serviços Agrícolas; que a Ré teria lavrado contra referida empresa
notificação de lançamento nº 173/32, em 06.11.2001, formalizando o processo administrativo
nº CVM nº RJ 2002/146, relativamente a crédito tributário decorrente do não
recolhimento da Taxa de Fiscalização de Valores Mobiliários dos quatro
trimestres do ano de 1991; que teria se insurgido administrativamente contra
mencionado lançamento, sem, contudo, haver obtido êxito; que não teria havido
lançamento por homologação, eis que a Ré teria procedido de ofício; que, não
havendo a Autora efetuado o pagamento da taxa em questão, o prazo decadencial
passara a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetivado (01.01.1992), conforme disposto no inciso
I, do art. 173 do CTN; que a notificação de lançamento teria sido datada de
06.11.2001, quando já ultrapassado o prazo decadencial para constituição do
crédito tributário; que o lançamento questionado deveria ser anulado; que, em
se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação e inexistindo
antecipação de pagamento, não seria possível a soma dos prazos do § 4º, do art.
150 e do inciso I, do art. 173 do CTN; que, remontando o início do prazo
decadencial a 01.01.1992, e, havendo sido a Autora notificada do lançamento
apenas em 06.11.2001, teria tal prazo sido ultrapassado a partir de 01.01.1997.
Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Invocou
entendimentos doutrinários. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, para que fosse
ordenada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no processo
administrativo CVM nº RJ 2002/146, bem como a abstenção da inscrição do nome da
Autora no CADIN; a citação da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS; a procedência
dos pedidos, para anular o lançamento de ofício perpretado pela Ré através do
referido processo administrativo; a condenação da Ré ao pagamento de honorários
advocatícios e custas. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu
deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de documentos e instrumento de
procuração (fls. 20/95).
Comprovante de
recolhimento de custas (fl. 96).
O pedido de antecipação da
tutela foi indeferido em decisão de fls. 100/101.
À fl. 104, a Autora noticiou a
interposição de Agravo de Instrumento, juntando cópia do referido recurso (fls.
105/127).
Mantida a decisão agravada
(fl. 128).
À fl. 129, ofício
encaminhando cópia de decisão proferida nos autos do noticiado Agravo de
Instrumento (fls. 130/133).
Citada, a COMISSÃO DE
VALORES MOBILIÁRIOS apresentou Contestação, às fls. 138/145, sustentou que a
Autora não teria comprovado que a sua omissão, quanto ao recolhimento da Taxa
de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários, teria sido apenas
culposa; que, configurada a omissão dolosa, a contagem do prazo decadencial se
daria nos termos do disposto no final do § 4º, do art. 150 e do parágrafo
único, do art. 173 do CTN; que, ainda que se admitisse a tesa da omissão dolosa
e, se partisse da premissa de existir omissão culposa, não mereceria prosperar
a tesa da Autora; que mencionada taxa seria um tributo sujeito a lançamento por
homologação, de modo que o nascimento do crédito tributário coincidiria com o
instante de ocorrência do fato gerador; que o lançamento, condição de
exigibilidade do referido crédito, poderia ser realizado até o prazo
decadencial; que, considerando que o prazo do lançamento por homologação seria
de cinco anos, a CVM possuiria mais cinco anos para constituir definitivamente
o seu crédito; que o crédito em comento referir-se-ia ao exercício de 1991; que
o prazo para constituição do crédito, relativamente ao fato gerador mais
remoto, ocorrido em 16.02.1991, teria iniciado em 01.01.1992; que de 01.01.1992
até a data em que o lançamento fora aperfeiçoado não teriam decorrido dez anos;
que o lançamento poria termo à decadência, enquanto a prescrição somente se
iniciaria com a constituição definitiva do crédito, que se daria após o
encerramento do contencioso administrativo; que, realizado o lançamento
tributário dentro do prazo legal, a Fazenda teria ainda o prazo de cinco anos,
contados da constituição definitiva do crédito, para ajuizar a ação de execução
fiscal, ex vi o art. 174 do CTN; que,
no presente acaso, também não teria ocorrido a prescrição. Fez outros
comentários. Ao final, requereu: a improcedência dos pedidos formulados na
Inicial, condenando a Autora nos ônus da sucumbência. Protestou o de costume.
Pediu deferimento. Juntou cópia de documentos (fls. 146/224).
A Autora apresentou
Réplica, às fls. 231/252, rebatendo os argumentos da Defesa e reiterando os
termos da Inicial.
Vieram os autos conclusos
para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação.
Realmente, há esse
entendimento no E. Superior Tribunal de Justiça e dele transcrevo uma de suas
inúmeras r. decisões a respeito desse assunto, verbis:
TRIBUTÁRIO.
DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos
tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do
direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4º, do
Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos
a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe,
evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que
ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for
antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a
constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I,
do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 101407/SP, Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 07/04/2000, DJ 08/05/2000,
p. 53)
Esse
E. Tribunal também já adotou a tese de cinco anos + cinco anos para que a
Fazenda Pública ultimasse o lançamento, tese essa afastada por sua 1ª Seção, no
julgamento do ERESP 101407,
in DJU de 08.05.2000, conforme tratou de demonstrar a
Autora na sua petição inicial.
O
acima transcrito entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça pode ser aceito, tranquilamente, nas hipóteses em que o Contribuinte
age culposamente.
2.
Mas quando ele age ou omite-se dolosamente, não recolhendo nenhuma parcela do
tributo, não pode receber o mesmo tratamento, porque há regra expressa no final
do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, regra essa que, data maxima vênia, nunca foi abordada
pelo mencionado E. tribunal.
Resta
claro nessa parte desse dispositivo legal que, se o Contribuinte praticar
qualquer ato doloso, ou omitir-se dolosamente, quanto as atividades que deveria
realizar, tendentes à concretização do lançamento, que findaria com a
homologação da Fazenda Pública, e assim agindo ou omitindo-se não recolhe
nenhuma parcela do tributo, não fluirá o prazo decadencial de 5(cinco)anos para
que a Fazenda Pública realize a homologação ou, por óbvio, faça o lançamento de
ofício(de caráter revisional, quando o Contribuinte, por exemplo, tiver
recolhido valor menor que o devido; ou realize o lançamento integral, quando o
Contribuinte tiver se omitido totalmente).
Então,
nessa situação, quando a Fazenda Pública tomar conhecimento do ato ou da
omissão, se qualquer deles for doloso, poderá, quando descobrir o ato ou a
omissão dolosos, efetuar o lançamento
por notificação de lançamento, por notificação de auto de infração ou por
notificação de início de procedimento fiscal, tendente à realização do
lançamento. E, se for esta última hipótese(notificação de início de
procedimento tendente ao lançamento), o prazo de cinco anos será para que finde
o procedimento, ou seja, para que concretize o lançamento(Parágrafo Único do
art. 173 do Código Tributário Nacional).
Constata-se,
no documento de fl. 76, acostado pela Autora com sua petição inicial, que a
Comissão de Valores Mobiliários-CVM optou pela notificação de lançamento, com
data de 06.11.2001.
Conforme
procurei demonstrar na decisão inicial, que se encontra às fls. 100-101, isso
não é nenhuma inovação do Direito Brasileiro, pois encontra igual tratamento no
Código Tributário da Alemanha de 1977, ainda em vigor, bem como em Lei da Espanha,
que trata do Imposto sobre Transmissões Patrimoniais – ITP.
Extrai-se
do referido dispositivo legal do nosso Código Tributário Nacional que cabe
apenas examinar se o Contribuinte agiu ou não dolosamente.
O
Contribuinte não age dolosamente, nos tributos submetidos a lançamento por
homologação, quando comprova que não poderia, em hipótese alguma, recolher o
tributo que apurou, por completa impossibilidade econômico-financeira, ou
quando comprova sua total ignorância no que diz respeito a essa responsabilidade,
a de apurar e recolher o tributo, sob condição resolutória.
Não
é o que aconteceu no presente caso, pois a própria ora Autora tratou de
demonstrar sua higidez econômico-financeira, e o seu completo conhecimento da
legislação tributária brasileira.
Não pode vingar o seu
argumento de que absorvera a Empresa, que seria a Devedora originária(CISA
COMPANHIA DE SERVIÇOS AGRÍCOLAS), por incorporação, de forma que não poderia
ter agido dolosamente.
Ocorre
que, ao incorporar a Devedora originária, a ora Autora assumiu a
responsabilidade pelas dívidas tributárias desta(art. 132 do Código Tributário
Nacional).
E
se continuou silente a respeito da referida dívida tributária, agiu
dolosamente, a espera da decadência.
Assim,
quando a Comissão de Valores Mobiliários-CVM notificou a ora Autora do
lançamento, em 06.11.2001, ainda não tinha ocorrido a alegada decadência.
Como
a Autora não impugna o mérito da taxa em cobrança, alegando apenas a existência
de decadência, a qual, data maxima venia, não ocorreu, tenho que referida
exceção merece ser rejeitada, com a consequente improcedência do pleito e
respectiva resolução do mérito.
3.
O entendimento acima constou do anteprojeto do Código Tributário Nacional, feito pelo saudoso RUBENS GOMES DE SOUZA, cujo artigo 213 tinha a
seguinte redação:
“Art. 213. A prescrição não começa a correr enquanto
a ocorrência do fato gerador do tributo, ou a prática da infração, não cheguem
ao conhecimento da autoridade administrativa competente, por qualquer das seguintes
razões: I. Dolo, fraude, simulação ou ocultação por parte do contribuinte ou de
terceiro em benefício daquele; II. Omissão de cumprimento de obrigação
tributária acessória, ainda que sem dolo ou fraude, por parte do contribuinte
ou de terceiro em benefício daquele”.[1]
Nota
1 – Apud SANTOS JR, Francisco Alves dos. Decadência
e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias
existentes e proposta para alteração da respectiva legislação. Rio de
Janeiro – São Paulo: Renovar, 2001, p. 152.
Obs.:
Esse livro foi uma adaptação da Dissertação de Mestrado do Autor, defendida na
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no ano 2000.
Note-se que no anteprojeto
falava-se apenas em prescrição, porque o direito positivo brasileiro de então
não tinha a figura da decadência, tendo passado a existir expressamente a
partir exatamente do Código Tributário Nacional e no Código Civil de 2002,
atualmente em vigor.
4. O referido dispositivo
legal(o § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional)e o entendimento supra, data maxima venia, não ferem o princípio da segurança
jurídica, que é um dos fundamentos da origem da decadência e da prescrição,
pois se trata de um caso excepcional, pelo qual, elastecendo-se a possibilidade
de a Fazenda Pública efetuar o ato de lançamento dos seus tributos, busca-se
punir o contribuinte que age com dolo.
Haveria ferimento a
esse princípio, sim, se acontecesse o contrário, ou seja, se o contribuinte que
agisse dolosamente recebesse, como pretende a Autora, o mesmo tratamento
tributário dado ao contribuinte que agisse apenas culposamente, no
descumprimento das obrigações tributárias.
Se assim fosse, aí sim haveria um incentivo a práticas
dolosas, um incentivo à insegurança jurídica, à insegurança na realização das
receitas tributárias por parte da Fazenda Pública.
Conclusão
Posto
isso, rejeito a exceção de decadência e, com resolução do mérito, julgo
improcedentes os pedidos desta ação(art. 269-I do Código de Processo Civil),
condenando a ora Autora nas custas processuais e em verba honorária, que
arbitro em 10%(dez por cento)do valor total do tributo em debate, atualizado na
forma da respectiva legislação tributária, valor esse a ser apurado na forma
preconizada no art. 475-B do Código de Processo Civil e executado conforme art.
475-J do mesmo diploma processual.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos
cuidados do respectivo Relator.
P.R.I.
Recife,
08 de agosto de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Apelação Cível nº 533.288/PE(0009243-69.2010.4.05.8300). Relator Juiz Francisco Cavalcanti. Primeira Turma. Julgado em 10.05.2012. Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico do TRF5 nº 096/2012, de 18.05.2012 e publicação no mesmo DJe de 21.05.2012.
O recurso especial, interposto pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM não foi admitido, por decisão do Vice-Presidente do referido Tribunal, datada de 09.09.2014, contra a qual a Parte Recorrente não interpôs recurso, pelo que foi certificado que o acórdão acima mencionado transitou em julgado, tudo conforme certidão de 28.10.2014, constante de fl. 356 dos autos do processo nº 0009243-49.2010.4.05.8300, 2ª Vara Federal de Pernambuco.
