segunda-feira, 30 de janeiro de 2012

Execução de Título Judicial. Interessantes Questões Incidentais.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue uma interessante decisão interlocutória, de um feito judicial na fase de execução, na qual o Magistrado traçou as diretrizes que a Contadoria Judicial deverá seguir, no exame das memórias de cálculos apresentadas pelas Partes,  ou então na elaboração da sua própria memória, caso constate que aquelas memórias estão incorretas.

Trata-se de decisão minutada pela Assessora Rossana Marques.

Boa Leitura.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA

Processo nº 0007262-68.2011.4.05.8300
Classe:    73 EMBARGOS À EXECUÇÃO
EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL
EMBARGADOS: A C G e OUTROS

C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
 Recife, 27/09/2011
 Encarregado(a) do Setor

D E C I S Ã O
          Relatório
 A União opôs os presentes Embargos à Execução contra ADÉLIA CAVALCANTI GALVÃO e OUTROS, alegando que a parte embargada teria apresentado cálculos que ultrapassariam a correta execução do julgado. Requereu a procedência dos Embargos, para que fosse reconhecido o excesso de execução; o acolhimento dos cálculos elaborados pelo Núcleo Executivo de Cálculos e Perícias – NECAP; a condenação das Embargadas ao pagamento de honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações legais. Juntou documentos (fls. 20-179).
Os Embargos foram recebidos (fl. 180).
A parte embargada apresentou sua impugnação (fls. 182-200).
Compulsando os autos principais, verifico que a parte Exequente propôs ação objetivando a contagem do tempo de serviço de seus representados, anterior à Lei nº 8.112/90, para fins de percepção da gratificação por tempo de serviço (anuênio), na forma do art. 67 da referida Lei, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1991, além das parcelas vencidas e vincendas.
O Sindicato Autor promoveu a Reclamação Trabalhista nº 1266/91, perante a 7ª Junta de Conciliação e Julgamento do Recife, sendo declinada a competência para a Justiça Federal, por acórdão do TRT-RO-2290/92, de 19/01/1193.
Distribuído o feito como ação ordinária nº 93.002677-1, proposta contra o então INAMPS, perante esta 2ª Vara Federal, o pedido foi julgado improcedente, pelo que o Sindicato/Exequente ingressou com Recurso de Apelação AC-105.691-PE (96.05.82580-3), para o Egrégio Tribunal Regional da 5ª Região, onde foi proferida o seguinte julgado:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO ÚNICO, EX-CELESTISTAS, TEMPO DE SERVIÇO. ANUÊNIO. DIREITO A DQUIRIDO.
- O tempo de serviço público federal prestado por ex-celetistas é computado para todos os efeitos, nos termos do art. 100 da Lei nº 8.112/90;
- A Lei nº 8.162/91 não poderia ferir direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do servidor.  
- Apelo provido.
A Executada/ UNIÃO FEDERAL, inconformada com a decisão de segundo grau que lhe foi desfavorável, interpôs, simultaneamente, RECURSO ESPECIAL e EXTRAORDINÁRIO, respectivamente para o STJ e STF, tendo o RESP tombado sob o nº 158796-PE, na qual foi proferida a seguinte decisão:
EMENTA. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. LEIS 8.112/90 E 8.162/90. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ANUÊNIO.
1.        Nas contagens de tempo de serviço regido pela CLT, são excluídas as vantagens relativas ao anuênio e à licença-prêmio por assiduidade (art. 7º da Lei nº 8.162/91);
2.       Precedente da Turma (Resp. 77.188-DF, 90.222/CE E ererSO Nº 86.985/SP)
3.       Recurso Especial conhecido.
O Sindicato-Exequente rescindiu o acórdão acima citado, tendo garantido o direito pleiteado à percepção do anuênio, em razão da passagem daquele regime para o estatutário, de que trata a Lei nº 8.112/90, através da Ação Rescisória nº 1091/93, na qual foi proferido o seguinte acórdão:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para rescindir o acórdão proferido nos autos do RESP 158.796/PE e manter o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que reconheceu aos substituídos do autor o Direito à contagem de tempo celetista para fins de anuênios.
Condeno a Ré ao pagamento das custas judiciais antecipadas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.”
Diante deste panorama processual, o Sindicato-Autor deu início à execução do julgado e a parte Ré foi citada, nos termos do art. 730 do CPC, o que ensejou o ajuizamento dos presentes Embargos à Execução, sobre o quais passo a deliberar nos seguintes termos:
 Fundamentação
          1. Da Homologação Dos Valores Incontroversos
 A UNIÃO FEDERAL, ora Embargante, reputa devido o montante de R$ 97.000,79, cabendo às Exequentes, ora Embargadas, o valor ali especificado, e impugna a diferença entre o referido valor e os pretendidos 280.641,81 indicados na memória de cálculos dos autos principais.
Não há, pois, nenhuma razão para não prosseguir a execução nos autos principais, relativamente aos R$ R$ 97.000,79 incontroversos, que devem ser homologados, expedindo-se o(s)respectivo(s)requisitório(s).
2. Questões Incidentes
 Relativamente aos valores controversos, impõe-se a remessa dos autos à Contadoria, de modo a se aferir o quantum efetivamente devido aos Exequentes.
Pois bem.
A controvérsia dos presentes embargos cinge-se, basicamente, em quatro principais pontos de divergência entre a União, ora Embargante e a parte embargada: I) o termo final das diferenças; II) o início da contagem dos juros moratórios; III) a incidência ou não de juros de mora nas parcelas pagas administrativamente e IV) a base de cálculo dos honorários advocatícios.
2.1.Termo Final das Diferenças
Sustenta a União que, em observância ao contido no art. 9º, da Medida Provisória nº 1.909-15/1999, o termo final das diferenças pleiteadas seria março/1999, e não agosto/99, como pretendido pela parte embargada (v. Parecer às fls. 18/19).
Assim dispunha o art. 67, da Lei nº 8.112/90, anteriormente à revogação conferida pela Medida Provisória nº 2.225-45, verbis:
Art. 67. O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) por ano de serviço público efetivo, incidente sobre o vencimento de que trata o art. 40.
Parágrafo único. O servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o anuênio.
Com efeito, assiste razão à União, ora Embargante, ao lembrar que com a edição da Medida Provisória nº 1.909/99, a qual, após várias reedições, foi consolidada na Medida Provisória nº 2.225-45, restou revogado o instituto do anuênio.
Aliás, não é outro o entendimento pretoriano esposado, conforme se verifica abaixo:
 TRABALHISTA. REMESSA OFICIAL. ANUÊNIO DO ART. 67 DA LEI 8112/90. SERVIDOR DO REGIME CELETISTA CONVERTIDO AO ESTATUTÁRIO. TEMPO COMPLETO ANTES DE MARÇO DE 1999. DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O adicional por tempo de serviço - anuênio - previsto no art. 67, da Lei nº 8.112/1990, que conferia aos servidores estatutários um acréscimo de 1% por ano de serviço público efetivo, incidente sobre o vencimento, ficou garantido somente aos servidores estatutários com situações definidas até 05 de julho de 1996 e não foi reconhecido aos servidores que, por força da Lei federal nº8.112/91, passaram do regime celetista para o estatutário. 2. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento, decidindo serem inconstitucionais os incisos I e III, do art. 7º, da Lei nº8.162/1991, por violação do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF), ensejando a edição da Medida Provisória nº 1.909-15, que revogou o anuênio, com ressalva às situações de direito adquirido anteriores a 08 de março de 1999. 3. Os Tribunais Regionais Federais adotaram o entendimento de que o servidor público, em regime celetista que foi convertido para o regime estatutário, tem a contagem do tempo de serviço, para fins de percebimento do anuênio, a partir do contrato celetista, e o mesmo é devido aos servidores que tiveram um ano completo de regime estatutário antes de março de 1999. 4. No caso dos autos, todos os autores atingiram tempo de serviço para a percepção do anuênio antes de março de 1999. 5. Remessa oficial improvida.
(REO 200903990258696, JUIZ MARCO AURELIO CASTRIANNI, TRF3 - JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA E, DJF3 CJ1 DATA:05/04/2011 PÁGINA: 869.)(G.N.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Lei 9.527/97, de 11.12.1997, alterou a redação do art. 67 da Lei 8.112/90, modificando o tempo necessário para a aquisição do direito ao Adicional por Tempo de Serviço. 2. Aos 24.09.1999, a Medida Provisória 1.909-16 extinguiu o direito ao Adicional por Tempo de Serviço, respeitadas as situações constituídas até 8 de março de 1999. 3. As provas dos autos revelam que a agravante, em 1997, contava com 18 anos de serviço (1979 a 1997) fazendo jus, portanto, a 18 anuênios. Os dois anos seguintes, trabalhados pela agravante, não poderão ser contados para efeitos de anuênios, tendo em vista que, a partir de 1997, o adicional passou a ser devido a cada cinco anos de serviço público efetivo. 4. Agravo a que se nega provimento.
(AG 200201000270222, JUIZ FEDERAL MANOEL JOSÉ FERREIRA NUNES (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:20/11/2006 PAGINA:14.)(G.N.)
Assim, as diferenças devidas às ora Embargadas devem ser apuradas até 08/03/1999, data da edição da mencionada Medida Provisória, ressalvando-se as situações de direito adquirido anteriores ao mencionado marco temporal.
2.2. Início da Contagem dos Juros de Mora
A União entende que os juros moratórios deveriam incidir a partir da citação relativamente à ação rescisória, enquanto as ora Embargadas argumentam que tais juros seriam cabíveis desde a citação, ocorrida na ação ordinária nº 93.2677-1.
A esse respeito, observem-se os arestos abaixo colacionados:
AÇÃO RESCISORIA. VENCIMENTOS DE FUNCIONARIO PUBLICO. CORREÇÃO MONETARIA. JUROS MORATORIOS. CAUSA DE ALÇADA. AUSENCIA DE CERTIDÃO DO TRANSITO EM JULGADO. 1. EM CAUSA DE ALÇADA, TEM-SE POR TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA, DESDE QUE EXCEDIDOS OS PRAZOS DE INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO (LEI N. 6825/80, ART. 4), E INEXISTENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE OS SUSPENDAM, (CPC ART. 538), PORQUANTO E, NO CASO, DISPENSADA A REMESSA OFICIAL (LEI N. 6825/80, ART. 1). 2. CUIDANDO-SE DE PARCELAS DE REMUNERAÇÃO ANTERIORES A VIGÊNCIA DA LEI N. 6899/81, A RESPECTIVA ATUALIZAÇÃO É DEFERIDA EM CONSIDERAÇÃO A NATUREZA ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES, CONSOANTE JURISPRUDENCIA CONSOLIDADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 3. A MORA DO DEVEDOR CARACTERIZA-SE A PARTIR DE SEU CHAMAMENTO A JUIZO E OS EFEITOS DELA RESULTANTES CONTAM-SE A PARTIR DE ENTÃO (CPC ART. 219, CÓDIGO CIVIL ART. 1536, PARÁGRAFO 2, SÚMULA STF/163). 4. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
(AR 8904168872, ELLEN GRACIE NORTHFLEET, TRF4 - TURMAS REUNIDAS, DJ 24/08/1994 PÁGINA: 45716.)(G.N.)
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA PARA PERCEPÇÃO DE ANUÊNIOS. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 485, V, DO CPC. SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O óbice da Súmula 343/STF, segundo a qual é incabível ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando fundada a decisão rescindenda em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, é afastado quando a matéria é de índole constitucional. 2. "São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei n. 8.162/1991, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime Jurídico Único" (Súmula 678/STF). 3. Havendo desconstituição do acórdão e novo julgamento da causa, favorável ao autor, tem-se que a repercussão financeira da condenação incide com base na data de ajuizamento da demanda primitiva, e não da ação rescisória. Isso porque, reconhecendo o Tribunal de origem que o julgado rescindendo contém um dos vícios elencados no art. 485 do CPC, esse julgado é eliminado do mundo jurídico. 4. Recurso especial conhecido e improvido.
(RESP 200700771959, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/02/2009.)(G.N.)
Sendo assim, tendo em conta o fato de que os Exeqüentes, ora embargados, sagraram-se vencedoras na tese inicialmente defendida na Reclamação Trabalhista, há de ser considerado legítimo o seu pleito relativo à inclusão de juros de mora desde a citação na referida ação originária, uma vez que a parte Ré, ora Embargante, desde aquele momento, cientificou-se da pretensão contra ela vindicada.
Ante tal situação, é de se considerar como termo inicial para a incidência dos juros moratórios a data da citação da ação ordinária nº 93.2677-1.
2.3. Incidência ou não de Juros de Mora sobre as Parcelas Pagas Administrativamente
As Exequentes, ora Embargadas, detêm título executivo judicial transitado em julgado, que lhes concede o direito à contagem de tempo de serviço prestado sob o regime da CLT para fins de anuênio.
Entendem que não devem incidir juros moratórios nas parcelas pagas administrativamente, com o que não concorda a União, ora Embargante.
Não há dúvidas de que deve ser efetivada a
compensação dos valores já pagos administrativamente às Exeqüentes,
como forma de se evitar o enriquecimento ilícito.
Contudo, a divergência travada nos autos refere-se à incidência de juros sobre tais valores, antes de se efetivar a compensação.
Por óbvio, o que deve ser abatido do valor em execução é o montante referente aos anuênios que o ente público já tenha pago administrativamente.
Outrossim, para que haja uma lógica no valor total encontrado e o valor a ser compensado, é necessária a aplicação dos juros também sobre as parcelas já pagas, de forma a compensar a incidência dos juros sobre o excedente nos
cálculos iniciais.
Com efeito, necessária a aplicação de juros sobre as parcelas pagas administrativamente, antes de subtraí-las do principal, sobre o qual está sendo aplicados juros de mora, como forma de se compensar os juros no encontro de contas.
Para ilustrar o entendimento ora adotado, transcrevo o seguinte precedente jurisprudencial:
            PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS À EXECUÇÃO
REAJUSTE DE 28,86% MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1704/98 TRANSAÇÃO REALIZAÇÃO POSTERIOR À DATA DETERMINADA NO DECRETO Nº 2693/98 IMPLEMENTAÇÃO NÃO COMPROVADA JUROS DE MORA SOBRE AS PARCELAS PAGAS ADMINISTRATIVAMENTE CABIMENTO 1 No caso dos
autos, a transação administrativa para o recebimento do percentual de 28,86% teria ocorrido em dezembro de 2003, posteriormente à data prevista no art 9º do Decreto nº 2693/98 2 Ainda que o documento
extraído do SIAPE goze de presunção de veracidade, não se presta a comprovar o adimplemento da obrigação, pois não demonstra a efetiva incorporação aos vencimentos dos servidores públicos civis 3 Os valores pagos administrativamente devem ser abatidos do total devido,
devendo ser calculados juros sobre as parcelas pagas administrativamente apenas para efeito de compensação com os juros que incidiram sobre aquelas parcelas e que, indevidamente, foram computadas no cálculo do valor total devido
4 Agravo Retido desprovido Apelação parcialmente provida
(AC 200651010211913, Desembargador Federal MARCELO PEREIRA/no afast Relator, TRF2 - OITAVA TURMA
ESPECIALIZADA, 10/09/2009).
[1]

2.4. Base de Cálculo dos Honorários Advocatícios
 A União, ora Embargante, defende que os honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento)devem ser calculados sobre o valor da causa atualizado.
De outro turno, as Embargantes argumentam que tal percentual, a título de honorários, deveria incidir sobre o valor da condenação.
No que tange a este ponto, penso que a solução está no julgado em execução(ação rescisória nº 1091/PE), no qual resta claro que os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §4º, do CPC, (vide cópia da decisão às fls. 116 da ação principal), sendo este, pois, o critério a der adotado pela Contadoria quando da elaboração dos cálculos.
Óbvio que no valor da condenação incluem-se as parcelas que já foram pagas administrativamente, porque só o foram por contra da condenação.
 Conclusão:
 Diante de todo o exposto:
 a) HOMOLOGO, desde já, os valores apresentados pela União (vide parecer técnico e planilhas às fls. 18-58), no total de R$ 97.000,79, que tenho por incontroversos, e determino que se prossiga a execução deste valor nos autos principais com a expedição de precatório(s) ou RPV(s), favoravelmente à (s) Exeqüente(s)-Embargada(s), na forma ali indicada.
 b)                      determino sejam os autos remetidos à Contadoria Judicial, para que essa apure, à luz do julgado e do acima consignado, qual memória de cálculo está correta, se a da parte Embargada ou se a da União, ora Embargante e, se nenhuma das duas estiver correta, que elabore e apresente sua conta, de acordo com as determinações aqui expendidas.
    P. I.
 Recife, 30.07.2012

Francisco Alves dos Santos Júnior
  Juiz Federal, 2ª Vara-PE


[1] Negritei.

sexta-feira, 27 de janeiro de 2012

O Efeito Suspensivo dos Recursos Administrativos na Área Federal

          Por Francisco Alves dos Santos Jr.


          A decisão judicial que segue enfrenta uma interessante questão: quando é que a decisão administrativa é tida por definitiva, para gerar efeitos executórios?

          Boa leitura.








PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA



Processo nº 0002644-46.2012.4.05.8300

Classe:    126 MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: U T S/A

IMPETRADO: PROCURADOR REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM PERNAMBUCO



C O N C L U S Ã O



Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

         Recife, 26/01/2012

 Encarregado(a) do Setor


                                                                      D E C I S Ã O



Breve Relatório

A Impetrante pede medida liminar, dando efeito suspensivo a recurso administrativo que interpôs, conforme descrito na petição inicial.

A UNIÃO apresentou defesa, alegando que a Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002, não dava efeito suspensivo à manifestação do contribuinte contra o ato administrativo em questão e que referido efeito só passou a existir após o advento da Medida Provisória 135, de 2003, transformada na Lei 10.833, de 2003, pelo que, no mérito o feito não procederia e também levantou preliminar de ilegitimidade da Autoridade Coatora, que seria o Superintendente da Receita Federal do Brasil em Recife e não o Procurador Regional da Fazenda Nacional 5ª Região.

Fundamentação

1.  A questão jurídica sobre o efeito suspensivo

O Código Tributário Nacional, no inciso III do seu artigo 151, tem uma regra geral, segundo a qual as reclamações e os recursos administrativos, nos termos da lei, têm efeito suspensivo. 

Note-se: o assunto não pode ser tratado por mero ato administrativo, de forma que era ilegal a parte do Parágrafo Único do art. 22 da Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002, que negava efeito suspensivo à reclamação administrativa do Contribuinte, na hipótese nela prevista.

Não pode a Administração Pública limitar direitos sem base em Lei, porque no Brasil há regra na Constituição da República, desde a sua primeira Constituição, ainda da época do império, segundo a qual  ‘ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei’.

As normas gerais do processo administrativo relativas a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil encontram-se fixadas no Decreto nº 70.235, de 06.03.1972 que, como é do conhecimento geral, em face das normas institucionais da época em que foi editado, tem força de Lei.

Esse Decreto, que é da década de setenta do século passado, desde sua origem, dá efeito suspensivo a recurso interposto contra decisão de Autoridade Administrativa, verbis:

“Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.”.

            E o inciso II do art. 42 desse Decreto reza:

“Art. 42. São definitivas as decisões:

I – (...).

II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;”

Ou seja, qualquer decisão administrativa só poderá ser executada quando não mais pender nenhum tipo de recurso, pois só em tal momento é que ela é considerada definitiva.

E essas regras amoldam-se, à perfeição, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa(art. 5º-LV da Constituição da República).

Eis a redação do §º 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, referido na defesa da  UNIÃO e que não seria, segundo essa defesa, aplicável ao processo administrativo em questão :

“§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)”.

Note-se que esse dispositivo legal apenas incorpora o que já constava do velho Decreto nº 70.235, de 1972.

Ademais, como a Medida Provisória nº 135, de 2003, transformada na Lei nº 10.833, de 2033, acrescentou o § 11 ao art. 74 da mencionada Lei nº 9.430, de 1996, dando efeito suspensivo à noticiada reclamação do contribuinte, considerando que se trata de regra de efeito imediato, por ser regra procedimental-processual, tem-se que induvidosamente passou a ser aplicável a todos os processos administrativos em andamento, logo aplicável ao processo administrativo nº 10480.021078/99-15 que, embora tenha se iniciado em 1999, foi o ato administrativo em questão, editado 11.10.2001, objeto de impugnação administrativa e de recurso especial interposto em 07.12.2004, quando já vigente o referido dispositivo legal, de cunho procedimental-processual.

Assim, por todos os ângulos que se examine a questão, tem-se que o noticiado recurso voluntário(a referida manifestação(ou impugnação, ou reclamação)da ora Impetrante teria que ser recebida no efeito suspensivo.

Ademais, a lógica é no sentido de que enquanto a própria Administração Pública não resolver todas as questões procedimentais, processuais e matérias, relativas ao crédito tributário em debate na via administrativa, não poderá exigir esse crédito do contribuinte, quer administrativamente, quer judicialmente, porque ainda não liquidado.

2. A questão da Autoridade Legitimada para o pólo passivo

Com o advento da Lei nº 12.016, de 2009, cujo art. 6º impõe o chamamento da pessoa jurídica, na qual se encontra lotada a Autoridade apontada como coatora, a indicação correta da pessoa física(Autoridade Impetrada)deixou de ter a importância que tinha na vigência da Lei que antes regulamentava o mandado de segurança, sobretudo quando essa pessoa jurídica, cientificada, vem aos autos e contesta.

No presente caso, a UNIÃO alega que a Autoridade coatora seria o Superintendente da Receita Federal do Brasil em Recife, e não o Procurador Regional da Fazenda Nacional em Recife, como constou da petição inicial.

   De qualquer forma, o ato contra o qual se insurge a Impetrante é o “despacho”, acostado às fls. 150-156 dos autos, da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 5ª Região, assinado por um Procurador da Fazenda Nacional, fato esse que afasta a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da defesa da  UNIÃO.

Conclusão

POSTO ISSO:

a)                  rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, levantada na defesa da  UNIÃO, relativamente à Autoridade que deve figurar no pólo passivo como Autoridade Coatora e determino que seja notificada a Autoridade apontada como coatora, na forma e para os fins legais.

b)                 Ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo a medida liminar e determino que a  UNIÃO, por seu órgão próprio, dê ao noticiado recurso administrativo efeito suspensivo,  cancelando eventual inscrição dos créditos tributários em debate, bem como a respectiva exigência, até que a decisão administrativa torne-se definitiva, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

           Dê-se ciência à  UNIÃO desta decisão e dela se notifique a Autoridade apontada como coatora, para o efetivo cumprimento, sob as penas já indicadas.

   

P. I.

Recife, 27 de janeiro de 2012



Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

terça-feira, 24 de janeiro de 2012

A CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS NO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO SOB A ÓTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO GOVERNO LULA.




 Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Introdução

Os Mutuários do sistema financeiro da habitação-SFH litigaram com os Bancos, por muito tempo, tentando afastar a capitalização dos juros nos financiamentos de imóveis pelo mencionado sistema.

          Neste pequeno artigo procuramos fazer uma breve retomada histórica do assunto e mostrar como se encontra atualmente. 

Aspectos Legais dos Juros nos Contratos do Sistema Financeiro da Habitação e a Capitalização de Juros

1. Os juros dos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação-SFH, incidentes sobre o saldo devedor, foram limitados, inicialmente, em 10%(dez por cento)ao ano, conforme alínea “c” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964.

Esse percentual máximo foi majorado para 12% em 1993, pela Lei nº 8.692/93, art. 25.

2. Mas a capitalização de juros[1] para esse tipo de contrato, cujas prestações são fixadas, regra geral, em parcelas mensais, nunca tinha sido autorizada por Lei.

O vetusto Decreto nº 22.626, de 1933, conhecido por Lei da Usura, veiculador de regras gerais sobre o assunto, estabelecia, no seu art. 4º(veremos, no final, que não mais subsiste), não poder haver capitalização de juros nos contratos cujas prestações tivessem prazo inferior a um ano.

E nesse sentido sempre foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que até sumulou sua jurisprudência: Súmula 121 – “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Mesmo depois do advento da Lei nº 4.595, de 1964, que reformou todo o sistema bancário brasileiro, não se admitiu capitalização de juros para contratos com prestações de prazo inferior a um ano. O que essa Lei liberou, para as Instituições Financeiras, foi o percentual de juros, no sentido de que poderia ser superior aos 12%(doze por cento) fixados no referido Decreto nº 22.626, de 1933,  e nesse sentido também se posicionou referida Suprema Corte em diversos julgados, que deram origem à Súmula 596: “As disposições do Decreto nº 22.626, de 1993[2], não se aplicam às Taxas[3] de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por Instituições Públicas ou Privadas, que integram o sistema financeiro nacional”(sic).  

O art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, de 2000(substituída atualmente pela Medida Provisória nº 2.170-36, 23.08.2001, que continua em vigor por força do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 2001)autorizou a capitalização de juros, para contratos com prazo inferior a um ano, mas essa regra tem caráter geral, de forma que não poderia ser aplicada aos contratos do Sistema Financeiro da Habitação-SFH,que são regidos por regras específicas.

Como se sabe, a regra geral não modifica, nem substitui a regra específica.

 A capitalização de juros nos contratos do sistema financeiro da habitação só passou a ser possível após o advento da Lei nº 11.977, de 07.07.2009, assinada pelo então Presidente da República em Exercício, Sr. José de Alencar Gomes da Silva[4], em decorrência de uma das muitas viagens feitas pelo então Presidente Luis Inácio Lula da Silva, cujo art. 75 alterou vários dispositivos da Lei nº 4.380, de 1964, que trata do sistema financeiro da habitação, dando ao seu art. 15-A a redação que segue:

                  Art. 75. A Lei no 4.380, de 21 de agosto de 1964, passa a vigorar com    as     seguintes alterações:

                    Art 8º - (...).

                     Art. 15-A.  É permitida a pactuação de capitalização de juros com periodicidade mensal nas operações realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. 

                  § 1o  (...).
                                     
§ 2o  (...).” 

            Fácil concluir, pois, que antes da Lei por último citada não poderia haver previsão de  capitalização de juros nos contratos de financiamento de imóveis pelo Sistema Financeiro da Habitação-SFH.

          No E. Superior Tribunal de Justiça

         1. O E. Superior Tribunal de Justiça, criado na Constituição da República de 1988, que se autodenomina, no seu sítio da internet(www.stj.jus.br)“O Tribunal da cidadania”, findou por firmar, por sua 2ª Seção, o entendimento de que  a alínea “c” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964, não estabeleceria a limitação da taxa de juros em 10%(dez por cento)ao ano, mas apenas disporia sobre as condições para aplicação do reajustamento previsto no seu art. 5º.  

          Várias Turmas desse Tribunal, que vinham decidindo no sentido de que essa limitação dos juros para os contratos desse sistema era legítima, depois do noticiado julgado da sua 2ª Seção(composta de Turmas), passaram a adotar este entendimento, ou seja, que os Agentes Financeiros(os Bancos)não se submeteriam a essa limitação.

         2. Essa mesma 2ª Seção desse Tribunal, no julgamento do Recurso Especial nº 1.070.297, em setembro de 2009, concluiu que não caberia a capitalização de juros nos contratos do sistema financeiro da habitação. Mas, nesse mesmo julgado, negou-se a examinar se teria havido ou não, no caso concreto, essa capitalização, verbis: “No entanto, não cabe ao STJ verificar se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por exigir reexame de fatos, provas e análise de cláusula contratual.”.

          E já há pelo menos um julgado de uma das Turmas desse Tribunal, no qual, com relação à capitalização dos juros, o referido entendimento da sua 2ª Seção, não foi adotado, verbis:

                   "REsp nº. 726.905-PE(2005/0028967-3).
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
Recorrente: Caixa Econômica Federal
Recorrido: Mar de Skorpios Incorporações Ltda
(...).
A jurisprudência proclama que, apenas, nos contratos bancários celebrados a partir de 31.03.2000[5], data da publicação da MP 1.963-17[6], atualmente reeditada sob o nº. 2.170—36/2000, incide a capitalização mensal, desde que pactuada(RESP 603.643/Pádua, REsp 629.487/Fernando Gonçalves).
Vê-se às fls. 35/39 que o contrato foi celebrado em 13.07.2000.
Dou provimento ao recurso(art. 557, 1º-A, CPC), para permitir a capitalização mensal de juros.
Honorários e despesas proporcionais(ARt. 21, CPC), a serem apuradas em processo de liquidação. Ressalvado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.
Brasília(DF), 18 de março de 2005”.[7]
E notem que o julgado por último referido é bem anterior à Lei nº 11.977, de 2009, que foi a Lei da era Lula que, pela primeira vez, de forma expressa, autorizou a capitalização dos juros nos contratos do sistema financeiro da habitação.

         Ora, é elementar que as disposições dessa Lei, nesse particular, só podem ser aplicadas para contratos que tenham sido firmados depois da sua entrada em vigor.

         No entanto, como demonstrado, pelo menos em um julgado não foi esse o entendimento de alguns Ministros do E. Superior Tribunal de Justiça, que se intitula “O Tribunal da Cidadania”.  

        Conclusão

        Apenas depois da Lei nº 11.977, de 07.07.2009, assinada, na qualidade de Presidente da República em Exercício, pelo Sr. José de Alencar Gomes da Silva, em pleno governo Lula, que se dizia “governo dos trabalhadores”, é que passou a ser permitida a capitalização de juros nos contratos do sistema financeiro da habitação-SFH, mesmo que o prazo para pagamento das respectivas parcelas seja inferior a um ano, vale dizer, mesmo que o prazo seja mensal, de forma que se pode dizer que, nesse particular, o vetusto Decreto nº 22.626, de 1933, da época do regime Vargas,  encontra-se definitivamente derrogado.

      Recife, 24 de janeiro de 2012.

                                                               x.x.x.x.x.x


[1] Conhecida também por anatocismo, e que consiste na incidência de juros sobre juros.
[2] No ano de 1933, estávamos sob a ditadura de Getúlio Vargas, quando então o Presidente da República podia fazer Decretos com força de Lei, por isso esse Decreto nº 22.626, daquele ano, tem força de Lei e só por Lei pode ser alterado.
[3] No sentido de percentual. Como se sabe, taxa, no direito brasileiro, é um tipo de tributo(v. art. 5º do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172, de 1966, e o art. 145-II da atual Constituição da República), logo, data maxima  venia,  foi utilizada de forma imprópria pelo Ministro do .Supremo Tribunal Federal que redigiu referida Súmula 596. 
[4] Já falecido. Esse Senhor, embora sendo vice-presidente do então Presidente Luis Inácio Lula da Silva, costumava esbravejar na televisão e na imprensa escrita contra o que denominava de “altas taxas de juros”, praticadas pelo mencionado governo e pelos Bancos públicos e privados. Mas, incoerentemente, num dos poucos períodos em que ocupou a presidência da república, em uma das muitas viagens internacionais do então Presidente Lula, colaborou para o aumento da carga de juros, assinando essa Lei. Que Deus o perdoe por essa maldade feita aos Mutuários do Sistema Financeiro da Habitação-SFH brasileiro. 
[5] Na verdade, do ano 2001.
[6] Do ano 2000.
[7] Diário da Jutiça da União-DJU de 14.04.2005, transitou em julgado em 19.04.2005. Processo nº. 2002.83.00.006603-2, 2ª Vara-PE, Autora: Mar de Skorpios Incorporações Ltda. Ré: Caixa Econômica Federal.

terça-feira, 17 de janeiro de 2012

NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE GESTÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Segue uma nova sentença sobre ato de gestão, mediante aplicação de regra da nova Lei do Mandado de Segurança. Faz-se referência a outra sentença deste juiz, que já foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sobre o mesmo assunto.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

                                                                              5ª VARA





Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº  0002907-78.2012.4.05.8300              Classe 126

Impetrante: P P DE S DE S LTD

Adv.: A B N, OAB-PE nº

Impetrado(a): SUPERINTENDENTE DA CHESF



Sentença tipo C



                Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

                Ato de gestão não pode ser impugnado via mandado de segurança(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

                Indeferimento da petição inicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito.



               Vistos, etc.

               P P DE S DE S LTD, qualificada na petição inicial, por advogado regularmente constituído, impetrou este mandado de segurança no dia 17.01.2012, contra ato do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO-CHESF que a inabilitou no pregão eletrônico PG 1.92.2011.3970, que tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza, bem como contra a decisão que declarou referida licitação fracassada. Alega a Impetrante que se sagrara vencedora na sessão pública, porque apresentara o menor preço, mas, na fase de habilitação, fora inabilitada porque não teria atendido “a alínea “c”, Caderno IV, item 8.12 da Seção I do Edital”. A Impetrante informa que recorrera na via administrativa, mas o seu recurso não teria sido acolhido e sustenta que a exigência feita pela Comissão, na qual se calcou a decisão ora atacada, registro da demonstração do resultado no livro Diário, autenticado pela Junta Comercia,  exigência essa que não constaria do Edital, pois este exigiria apenas o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício. Faz inúmeras considerações, informa que a CHESF publicara nova licitação para o mesmo fim, com data para firmar contrato com o vencedor em 18.01.2012, pede medida cautelar suspendendo no novo certamente e determinando sua contratação e no final seja concedida a segurança definitiva, reconhecendo o seu direito, que seria líquido e certo, de ser habilitada e declarada vencedora do noticiado pregão eletrônico.

A petição inicial veio instruída com procuração e documentos.

É o relatório.

Passo a decidir.

 Fundamentação

               1. A Impetrante informa na petição inicial, que o pregão em questão tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza.

Essa, sem dúvida, não é a atividade fim da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF, pois, como se sabe, sua atividade fim é produzir e vender energia hidro-elétrica.

Então, estamos diante de um ato de gestão, praticado pela Autoridade apontada como coatora, o Sr. Dirigente máximo da referida Companhia.

Como se sabe, o § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão.

Nesse sentido decidi em sentença lançada nos autos do Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8,  Classe 126,  Mandado de Segurança, tendo por  Impetrante E E LTDA Adv.: Dr. A N V J, OAB-BA nº,  e por Impetrado o  DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, ou seja, a mesma Autoridade Impetrada no presente mandado de segurança, sentença essa que foi mantida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Francisco Barros Dias, verbis:



“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade. No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida.”[1]

             2. Mesmo quando se indefere petição inicial, em mandado de segurança, com extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial, tem que se negar a segurança, ficando, todavia, ressalvado o direito de a Impetrante discutir a matéria pela via ordinária.

             Conclusão

 POSTO ISSO, indefiro a petição inicial e dou processo por extinto, sem resolução do mérito, negando a segurança, sem prejuízo de a ora Impetrante rediscutir a matéria na via ordinária. 

Custas pela Impetrante.


P.R.I.

 Recife, 17 de janeiro de 2012.

          Francisco Alves dos Santos Júnior
              Juiz Federal, 2ª Vara-PE, no exercício
              da 5ª Vara Federal-PE.



[1]  PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349