quarta-feira, 3 de setembro de 2014

FÉRIAS DO SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO CONSTITUCIONAL E LEGAL. GOZO OU INDENIZAÇÃO ASSEGURADOS, AINDA QUE AFASTADO PARA APRIMORMENTO PROFISSIONAL.

Por Francisco Alves dos Santos Jr
 
    Segue sentença que trata de um importante assunto: o direito que todo Servidor Público tem de gozar suas férias, com o respectivo adicional constitucional de um terço sobre o valor da remuneração, ou de receber a respectiva indenização, quando está afastado das suas atividades, porque participando de congressos, convenções e/ou cursos de aprimoramento profissional.
    Boa leitura.
 
 
 
 
JUSTIÇA FEDERAL DE PERNAMBUCO - 2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

PROCESSO Nº: 0800829-78.2012.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTORA: ASSOCIACAO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FED DE PE
ADVOGADO: J C A J
RÉ: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
 



SENTENÇA TIPO A, REGISTRADA ELETRONICAMENTE


            EMENTA: - DIREITO ADMINISTRATIVO. DOCENTES FEDERAIS.  AFASTAMENTO. CONGRESSOS, CONVENÇÕES E CURSOS. FÉRIAS, GOZO OU INDENIZAÇÃO.
             O Docente Federal que se afasta das suas atividades para participar de congressos, convenções e cursos, no Brasil ou no Exterior, visando ao seu aprimoramento intelecto-profissional, continua com o direito ao gozo ou indenização de férias, com remuneração acrescida de um terço.
            Procedência.



    Vistos, etc.

   1. Breve Relatório

   ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - ADUFEPE - Seção Sindical do ANDES - Sindicato Nacional, entidade sindical legalmente constituída, atuando como substituta processual da categoria que congrega, propôs a presente Ação Ordinária em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE. Aduziu, em síntese, que: os representados seriam servidores públicos federais, ativos ou inativos, tendo suas relações funcionais regidas pela Lei nº 8.112, de 11/12/1990; estariam vinculados  à Autarquia, ora ré, onde desempenhariam suas funções como docentes do Magistério Superior; em razão das peculiaridades da carreira docente, que exerce importante papel no processo de produção, organização e difusão do conhecimento, os Substituídos estariam sujeitos à constante exigência de aperfeiçoamento e qualificação;  de um modo geral, a realização dos cursos destinados à pós-graduação exigiria o afastamento temporário das suas atividades junto à Autarquia à qual que se encontram vinculados; para que tal peculiaridade não se revelasse um óbice à qualificação do ensino, o ordenamento pátrio desenvolveu mecanismos cuja finalidade consistiria em incentivar o aperfeiçoamento dos professores através de garantia dos direitos inerentes ao funcionalismo público; de forma contrária ao disposto na Constituição Federal e em legislação especial, a Ré estaria suprimido dos servidores afastados para qualificação o direito às férias (e, consequentemente, ao pagamento do respectivo adicional), com fundamento nos termos contidos na Orientação Normativa da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento SRH nº 2, de 23/02/2011; tendo em vista a ilegalidade da conduta adotada pela Autarquia-ré, seria imperiosa a atuação do Poder Judiciário para fins de elidir a medida perpetrada em desfavor dos Substituídos; o Autor teria legitimidade ativa ad causam para atuar no processo; o direito dos servidores públicos federais à fruição anual de férias acrescidas do valor correspondente a um terço da remuneração normalmente percebida decorreria de expressa previsão constitucional, nos termos dos artigos 7º, XVII, e 39, §3º; existiria, ainda, a previsão contida no art. 76 da Lei 8.112/90; o período anual de descanso remunerado, acrescido de um valor indenizatório essencialmente destinado a compensar o desgaste sofrido e assegurar ao Servidor a possibilidade de usufruir do seu período de férias sem prejuízo dos compromissos financeiros regulares, derivaria da própria necessidade de manutenção da qualidade do serviço que está sendo prestado; diante da legislação transcrita na Inicial, restaria clara a garantia constitucional e infraconstitucional aos servidores públicos federais, do período anual de férias remuneradas, acrescidas de um terço do valor normal da remuneração; a ré, com base na Orientação Normativa n. 02, de 23/02/2011, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, estaria negando aos substituídos o direito às férias e ao correspondente adicional nos períodos em que se encontram afastados/licenciados para qualificação, nos termos descritos na Inicial; restaria expressamente vedada a acumulação para o exercício seguinte, sendo devidas apenas as férias referentes ao exercício em que se desse o retorno do servidor; se o docente estivesse afastado, as férias relativas àquele período deveriam ser reprogramadas; entretanto, se permanecesse no afastamento no próximo período, teria o direito às mesmas, já que a norma estaria vedando a cumulação;  a conduta da ré incorreria em evidente ilegalidade, visto que seria manifesto o direito dos servidores afastados/licenciados às férias e à percepção do respectivo adicional. Teceu outros comentários. Finalmente, pediu:

"a) a concessão de antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, a fim de determinar à ré que proceda à programação das férias dos substituídos que se encontram atualmente afastados ou que venham a se afastar nas hipóteses dos arts. 87, 96-A e 95 da Lei nº 8.112/90, pagando-lhes o respectivo adicional de férias;
b) a citação da Ré para que apresente defesa, querendo, no prazo legal, sob as penas de revelia;
c) o julgamento de total procedência dos pedidos, confirmando-se a antecipação de tutela concedida, para fins de:
c.1) declarar o direito dos substituídos às férias e à percepção do correspondente adicional em relação aos períodos em que se encontram licenciados ou afastados nos termos dos arts. 87, 96-A e 95 da Lei nº 8.112/90;
c.2) determinar à ré que proceda à programação das férias dos substituídos que se encontram atualmente afastados ou que venham a se afastar nas hipóteses dos arts. 87, 96-A e 95 da Lei nº 8.112/90, pagando-lhes o respectivo adicional de férias;
c.3) condenar a ré à concessão dos períodos de férias acumulados, mesmo quando superiores a dois, ou ao pagamento de indenização em relação a esses períodos de férias já vencidos e não concedidos/programados, abrangendo a remuneração das férias e o respectivo adicional, ressalvadas as parcelas prescritas, tudo acrescido de correção monetária e juros, estes incidentes desde a data da citação e até a data da requisição de pagamento; 
c.4) condenar a Ré, ainda, a arcar integralmente com as custas judiciais e honorários de advogado, estes arbitrados em 20% sobre o valor da condenação, bem como com eventuais despesas referentes à contratação de perito e contador para a apresentação de cálculos de liquidação de sentença, com fulcro nos artigos 20, § 2º do Código de Processo Civil;
d) a produção de qualquer prova admitida pelo Direito, especialmente, pericial e documental;
f) concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, ou, sucessivamente, da isenção do pagamento de custas, honorários advocatícios e emolumentos.".

    Foi concedido à Autora o benefício da justiça gratuita, bem como foi deferido o pedido de antecipação da tutela, determinando à Requerida a observância quanto à programação das férias dos substituídos processuais.

  A UFPE - UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO ofertou Contestação. Aduziu, preliminarmente, não cabimento da Justiça Gratuita, bem como ilegitimidade ativa da ADUFEPE, pelo fato de inexistir registro no Ministério do Trabalho e Emprego. Ainda preliminarmente, aduziu incompetência dos Juizados Federais, bem como impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, defendeu a carência de ação, bem como a improcedência dos pedidos.  Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência.

    Réplica apresentada em 21/03/2013.

   O MPF, em 14/02/14, manifestou-se no sentido de que, como o caso envolveria apenas direitos de pessoas com representação judicial própria e que não seria públicos, não haveria necessidade de oferta do seu parecer.

    É o relatório, no essencial. Passo a decidir.

    2. Fundamentação

    2.1. Da  Prescrição e do seu reconhecimento de ofício

   A jurisprudência do STJ é pacífica (Súmula n.º 85) no sentido de que nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, não havendo sido negado administrativamente o direito reclamado, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas, apenas, das parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecederam à propositura da ação.

   Assim e diante da regra do § 5º do art. 219 do vigente Código de Processo Civil, impõe-se, de ofício, a decretação da prescrição qüinqüenal das parcelas do quinquênio anterior ao da propositura desta ação, quais sejam das parcelas do período anterior a a 21/09/2007, uma vez que essa ação foi proposta em 21/09/2012.

    2.2. Da Preliminar de não cabimento da Justiça Gratuita

   Sobre esta questão, já expus meu posicionamento na decisão exarada em 28/09/2014, pelo que merece ser ratificada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

    2.3. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva ad causam

   Prosseguindo no exame das preliminares, anoto que não merece acolhimento a alegação de ilegitimidade da Autora, em virtude da ausência de registro no Ministério do Trabalho. A ADUFEPE é uma seção sindical que integra o Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior - ANDES, sendo este último devidamente registrado perante o Ministério do Trabalho, consoante certidão carreada aos autos.

   Senso assim, não merece acolhida a preliminar.

   2.4. Do mérito propriamente dito

   A presente demanda tem por objetivo o reconhecimento do direito às férias e aos seus efeitos pecuniários dos Professores, ora Substituídos processuais, que estiveram, que estejam ou que venham a estar afastados para participação em cursos, congressos, convenções e congêneres para aperfeiçoamento dentro ou fora do território nacional.

   Reza o art. 7º, inciso XVII da vigente Constituição da República:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; ".

   E o Parágrafo 3º do seu artigo 39:

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.       (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).".

  Tem-se então que a vigente Constituição da República garante a todos os Servidores Civis, estatutários ou não, o direito ao gozo de férias anuais, com o respectivo pagamento de remuneração mensal, acrescida de 1/3(um terço)do valor dessa remuneração. 

   A Lei n.º 8.112/90, em seus arts. 76 e 77, seguindo as acima transcitas regras-diretrizes constitucionais, assegurou aos servidores públicos civis da União e de suas Autarquias e Fundações o direito ao gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas do adicional de 1/3 (um terço) da remuneração, tendo como únicos requisitos 12 (doze) meses de exercício para o primeiro período aquisitivo e a não contagem das faltas para fins de integralização do respectivo período aquisitivo.

   A mencionada Lei, em seus arts. 87[1], 95[2] e 95-A[3], concedeu, também, a esses servidores o direito a licença/afastamento para estudo/capacitação, condicionando a sua concessão, com ônus total, parcial ou sem ônus, ao interesse da Administração.

   Inclusive, visando estimular esses afastamentos, o Decreto n.º 5.707/06 instituiu a Política e as Diretrizes para o Desenvolvimento de Pessoal da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

   No caso dos docentes, o Decreto n.º 94.664/87, que aprovou o Plano único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei n.º 7.596/87, no art. 47 do seu anexo, e a Portaria n.º 475 do MEC, em seu art. 31, já regulamentaram esses afastamentos, assegurando-lhes nesse período todos os direitos e vantagens a que fazem jus em razão da atividade docente, nos seguintes termos:

   Decreto n.º 94.664/87:
".............................
Anexo ao Decreto n.º 94.664/87:
..................................
Art. 47. Além dos casos previstos na legislação vigente, o ocupante de cargo ou emprego das carreiras de Magistério e Técnico-administrativo poderá afastar-se de suas funções, assegurados todos os direitos e vantagens a que fizer jus em razão da atividade docente:

I - para aperfeiçoar-se em instituição nacional ou estrangeira;
II - para prestar colaboração a outra instituição de ensino ou de pesquisa;
III - para comparecer a congresso ou reunião relacionados com atividades acadêmicas;
IV - para participar de órgão de deliberação coletiva ou outros relacionados com as funções acadêmicas.
1.º. O prazo de autorização para o afastamento previsto no item I deste artigo será regulamentado pela IFE e dependerá da natureza da proposta de aperfeiçoamento, não podendo exceder, em nenhuma hipótese, o prazo de cinco anos.
2.º O afastamento a que se refere o item II não poderá exceder a quatro anos, após o que o servidor perderá o cargo ou emprego na IFE de origem.
3.º A concessão do afastamento a que se refere o item I importará no compromisso de, ao seu retorno, o servidor permanecer, obrigatoriamente, na IFE, por tempo igual ao do afastamento, incluídas as prorrogações, sob pena de indenização de todas as despesas.
4.º Aplica-se o disposto neste artigo ao servidor que realizar curso de pós-graduação na IFE a que pertença.
5.º O afastamento será autorizado pelo dirigente máximo da IFE, observada a legislação vigente.
................................".
   Portaria n.º 475 do MEC:
" ..............................
Art. 31. Os afastamentos, para os fins previstos no artigo 47 do Anexo ao Decreto n.º 94664/87, serão concedidos à vista do parecer do Departamento ou Unidade de Ensino correspondente, no caso do servidor docente, e da unidade de lotação no caso do servidor técnico-administrativo ou técnico-marítimo.
§ 1.º - No caso de servidor técnico-administrativo ou técnico-marítimo, o aperfeiçoamento previsto no inciso I, do artigo 47, do Anexo ao Decreto n.º 94664/87, deverá ter relação direta com a respectiva área de atuação.
§ 2.º - Aplica-se o disposto no "caput" aos afastamentos de até dois servidores técnicos-administrativos e até dois docentes quando membros das respectivas entidades de classe.
§ 3.º - Durante os períodos de afastamentos de que tratam este artigo e seu § 2.º, serão assegurados aos docentes e aos servidores técnicos-administrativos ou técnicos-marítimos todos os direitos e vantagens a que fizerem jus em razão do respectivo cargo ou emprego.".
  Verifica-se que os dispositivos das normas do Executivo, acima transcritas,  em nenhum momento entraram em confronto com o disposto na vigente Constituição da República, nem na Lei n.º 8.112/90, sendo compatíveis com ambas e, em face de seu caráter de normas administrativas e especiais, ainda vigentes, apenas regulamentaram o direito de afastamento concedido ao servidor público para aperfeiçoamento, visando à melhoria da eficiência do serviço público e a valorização do servidor público, sendo tais fatos, com relação às atividades prestadas pelos Professores, ainda, mais relevantes, em face de ser dever do educador buscar sempre o seu crescimento intelectual, garantindo uma melhor qualidade de ensino.

  Outrossim, os afastamentos em virtude de licenças para estudo no exterior e de participação em programa de treinamento regularmente instituído são considerados como tempo de efetivo exercício, nos termos do art. 102, incisos IV e VII, da Lei n.º 8.112/90.

   Vejamos se os dispositivos, abaixo trancritos, da Portaria Normativa da SRH/MARE n.º 2, de 23 de fevereiro de 2011.

    Eis o texto dos dispositivos da Portaria por último referida:
"Art. 5°.  O servidor licenciado ou afastado fará jus às férias  relativas ao exercício em que se der o seu retorno.
§ 1° Na hipótese em que o período das férias programadas  coincidir, parcial ou totalmente, com o período da licença ou  afastamentos legalmente instituídos, as férias do exercício  correspondente serão reprogramadas, vedada a  acumulação para o exercício seguinte.
§2º A vedação constante no parágrafo anterior não se aplica  nos casos de licença à gestante, licença paternidade e  licença ao adotante.
§ 3º O servidor em usufruto de licença capacitação ou  afastamento para participação em programa de pós- graduação stricto sensu  no País fará jus às férias do exercício em que se der o seu retorno.
§ 4° O servidor que não tenha completado doze meses de  efetivo exercício e que entrar em licença por um dos  motivos abaixo especificados terá que completar o referido  período quando de seu retorno:
I- tratamento de saúde de pessoa da família, ressalvados os primeiro s trinta dias, considerados como de efetivo exercício
II- atividade política, a partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, somente pelo período de três meses;
III- tratamento da própria saúde que exceder o prazo de 24 meses;
IV-por motivo de afastamento do cônjuge.".
    A sequência desses dispositivos prevê que resta expressamente vedada a acumulação para o exercício seguinte, sendo devidas apenas as férias referentes ao exercício em que se der o retorno do servidor.

      De fato, à luz das regras por último transcritas, se o Docente estiver afastado, as  férias relativas àquele período deverão ser reprogramadas; entretanto, se permanecer no afastamento no próximo período, perderá o direito às mesmas, já  que a normativa veda a acumulação.

      Assim, os Docentes que se afastam para doutorado,  por exemplo, por um período de quatro anos, permaneceriam todo esse lapso  sem direito a férias, ou respectiva indenização,  já que seria impossível programá- las e não poderiam  acumulá- las para os exercícios seguintes.

     Essa orientação desta norma administrativa choca-se com o direito ao gozo de férias, com acréscimo de um terço da remuneração, ou respectiva indenização, garantidas nos dipositivos constitucionais acima transcritos e nos dispositivos legais supra invocados.

      Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes judiciais:

"ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. AFASTAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO. DIREITO A FÉRIAS E AO ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO). CONCESSÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Os servidores públicos civis têm assegurado o direito ao gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas do adicional de 1/3 (um terço) da remuneração, bem como o direito à licença para capacitação e ao afastamento para realização de curso de pós-graduação no país ou no exterior. Nesses casos, a Lei n° 8.112/90 também assegura aos servidores afastados o direito a todas as vantagens, como se em efetivo exercício estivessem.
2. Nesse sentido, na presente hipótese, deve ser assegurado à autora, professora de Instituição Federal de Ensino, o direito líquido e certo a receber as férias, com as consequentes vantagens pecuniárias, enquanto permanecer afastada para realização de curso de pós-graduação stricto sensu no país.
3. Precedentes desta Primeira Turma: APELREEX 00013002820104058000, Desembargador Federal José Maria Lucena, DJE 15/04/2011 e APELREEX 00026479620104058000, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, DJE 25/02/2011.

4. Apelação improvida.

(PROCESSO: 00029053820124058000, AC546249/AL, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 04/10/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 11/10/2012 - Página 126)
ADMINISTRATIVO. PROFESSORES UNIVERSITÁRIOS. AFASTAMENTO PARA CURSOS DE MESTRADO E DOUTORADO. ADICIONAL DE FÉRIAS DEVIDO.
I - Apelação e remessa oficial de sentença, que julgou procedente o pedido deduzido pela ADUFCG - ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE, consubstanciado no reconhecimento da ilegalidade da decisão da referida autarquia de suspender o pagamento do adicional de férias aos docentes que se encontram em licença de aperfeiçoamento, bem como de determinar a devolução dos valores pagos a esse título, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112/90.
II - No caso dos professores universitários federais, o art. 47, do anexo do Decreto nº 94.664/87, que regulamentou a Lei nº 7.596/87, assegurou que nos afastamentos para aperfeiçoamento em instituição nacional ou estrangeira, são assegurados "todos os direitos e vantagens a que fizer jus em razão da atividade docente". Não há, portanto, como se negar o direito de receber o adicional de férias aos professores afastados para cursar mestrado ou doutorado, mormente quando a Lei nº 8.112/90, em seu art. 102, incisos IV e VII, considera como tempo de efetivo exercício os afastamentos em virtude de licenças para estudo no exterior e de participação em programa de treinamento regularmente instituídos.
III - Irretocável a sentença, ao estabelecer que "havendo previsão legal de afastamento para aperfeiçoamento dos docentes, tendo os substituídos do autor sido devidamente autorizados a se afastarem para esse fim, e não havendo legislação específica no sentido da exclusão do pagamento de férias e de seu adicional em relação aos mesmos, deve ser deferido o direito às férias e aos seus efeitos pecuniários aos professores que estavam ou ainda estão afastados para capacitação desde 1998, bem como ao pagamento dos valores que deixaram de ser pagos a esse título." Nesse caso, deve ser observada a prescrição qüinqüenal.
IV - Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 200682010044863, APELREEX2356/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 27/11/2008, PUBLICAÇÃO: DJ 16/01/2009 - Página 257)".
   Diante de todo o expendido, vê-se que a decretação de procedência dos pedidos é medida que se impõe, sendo relevante sublinhar que as circunstâncias fáticas de cada um dos docentes aqui representados serão individualmente apuradas quando do processo de execução.



   3. Dispositivo ou Conclusão

        Ante o exposto:

   a)     Rejeito as preliminares suscitadas pela Autarquia, ora Ré

   b)    De ofício, pronuncio a prescrição das parcelas do período do quinquênio anterior ao da propositura desta ação, quais sejam, as parcelas do período anterior a 21/09/2007, uma vez que essa ação foi proposta em 21/09/2012 e, com relação a tais parcelas, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269, IV, do Código de Processo Civil.  

   c) Também de ofício e incidenter tantum, reconheceu como inconstitucionais as partes do art. 5º e respectivos parágrafos e incisos destes que contrariam o art. 7º, inciso XVII da vigente Constituição da República e ilegais essas mesmas partes que ferem os artigos acima invocados da Lei nº 8.112, de 1991, que asseguram o direito ao gozo de férias dos ora Substituídos Processuais. 

   c)     No mérito, julgo procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, ratifico a decisão que antecipou a tutela e dou por apreciada a lide com resolução do mérito (art. 269, inciso I, do CPC), pelo que:
c.1) declaro existir relação jurídica entre a Autarquia-ré e os Substituídos Processuais que assegura a estes o direito às férias e à percepção da respectiva remuneração e do correspondente adicional constitucional de um terço dessa remuneração, relativamente aos períodos em que se encontram licenciados ou afastados, para fins de aprimoramento profissional, participando de congressos, convenções e/ou cursos,  nos termos dos arts. 87, 96-A e 96 da Lei n. 8.112/90;
c.2.) Determino à Autarquia-ré que proceda à programação das férias dos substituídos que se encontram atualmente afastados ou que venham a se afastar nas hipóteses dos arts. 87, 96-A e 95 da Lei n. 8.112/90, pagando-lhes a respectiva remuneração e o respectivo adicional constitucional de um terço dessa remuneração;
c.3) condeno a Ré à concessão dos períodos de férias acumulados, mesmo quando superiores a dois, ou ao pagamento de indenização em relação a esses períodos de férias já vencidos e não concedidos/programados, abrangendo a remuneração de férias e o respectivo adicional, ressalvadas as parcelas prescritas
c.4) Sobre as parcelas vencidas, incidirão juros e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observando-se quanto à correção monetária, no período a partir da vigência da Lei nº 11.960, de 2009, a aplicação apenas do IPCA, conforme julgado com efeito repetitivo da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013.).
   Condeno ainda a Autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios que, considerando o esforço e dedicação do Patrono da Entidade Autora, arbitro, à luz do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, no percentual médio de 15%(quinze por cento)do valor total das verbas vencidas.

   De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição(art. 475, inciso I, do CPC)

   Recife, data da validação da assinatura.


   Francisco Alves dos Santos Junior

   Juiz Federal, 2ª Vara/PE


















[1]     Art. 87.  Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Parágrafo único.  Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

[2]   Art. 95.  O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missão oficial, sem autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal.

        § 1o  A ausência não excederá a 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência.

        § 2o  Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento.

        § 3o  O disposto neste artigo não se aplica aos servidores da carreira diplomática.

        § 4o  As hipóteses, condições e formas para a autorização de que trata este artigo, inclusive no que se refere à remuneração do servidor, serão disciplinadas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

[3] Art. 96-A.  O servidor poderá, no interesse da Administração, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior no País.

quarta-feira, 27 de agosto de 2014

INSS. PRAZO DECADENCIAL PARA CANCELAR BENEFÍCIO. RECONVENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DA AÇÃO DA BENEFICIÁRIA. PRESCRIÇÃO DE PARCELAS. PRAZO DE PRESCRIÇÃO. SENTENÇA TRABALHISTA E REFLEXOS NO CAMPO PREVIDENCIÁRIO. MULTA POR ATO ATENTATÓRIO AO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO.


Por Francisco Alves dos Santos Jr.
 
Na sentença que segue são discutidos diversos e interessantes assuntos no campo previdenciário: prazo de decadência para o INSS cancelar benefício; validade, como prova material e para fins previdenciários, de sentença trabalhista que reconhece vínculo empregatício, e prescrição quinquenal das parcelas previdenciárias. E também no campo processual civil: reconvenção e sua tramitação e julgamento.   Ainda no campo processual civil, aplicação da multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição, autorizada no Parágrafo Único do art. 14 do atual Código de Processo Civil do Brasil.
 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 0015887-96.2008.4.05.8300 - Classe 29 - AÇÃO ORDINÁRIA

Autor: N. G. A. S.

Adv.: M A I da S, OAB/PE nº ...

Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Adv.: Procurador Federal

 

Registro nº ...........................................

Certifico que registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ........./.........../2014

 

Sentença tipo A

 

EMENTA:- PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. DECADÊNCIA DO VÍNCULO PREVIDENCIÁRIO DO SEGURADO. INEXISTÊNICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DE PARCELAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA.

-A pretensão do INSS para cancelar benefício previdenciário decai no prazo de dez anos, prazo esse ainda não concretizado no presente caso.

-Não procede pedido de reconvenção do INSS, com pretensão de cancelar benefício previdenciário, sob alegação de perda da qualidade de Segurado, quando a Parte Autora, dele dependente, comprova a existência de vínculo empregatício, perante a Justiça do Trabalho, que afastou a alegada decadência do vínculo previdenciário do falecido Segurado com a Previdência Social.

-No campo previdenciário, prescrevem apenas as parcelas do quinquênio anterior(Súmula 85 do STJ).

-Salário do tempo de trabalho reconhecido em reclamação trabalhista tem plena validade legal e por isso tem que ser considerado no cálculo do respectivo benefício, podendo e devendo o INSS cobrar a respectiva contribuição do ex-Empregador.

-Ex-Empregador que não atende a pedido de informações da Justiça Federal, relativamente a ex-Empregado, pratica ato atentatório ao exercício da jurisdição e por isso merece ser penalizado, à luz do Parágrafo Único do art.  14 do Código de Processo Civil – CPC.

-Procedência parcial.

 

Relatório

N G A S, qualificada na petição inicial, viúva de Vanderli Marques Ferreira, ajuizou esta ação de retificação da Renda Mensal Inicial em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Requereu, inicialmente, os benefícios da assistência judiciária. Alegou, em síntese, que: a) percebe o benefício de pensão por morte, NB 136.805.548-3, com DIB em 08.08.2003, com renda mensal inicial de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais); b) a RMI de seu benefício foi calculada de forma equivocada, uma vez que não teria considerado os valores dos salários de contribuição do falecido segurado V M, do qual era dependente, concedendo-lhe um benefício no valor de 01 (hum) salário mínimo, quando deveria ser de R$ 1.340,77 (hum mil, trezentos e quarenta reais e setenta e sete centavos). Ao final, requereu a condenação do INSS a recalcular a RMI do benefício de pensão por morte, bem como ao pagamento das diferenças verificadas entre os valores pagos e os efetivamente devidos. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

Citado, o INSS opôs reconvenção(fl. 70-83), na qual alegou que a pensão previdenciária não era devida, porque o Segurado Instituidor, Sr. Vanderli Marques Ferreira perdera, antes de falecer em 08.08.2003, a qualidade de segurado, porque o seu último vínculo empregatício, na qualidade de contribuinte da Previdência Social, findara em 02.05.1989, porque já houvera decorrido mais de 14(quatorze)anos entre a data do seu último vinculo empregatício e a data do seu falecimento; que nesse sentido seria a regra do art. 15 e dos seus Parágrafos 1º a 3º, da Lei nº 8.213, de 1991, que transcreveu; que, diante da falta de qualidade de Segurado do referido de cujus, o benefício da ora Autora teria sido concedido indevidamente; posto isso, pugnou pelo recebimento da reconvenção, com intimação da Autora para, querendo, contestar, com sua final procedência, determinando-se a “cessação do benefício previdenciário” da Reconvinda. 

A reconvenção veio instruída com os documentos de fls. 75-83.

O INSS também apresentou a contestação de fls. 85-89, levantando exceção de prescrição quinquenal das parcelas vencidas e, no mérito, renovou as alegações da reconvenção, e, por cautela, sustentou que os cálculos da RMI da pensão previdencIária da ora Autora estavam corretos, porque teria sido considerado o último salário do falecido Segurado, que gerara receita de contribuição para o INSS, em maio de 1989, conforme a regra legal do art. 36 e respectivos parágrafos da mencionada Lei; por cautela, caso o feito viesse a ser procedente, pugnou pela fixação da verba honorária à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil – CPC, não ultrapassado 5%(cinco por cento)das verbas vencidas(Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça-STJ), tendo-se por vencidas as verbas devidas até a data da sentença. No final, pugnou pela improcedência, protestando pela realização de todas as provas em direito permitidas.

O Autor não contestou a reconvenção, nem apresentou réplica à contestação, embora, para tanto, tenha sido regularmente intimado(v. certidão de decurso de prazo à fl. 92).

Na decisão de fls. 94-95, houve determinação para remessa de ofício à Empresa J C S DA R – ME e à Delegacia Regional do Trabalho em Pernambuco, visando a consecução de informações acerca das datas de admissão e demissão do falecido V M F na mencionada Micro Empresa.

Na nota informática do Ministério do trabalho e Emprego acostada à fl. 178, consta a seguinte informação: “ ... Foi encontrado apenas a admissão em 03/07/2002, referente a firma individual J C S DA R – ME...”[sic].

O Sr. J C S DA R, representante legal da firma individual J C S DA R – ME, recebeu Ofício deste Juízo, em 21/06/2013, por carta precatória ao Juízo Federal de Serra Talhada-PE(fl. 201-202), pedindo informações sobre o mencionado vínculo empregatício, mas deu qualquer resposta a este Juízo.

Petição do INSS requerendo nova intimação da firma individual, que teria sido a última empregadora do falecido Segurado, da qual a ora Autora era dependente(fl. 213).

Nova intimação do Sr. J C S DA R, representante legal da firma individual J C S DA R– ME, em 13/03/2013 (fl. 226-227). E mais uma vez não prestou os esclarecimentos solicitados, conforme certidão cartorária de decurso de prazo (fl. 229).

Decisão que, diante do reiterado descumprimento do dever de colaboração com o Poder judiciário, determinou a aplicação de multa em desfavor do Sr. J C S DA R,  correspondente a 10% (dez por cento) do valor da causa, bem como decretou a busca e apreensão dos documentos que estivessem em poder da Micro Empresa e/ou o Sr. J C S da R, representante legal daquela, com a posterior remessa dos autos ao Ministério Público Federal para, se for o caso, adotar as medidas criminais pertinentes (fl. 230-230vº).

Certidão da oficiala de justiça noticiando que não localizara o imóvel situado na Rua Paulo Soares, 34-B, Centro, São José do Egito/PE, razão pela qual deixou de proceder à busca e apreensão; que em prosseguimento às diligências, obteve a informação de que o representante legal da Empresa Individual, Sr. João Carlos Silveira da Rocha, ocupava o cargo de diretor executivo da Fundação Fênix de Educação e Cultura, inscrita no CNPJ: 05.370.802/0001-07 (Rádio Gazeta) e estabelecida na Rua João Pessoa, 57, Centro, São José do Egito/PE, local para o qual se dirigiu e intimou o Sr. João Carlos Silveira da Rocha; que ao ser interpelado quanto a documentação almejada, informou dela não mais dispor, sob o argumento de que a aludida empresa estava inativa há vários anos e que parte dos documentos fora destruída em forte chuva ocorrida há alguns anos (fl. 253).

O Ministério Público Federal informou que extraiu cópia integral dos autos para distribuição entre ofícios criminais daquela unidade a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis (fl. 257).

Vieram-me conclusos.

Fundamentação

Julgo o processo no estado em que se encontra, primeiro, por se tratar de processo da META 2 e, segundo, por entender por desnecessária qualquer dilação probatória(art. 330, I, do Código de Processo Civil – CPC).  

Da Reconvenção 

Inicialmente e de ofício, por ser tratar de norma de ordem de pública, examino se houve a decadência decenal da pretensão de o INSS, pela reconvenção de fl. 72-74, cancelar o benefício(pensão previdenciária)da Autora, decadência essa fixada no art. 130-A da Lei nº 8.213, de 1991.[1] Resta incontroverso que o benefício(pensão previdenciária)da Autora foi concedido em 08.08.2003[2] e constato que a reconvenção do INSS foi oposta em 13.03.2013, conforme protocolo de fl. 72.  Nessa situação, não há de se reconhecer que não houve mencionada decadência.

No entanto, a pretensão do INSS, veiculada nesta reconvenção, não merece acolhida, porque resta incontroverso que o falecido Segurado, Sr. V M F, teve por último vinculo empregatício aquele que foi reconhecida na Justiça do Trabalho, no período de 03.07.2002 a 08.08.2003, na Empresa J S DA R – ME, tendo a data de admissão sido aposta pelo representante legal dessa Micro Empresa, o seu respectivo proprietário, conforme cópia da página 11 da respectiva Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, acostada com a petição inicial e que se encontra à fl. 12 dos autos,  data essa informada ao Ministério do Trabalho e Emprego na respectiva RAIS, conforme Ofício que o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego em Pernambuco enviou a este Juízo e que se encontra à fl. 177 destes autos, instruído com o documento de fl. 178, no qual consta mencionada informação, tudo em resposta ao Ofício de fl. 176 deste Juízo.

Já a data de demissão foi aposta na Justiça do Trabalho e por isso é que não constou da RAIS, mas o Juiz Federal do Trabalho com certeza informou ao INSS o resultado da respectiva reclamação trabalhista, para que o INSS inscrevesse e cobrasse a respectiva contribuição previdenciária. E nesse sentido indico o documento “Termo de Conciliação da Vara do Trabalho de Sertância/PE”, de fl. 110, juntados pelo próprio INSS, no qual figura como Reclamado J C S DA R ME – CNPJ: 41.101.858/0001-20, e como Reclamante o Espólio de V M F, tendo ficado consignado, entre outros, que o Reclamado deveria promover a anotação da CTPS, conforme inicial[3]; a cópia[4] da CTPS à fl. 105 indicando a data de admissão (03.07.2002) e de saída (08.08.2003); dos protocolos de envio de arquivos “Conectividade Social” competência 08/2002 a 07/2003 (fls. 115-138)

E, como o INSS apresentou referido documento, tem-se que recebeu a respectiva comunicação do respectivo d. Juiz do Trabalho para proceder com a cobrança das respectivas contribuições, mas se o INSS não cobrou da mencionada Micro Empresa as contribuições previdenciárias do último emprego do falecido esposo da ora Autora, não é problema desta, nem do seu falecido Esposo, mas sim do próprio INSS.[5]

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça-STJ tem firme jurisprudência no sentido de que o julgado trabalhista, reconhecendo vínculo empregatício, é prova material para fins previdenciários, verbis: 

EMEN: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA TRABALHISTA. PROVA MATERIAL. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica no entendimento de que a sentença trabalhista será admitida como início de prova material para comprovação de tempo de serviço, mesmo não tendo o INSS composto a lide, desde que corroborada pelo conjunto fático-probatório do autos. 2. A Corte de origem consignou que os documentos acostados aos autos constituíram início de prova material suficiente a comprovar a condição de rurícola do de cujus e concluiu com base no acervo probatório dos autos que a agravada faz jus ao benefício de pensão por morte. O reexame da decisão encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. ..EMEN: (AGARESP 201200095630, BENEDITO GONÇALVES - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/08/2013 ..DTPB:.).
 

EMEN: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, mostrando-se hábil para a determinação do tempo de serviço previsto no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide (AgRg no Ag 1301411/GO, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 12/05/2011). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:
(AGRESP 201101156132, VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) - SEXTA TURMA, DJE DATA:16/05/2012 ..DTPB:.).
 


Da Contestação do INSS 

No que concerne à exceção de prescrição (das parcelas), a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que, por se tratar de benefício de prestação continuada em que o prazo prescricional se renova a cada mês pela omissão do pagamento, incide a prescrição apenas das parcelas relativas ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, in verbis:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação." (Súmula nº 85/STJ).

No caso dos autos, o benefício de pensão por morte previdenciária foi concedido em 08.08.2003[6] e a presente ação foi ajuizada apenas em 24.09.2008. Portanto, tendo em vista a data do ajuizamento da ação (24.09.2008) e considerando o prazo legal de 05(cinco)anos para o Beneficiário pleitear diferenças do seu benefício(Parágrafo Único do art.103 da Lei nº 8.213, de 1991), tem-se que a pretensão da Autora está prescrita apenas quanto às parcelas anteriores a 24.09.2003.

No que diz respeito à pretensão da petição inicial, em decorrência do consignado no tópico anterior desta fundamentação, denominado “Da Reconvenção”, tem-se que o pedido da petição inicial merece parcial procedência, para que o INSS recalcule a RMI do benefício da Autora, mas não pelo valor ali indicado, e sim pelo valor que venha a ser apurado, levando-se em consideração o(s) salário(s) comprovado(s) nestes autos no último vínculo do falecido esposo da ora Autora, documentado no final da página 10 destes autos, com a Empresa J C S DA R ME – CNPJ: 41.101.858/0001-20, período de 03.07.2002 a 08.08.2003.

As parcelas vencidas que venham a ser apuradas, serão corrigidas monetariamente pelos índices do Manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal-CJF, desde a data em que deveriam ter sido pagas, acrescidas de juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês, contados estes da citação (art. 219 do Código de Processo Civil e Súmula 204 do E. Superior Tribunal de Justiça), devendo ser mantido esse percentual dos juros até o advento da Lei nº 11.960, de 2009, quando então mencionado percentual será na forma indicada nessa Lei.

No que diz respeito à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal - STF afastou o dispositivo dessa Lei que dela tratava, inconstitucionalidade por arrastamento(ADI–MC – 4.357/DF, Relator Min. Ayres Britto), de forma que se aplica o estabelecido no referido Manual, mas para o período posterior à data de vigência dessa Lei deve-se aplicar o IPCA, conforme recente julgado, com refeito repetitivo, do Superior Tribunal de Justiça-STJ[7].

 Dispositivo 

Posto isso:  

a) pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 24.09.2003 e, com relação a tais parcelas, dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269, IV,do Código de Processo Civil – CPC_); 

b) julgo improcedente os pedidos da reconvenção do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e parcialmente procedentes os pedidos petição inicial desta ação, condenando referido Instituto a proceder à revisão do benefício previdenciário da Autora, devendo a renda mensal inicial ser recalculada levando-se em consideração também os valores salariais percebidos no último contrato de trabalho do falecido segurado, acima referido, bem como a pagar à parte Autora as parcelas vencidas e vincendas, afastando do rol das vencidas aquelas fulminadas pela prescrição, e atualizado-as(correção monetária e juros de mora)na forma acima consignada.  

Sem ressarcimento de custas, porque a Autora é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita. 
Condeno o INSS ao pagamento de verba honorária que arbitro em 10% (dez por cento) do valor das verbas vencidas(Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça), consideradas como tais aquelas que venham a ser pagas até antes da implantação das diferenças ora reconhecidas como devidas.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição. 

Dê-se ciência à UNIÃO,  desta sentença e da decisão que aplicou multa contra o titular da J C S DA R ME – CNPJ: 41.101.858/0001-20, para cobrança e, se for o caso, inscrição em dívida ativa e execução.  

P. R. I.

Recife, 26 de agosto de 2014.  

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara/PE




[1]   Lei 8.213, de 1991: “Art. 103-A.  O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)”.
[2] O falecimento do esposo da Autora deu-se em 08.08.2003, conforme certidão de óbito de fl. 55 dos autos.
[3] Para fazer constar na CTPS o período trabalhado clandestinamente para a Reclamada a partir de 03.07.2002, (...) percebendo o salário mensal de R$ 1.200,00.
[4] Fl. 11 da CTPS.
[5] E, como se sabe, a execução das contribuições previdenciárias deveriam ter sido efetuadas no próprio Juízo Trabalhista.
[6] Carta de concessão à fl. 56.
[7] Brasil. Superior Tribunal de Justiça-STJ.Primeira Seção.  REsp 1270439/PR, Relator Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 26/06/2013, publicdo no DJe 02/08/2013.