sexta-feira, 27 de janeiro de 2012

O Efeito Suspensivo dos Recursos Administrativos na Área Federal

          Por Francisco Alves dos Santos Jr.


          A decisão judicial que segue enfrenta uma interessante questão: quando é que a decisão administrativa é tida por definitiva, para gerar efeitos executórios?

          Boa leitura.








PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA



Processo nº 0002644-46.2012.4.05.8300

Classe:    126 MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: U T S/A

IMPETRADO: PROCURADOR REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM PERNAMBUCO



C O N C L U S Ã O



Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

         Recife, 26/01/2012

 Encarregado(a) do Setor


                                                                      D E C I S Ã O



Breve Relatório

A Impetrante pede medida liminar, dando efeito suspensivo a recurso administrativo que interpôs, conforme descrito na petição inicial.

A UNIÃO apresentou defesa, alegando que a Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002, não dava efeito suspensivo à manifestação do contribuinte contra o ato administrativo em questão e que referido efeito só passou a existir após o advento da Medida Provisória 135, de 2003, transformada na Lei 10.833, de 2003, pelo que, no mérito o feito não procederia e também levantou preliminar de ilegitimidade da Autoridade Coatora, que seria o Superintendente da Receita Federal do Brasil em Recife e não o Procurador Regional da Fazenda Nacional 5ª Região.

Fundamentação

1.  A questão jurídica sobre o efeito suspensivo

O Código Tributário Nacional, no inciso III do seu artigo 151, tem uma regra geral, segundo a qual as reclamações e os recursos administrativos, nos termos da lei, têm efeito suspensivo. 

Note-se: o assunto não pode ser tratado por mero ato administrativo, de forma que era ilegal a parte do Parágrafo Único do art. 22 da Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002, que negava efeito suspensivo à reclamação administrativa do Contribuinte, na hipótese nela prevista.

Não pode a Administração Pública limitar direitos sem base em Lei, porque no Brasil há regra na Constituição da República, desde a sua primeira Constituição, ainda da época do império, segundo a qual  ‘ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei’.

As normas gerais do processo administrativo relativas a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil encontram-se fixadas no Decreto nº 70.235, de 06.03.1972 que, como é do conhecimento geral, em face das normas institucionais da época em que foi editado, tem força de Lei.

Esse Decreto, que é da década de setenta do século passado, desde sua origem, dá efeito suspensivo a recurso interposto contra decisão de Autoridade Administrativa, verbis:

“Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.”.

            E o inciso II do art. 42 desse Decreto reza:

“Art. 42. São definitivas as decisões:

I – (...).

II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;”

Ou seja, qualquer decisão administrativa só poderá ser executada quando não mais pender nenhum tipo de recurso, pois só em tal momento é que ela é considerada definitiva.

E essas regras amoldam-se, à perfeição, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa(art. 5º-LV da Constituição da República).

Eis a redação do §º 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, referido na defesa da  UNIÃO e que não seria, segundo essa defesa, aplicável ao processo administrativo em questão :

“§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)”.

Note-se que esse dispositivo legal apenas incorpora o que já constava do velho Decreto nº 70.235, de 1972.

Ademais, como a Medida Provisória nº 135, de 2003, transformada na Lei nº 10.833, de 2033, acrescentou o § 11 ao art. 74 da mencionada Lei nº 9.430, de 1996, dando efeito suspensivo à noticiada reclamação do contribuinte, considerando que se trata de regra de efeito imediato, por ser regra procedimental-processual, tem-se que induvidosamente passou a ser aplicável a todos os processos administrativos em andamento, logo aplicável ao processo administrativo nº 10480.021078/99-15 que, embora tenha se iniciado em 1999, foi o ato administrativo em questão, editado 11.10.2001, objeto de impugnação administrativa e de recurso especial interposto em 07.12.2004, quando já vigente o referido dispositivo legal, de cunho procedimental-processual.

Assim, por todos os ângulos que se examine a questão, tem-se que o noticiado recurso voluntário(a referida manifestação(ou impugnação, ou reclamação)da ora Impetrante teria que ser recebida no efeito suspensivo.

Ademais, a lógica é no sentido de que enquanto a própria Administração Pública não resolver todas as questões procedimentais, processuais e matérias, relativas ao crédito tributário em debate na via administrativa, não poderá exigir esse crédito do contribuinte, quer administrativamente, quer judicialmente, porque ainda não liquidado.

2. A questão da Autoridade Legitimada para o pólo passivo

Com o advento da Lei nº 12.016, de 2009, cujo art. 6º impõe o chamamento da pessoa jurídica, na qual se encontra lotada a Autoridade apontada como coatora, a indicação correta da pessoa física(Autoridade Impetrada)deixou de ter a importância que tinha na vigência da Lei que antes regulamentava o mandado de segurança, sobretudo quando essa pessoa jurídica, cientificada, vem aos autos e contesta.

No presente caso, a UNIÃO alega que a Autoridade coatora seria o Superintendente da Receita Federal do Brasil em Recife, e não o Procurador Regional da Fazenda Nacional em Recife, como constou da petição inicial.

   De qualquer forma, o ato contra o qual se insurge a Impetrante é o “despacho”, acostado às fls. 150-156 dos autos, da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 5ª Região, assinado por um Procurador da Fazenda Nacional, fato esse que afasta a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da defesa da  UNIÃO.

Conclusão

POSTO ISSO:

a)                  rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, levantada na defesa da  UNIÃO, relativamente à Autoridade que deve figurar no pólo passivo como Autoridade Coatora e determino que seja notificada a Autoridade apontada como coatora, na forma e para os fins legais.

b)                 Ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo a medida liminar e determino que a  UNIÃO, por seu órgão próprio, dê ao noticiado recurso administrativo efeito suspensivo,  cancelando eventual inscrição dos créditos tributários em debate, bem como a respectiva exigência, até que a decisão administrativa torne-se definitiva, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

           Dê-se ciência à  UNIÃO desta decisão e dela se notifique a Autoridade apontada como coatora, para o efetivo cumprimento, sob as penas já indicadas.

   

P. I.

Recife, 27 de janeiro de 2012



Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE

terça-feira, 24 de janeiro de 2012

A CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS NO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO SOB A ÓTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO GOVERNO LULA.




 Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Introdução

Os Mutuários do sistema financeiro da habitação-SFH litigaram com os Bancos, por muito tempo, tentando afastar a capitalização dos juros nos financiamentos de imóveis pelo mencionado sistema.

          Neste pequeno artigo procuramos fazer uma breve retomada histórica do assunto e mostrar como se encontra atualmente. 

Aspectos Legais dos Juros nos Contratos do Sistema Financeiro da Habitação e a Capitalização de Juros

1. Os juros dos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação-SFH, incidentes sobre o saldo devedor, foram limitados, inicialmente, em 10%(dez por cento)ao ano, conforme alínea “c” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964.

Esse percentual máximo foi majorado para 12% em 1993, pela Lei nº 8.692/93, art. 25.

2. Mas a capitalização de juros[1] para esse tipo de contrato, cujas prestações são fixadas, regra geral, em parcelas mensais, nunca tinha sido autorizada por Lei.

O vetusto Decreto nº 22.626, de 1933, conhecido por Lei da Usura, veiculador de regras gerais sobre o assunto, estabelecia, no seu art. 4º(veremos, no final, que não mais subsiste), não poder haver capitalização de juros nos contratos cujas prestações tivessem prazo inferior a um ano.

E nesse sentido sempre foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que até sumulou sua jurisprudência: Súmula 121 – “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Mesmo depois do advento da Lei nº 4.595, de 1964, que reformou todo o sistema bancário brasileiro, não se admitiu capitalização de juros para contratos com prestações de prazo inferior a um ano. O que essa Lei liberou, para as Instituições Financeiras, foi o percentual de juros, no sentido de que poderia ser superior aos 12%(doze por cento) fixados no referido Decreto nº 22.626, de 1933,  e nesse sentido também se posicionou referida Suprema Corte em diversos julgados, que deram origem à Súmula 596: “As disposições do Decreto nº 22.626, de 1993[2], não se aplicam às Taxas[3] de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por Instituições Públicas ou Privadas, que integram o sistema financeiro nacional”(sic).  

O art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, de 2000(substituída atualmente pela Medida Provisória nº 2.170-36, 23.08.2001, que continua em vigor por força do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 2001)autorizou a capitalização de juros, para contratos com prazo inferior a um ano, mas essa regra tem caráter geral, de forma que não poderia ser aplicada aos contratos do Sistema Financeiro da Habitação-SFH,que são regidos por regras específicas.

Como se sabe, a regra geral não modifica, nem substitui a regra específica.

 A capitalização de juros nos contratos do sistema financeiro da habitação só passou a ser possível após o advento da Lei nº 11.977, de 07.07.2009, assinada pelo então Presidente da República em Exercício, Sr. José de Alencar Gomes da Silva[4], em decorrência de uma das muitas viagens feitas pelo então Presidente Luis Inácio Lula da Silva, cujo art. 75 alterou vários dispositivos da Lei nº 4.380, de 1964, que trata do sistema financeiro da habitação, dando ao seu art. 15-A a redação que segue:

                  Art. 75. A Lei no 4.380, de 21 de agosto de 1964, passa a vigorar com    as     seguintes alterações:

                    Art 8º - (...).

                     Art. 15-A.  É permitida a pactuação de capitalização de juros com periodicidade mensal nas operações realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. 

                  § 1o  (...).
                                     
§ 2o  (...).” 

            Fácil concluir, pois, que antes da Lei por último citada não poderia haver previsão de  capitalização de juros nos contratos de financiamento de imóveis pelo Sistema Financeiro da Habitação-SFH.

          No E. Superior Tribunal de Justiça

         1. O E. Superior Tribunal de Justiça, criado na Constituição da República de 1988, que se autodenomina, no seu sítio da internet(www.stj.jus.br)“O Tribunal da cidadania”, findou por firmar, por sua 2ª Seção, o entendimento de que  a alínea “c” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964, não estabeleceria a limitação da taxa de juros em 10%(dez por cento)ao ano, mas apenas disporia sobre as condições para aplicação do reajustamento previsto no seu art. 5º.  

          Várias Turmas desse Tribunal, que vinham decidindo no sentido de que essa limitação dos juros para os contratos desse sistema era legítima, depois do noticiado julgado da sua 2ª Seção(composta de Turmas), passaram a adotar este entendimento, ou seja, que os Agentes Financeiros(os Bancos)não se submeteriam a essa limitação.

         2. Essa mesma 2ª Seção desse Tribunal, no julgamento do Recurso Especial nº 1.070.297, em setembro de 2009, concluiu que não caberia a capitalização de juros nos contratos do sistema financeiro da habitação. Mas, nesse mesmo julgado, negou-se a examinar se teria havido ou não, no caso concreto, essa capitalização, verbis: “No entanto, não cabe ao STJ verificar se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por exigir reexame de fatos, provas e análise de cláusula contratual.”.

          E já há pelo menos um julgado de uma das Turmas desse Tribunal, no qual, com relação à capitalização dos juros, o referido entendimento da sua 2ª Seção, não foi adotado, verbis:

                   "REsp nº. 726.905-PE(2005/0028967-3).
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
Recorrente: Caixa Econômica Federal
Recorrido: Mar de Skorpios Incorporações Ltda
(...).
A jurisprudência proclama que, apenas, nos contratos bancários celebrados a partir de 31.03.2000[5], data da publicação da MP 1.963-17[6], atualmente reeditada sob o nº. 2.170—36/2000, incide a capitalização mensal, desde que pactuada(RESP 603.643/Pádua, REsp 629.487/Fernando Gonçalves).
Vê-se às fls. 35/39 que o contrato foi celebrado em 13.07.2000.
Dou provimento ao recurso(art. 557, 1º-A, CPC), para permitir a capitalização mensal de juros.
Honorários e despesas proporcionais(ARt. 21, CPC), a serem apuradas em processo de liquidação. Ressalvado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.
Brasília(DF), 18 de março de 2005”.[7]
E notem que o julgado por último referido é bem anterior à Lei nº 11.977, de 2009, que foi a Lei da era Lula que, pela primeira vez, de forma expressa, autorizou a capitalização dos juros nos contratos do sistema financeiro da habitação.

         Ora, é elementar que as disposições dessa Lei, nesse particular, só podem ser aplicadas para contratos que tenham sido firmados depois da sua entrada em vigor.

         No entanto, como demonstrado, pelo menos em um julgado não foi esse o entendimento de alguns Ministros do E. Superior Tribunal de Justiça, que se intitula “O Tribunal da Cidadania”.  

        Conclusão

        Apenas depois da Lei nº 11.977, de 07.07.2009, assinada, na qualidade de Presidente da República em Exercício, pelo Sr. José de Alencar Gomes da Silva, em pleno governo Lula, que se dizia “governo dos trabalhadores”, é que passou a ser permitida a capitalização de juros nos contratos do sistema financeiro da habitação-SFH, mesmo que o prazo para pagamento das respectivas parcelas seja inferior a um ano, vale dizer, mesmo que o prazo seja mensal, de forma que se pode dizer que, nesse particular, o vetusto Decreto nº 22.626, de 1933, da época do regime Vargas,  encontra-se definitivamente derrogado.

      Recife, 24 de janeiro de 2012.

                                                               x.x.x.x.x.x


[1] Conhecida também por anatocismo, e que consiste na incidência de juros sobre juros.
[2] No ano de 1933, estávamos sob a ditadura de Getúlio Vargas, quando então o Presidente da República podia fazer Decretos com força de Lei, por isso esse Decreto nº 22.626, daquele ano, tem força de Lei e só por Lei pode ser alterado.
[3] No sentido de percentual. Como se sabe, taxa, no direito brasileiro, é um tipo de tributo(v. art. 5º do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172, de 1966, e o art. 145-II da atual Constituição da República), logo, data maxima  venia,  foi utilizada de forma imprópria pelo Ministro do .Supremo Tribunal Federal que redigiu referida Súmula 596. 
[4] Já falecido. Esse Senhor, embora sendo vice-presidente do então Presidente Luis Inácio Lula da Silva, costumava esbravejar na televisão e na imprensa escrita contra o que denominava de “altas taxas de juros”, praticadas pelo mencionado governo e pelos Bancos públicos e privados. Mas, incoerentemente, num dos poucos períodos em que ocupou a presidência da república, em uma das muitas viagens internacionais do então Presidente Lula, colaborou para o aumento da carga de juros, assinando essa Lei. Que Deus o perdoe por essa maldade feita aos Mutuários do Sistema Financeiro da Habitação-SFH brasileiro. 
[5] Na verdade, do ano 2001.
[6] Do ano 2000.
[7] Diário da Jutiça da União-DJU de 14.04.2005, transitou em julgado em 19.04.2005. Processo nº. 2002.83.00.006603-2, 2ª Vara-PE, Autora: Mar de Skorpios Incorporações Ltda. Ré: Caixa Econômica Federal.

terça-feira, 17 de janeiro de 2012

NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE GESTÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Segue uma nova sentença sobre ato de gestão, mediante aplicação de regra da nova Lei do Mandado de Segurança. Faz-se referência a outra sentença deste juiz, que já foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sobre o mesmo assunto.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

                                                                              5ª VARA





Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº  0002907-78.2012.4.05.8300              Classe 126

Impetrante: P P DE S DE S LTD

Adv.: A B N, OAB-PE nº

Impetrado(a): SUPERINTENDENTE DA CHESF



Sentença tipo C



                Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

                Ato de gestão não pode ser impugnado via mandado de segurança(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

                Indeferimento da petição inicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito.



               Vistos, etc.

               P P DE S DE S LTD, qualificada na petição inicial, por advogado regularmente constituído, impetrou este mandado de segurança no dia 17.01.2012, contra ato do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO-CHESF que a inabilitou no pregão eletrônico PG 1.92.2011.3970, que tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza, bem como contra a decisão que declarou referida licitação fracassada. Alega a Impetrante que se sagrara vencedora na sessão pública, porque apresentara o menor preço, mas, na fase de habilitação, fora inabilitada porque não teria atendido “a alínea “c”, Caderno IV, item 8.12 da Seção I do Edital”. A Impetrante informa que recorrera na via administrativa, mas o seu recurso não teria sido acolhido e sustenta que a exigência feita pela Comissão, na qual se calcou a decisão ora atacada, registro da demonstração do resultado no livro Diário, autenticado pela Junta Comercia,  exigência essa que não constaria do Edital, pois este exigiria apenas o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício. Faz inúmeras considerações, informa que a CHESF publicara nova licitação para o mesmo fim, com data para firmar contrato com o vencedor em 18.01.2012, pede medida cautelar suspendendo no novo certamente e determinando sua contratação e no final seja concedida a segurança definitiva, reconhecendo o seu direito, que seria líquido e certo, de ser habilitada e declarada vencedora do noticiado pregão eletrônico.

A petição inicial veio instruída com procuração e documentos.

É o relatório.

Passo a decidir.

 Fundamentação

               1. A Impetrante informa na petição inicial, que o pregão em questão tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza.

Essa, sem dúvida, não é a atividade fim da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF, pois, como se sabe, sua atividade fim é produzir e vender energia hidro-elétrica.

Então, estamos diante de um ato de gestão, praticado pela Autoridade apontada como coatora, o Sr. Dirigente máximo da referida Companhia.

Como se sabe, o § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão.

Nesse sentido decidi em sentença lançada nos autos do Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8,  Classe 126,  Mandado de Segurança, tendo por  Impetrante E E LTDA Adv.: Dr. A N V J, OAB-BA nº,  e por Impetrado o  DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, ou seja, a mesma Autoridade Impetrada no presente mandado de segurança, sentença essa que foi mantida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Francisco Barros Dias, verbis:



“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade. No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida.”[1]

             2. Mesmo quando se indefere petição inicial, em mandado de segurança, com extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial, tem que se negar a segurança, ficando, todavia, ressalvado o direito de a Impetrante discutir a matéria pela via ordinária.

             Conclusão

 POSTO ISSO, indefiro a petição inicial e dou processo por extinto, sem resolução do mérito, negando a segurança, sem prejuízo de a ora Impetrante rediscutir a matéria na via ordinária. 

Custas pela Impetrante.


P.R.I.

 Recife, 17 de janeiro de 2012.

          Francisco Alves dos Santos Júnior
              Juiz Federal, 2ª Vara-PE, no exercício
              da 5ª Vara Federal-PE.



[1]  PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349

domingo, 25 de dezembro de 2011

Ministro da Educação. Delegação de Poderes aos Reitores. Possibilidade.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior.



Pode o Ministro da Educação delegar poderes aos Reitores de Estabelecimentos de Ensino Superior na instauração e julgamento de processos administrativos disciplinares, inclusive contra Professores? Na sentença infra isso é debatido, indicando-se inclusive o posicionamento do STF a respeito do assunto. 
Boa leitura.



PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0010086-34.2010.4.05.8300  Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA
AUTOR: J P S E OUTROS
Advogado: H F R, OAB/PE nº ......
RÉU: IFPE - INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PE
       

Registro nº ...........................................
Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls...........................
Recife, ...../...../2011.

Sentença tipo A

EMENTA:- ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

Os atos e procedimentos administrativos em debate não sofreram dos vícios apontados.

Improcedência.


1-Relatório

Trata-se de ação ordinária de nulidade de processo administrativo ajuizada por J P DE S e OUTROS contra o INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PERNAMBUCO-IFPE. Aduziram os Autores, em síntese, que: estariam respondendo a Processo Administrativo Disciplinar, sob nº 23054.002658/2009-41, instaurado pelo Réu para apurar supostas falhas funcionais; dito feito, atualmente, encontrar-se-ia no Gabinete da Reitoria, para julgamento pelo Reitor do Réu, entendendo dita autoridade de realizar diligências, consoante se depreenderia do contido no despacho de fls. 244/245; a Portaria que inaugurara referido Processo Administrativo não atenderia aos requisitos mínimos exigi dos; a peça inicial do processo ofereceria um terreno movediço aos acusados, uma vez que não definiria as condutas irregulares que por eles teriam sido praticadas, situação essa que impossibilitaria o amplo direito de defesa dos Autores; a leitura da Portaria em questão evidenciaria que o ato inaugural do procedimento disciplinar não descrevera qual a conduta praticada pelos Autores, de modo a ensejar a aplicação de sanção disciplinar, na medida em que teria sido lavrada de forma lacônica; a Portaria deveria delimitar a atuação da respectiva comissão; não bastaria a descrição genérica dos atos ou fatos a apurar; que nem isso teria sido atendido; a alegada omissão da Portaria, sem dúvida alguma, comprometeria o direito constitucional da ampla defesa; tratar-se-ia de vício que não poderia ser contornado no desenrolar do procedimento; a comissão disciplinar para apurar e julgar fatos já ocorridos, criada, especificadamente, para processar e julgar os Au tores; tal providência feriria o princípio do Juiz Natural, descambando, dessa forma, para o Tribunal de Exceção, cuja existência não teria cabimento no ordenamento jurídico; a designação de comissão temporária para promover o processo administrativo disciplinar contra servidor violaria os princípios do Juiz Natural. Teceram outros comentários. Pugnaram, ao final, pela antecipação de tutela e ao final, fossem declarada nula a Portaria Instauradora do Processo Administrativo Disciplinar ali listado e, consequentemente, também fosse declarado nulo todo o procedimento administrativo disciplinar, em face dos vícios insanáveis apontados.  Protestaram o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 13-27).
Decisão fundamentada, calcada em precedente do C. Supremo Tribunal Federal, às fls. 28-28-vº, indeferindo o pedido de antecipação de tutela.
Os Autores requereram, às fls. 33-33,  o aditamento à Inicial, tecendo os seguintes comentários: o relatório da Comissão do Processo Administrativo Disciplinar teria imputado aos Autores a prática de diversas infrações administrativas, apontando para a aplicação da pena capital de demissão; os Autores JOSÉ PEREIRA DE SOUZA E EMÍLIO MOACIR DO AMARAL GONÇALVES seriam ex-diretores da então Escola Agrotécnica Federal de Barreiros (PE), consoante se depreenderia de seus assentamentos funcionais colacionados às fls. 20 e 23; em função da organização interna do órgão a que estão vinculados os Autores, apenas o Ministério da educação, através de sua Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica, é quem poderia processar administrativamente ditos servidores, existindo, como já foi dito, recomendação expressa neste sentido; não obstante isso, os Requerentes estão sendo processados administrativamente por prepostos do Instituto-Réu, pessoas que não deteriam qualquer competência para fazê-lo, consoante se infere do teor do ofício anexo, eivando-se, destarte, de nulidade insanável, todo o procedimento administrativo; a Portaria inaugural do PAD em questão, teria sido subscrita pelo Reitor Réu, quando deveria, por competência, ter sido assinada pelo Ministério da Educação, Secretaria de Educação Profissional e Tecnologia.  Reiteraram, ao final, o pedido de decretação de nulidade do PAD em questão. Juntou documento fl. 34.
Reiteração do pedido anterior às fls. 35-38.
A parte autora noticiou a interposição de Agravo de Instrumento às fls. 40-41. Juntou cópia do referido recurso às fls. 42-54.
Mantida a decisão agravada à fl. 55.
Decisão, à fl. 56, determinando que a parte autora apresentasse cópia da contrafé para instruir a Inicial. No que tange ao novo pedido de antecipação de tutela, não restaria comprovado se os Autores, mesmo depois de deixaram de ser diretores, continuaram com foro administrativo privilegiado.
Os Autores reiteraram o pedido às fls. 58-59.
Às fls. 63-65, cópia de decisão exarada nos autos do AGTR nº 109690/PE, na qual se atribuiu efeito suspensivo ao Recurso, determinando a suspensão do Processo Administrativo Disciplinar nº 23054.002658/2009-41, até o julgamento da ação ordinária nº 0010086-34.2010.4.8300.
O IFPE apresentou Contestação às fls. 72-78. Aduziu, em síntese, que a Portaria nº 650/2009, de instauração do processo administrativo disciplinar, teria observado todos os requisitos legais exigidos; não haveria qualquer lei que garantisse aos Autores foro privilegiado; a alegação dos Autores se basearia em um erro do ofício do Ministério da Educação, expedida pela então chefe de gabinete da Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica e tal ofício não teria força normativa, porque se trataria de mera comunicação interna entre o IFPE e o MEC; os Autores não gozariam de foro privilegiado, para o que teria que haver expressa previsão legal; o processo administrativo não pod eria ser suspenso em relação aos dois Autores, que nunca foram diretores da então Escola Agrotécnica Federal de Barreiros/PE. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.
Juntada de documentos às fls. 79-81.
À fl. 83, decisão determinando o cumprimento ao determinado nos autos do noticiado Agravo de Instrumento.
Petição do IFPE à fl. 85, noticiando o cumprimento da determinação contida no Agravo de Instrumento noticiado nos autos.
À fl. 104, petição do IFPE, noticiando o cumprimento da decisão.  Juntou cópia de documentos às fls. 106-131.
À fl. 133-133-vº, o IFET pugnou pela juntada de cópia de julgamento nos autos do AGTR nº 109690, no qual foi indeferido o pleito de suspensão do processo. Documento às fls. 134-145.
Petição dos autores às fls. 146-151, pugnando pela reintegração dos Autores ao cargo em questão.
Cota do MPF à fl. 155.
Determinada a remessa dos autos ao Parquet, este manifestou-se pela improcedência dos pedidos.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.

1.      Considerações Preambulares

Na petição inicial, pugnaram os Autores pela nulidade do processo administrativo disciplinar indicado nos Autos.
Os Autores atravessaram petição(fls. 146-151), reiterando, praticamente, todos os termos da Inicial, pugnando, nas entrelinhas, fosse determinada a reintegração nos cargos relativamente a alguns a alguns deles, em sede de antecipação de tutela, uma vez que estariam privados de seus vencimentos.
Pois bem.
Formalmente falando, está-se diante de uma alteração do pedido, situação esta que, consoante previsão contida no art. 260[1] do CPC, demandaria anuência da parte contrária.
Entretanto, em termos práticos, penso que o pleito ora formulado seria um consequência lógica do eventual procedência do pleito originariamente formulado, notadamente ante o delineado no art. 28[2]< /span> da Lei nº 8.112/90.
Sendo assim, dou seguimento à prolação da sentença, adentrando ao mérito da questão posta a desate.

2.      Do Mérito

2.1) Os Demandantes pugnaram pela nulidade do procedimento administrativo disciplinar descrito nos autos embasando-se nas seguintes alegações:
2.1.1) A Portaria que inaugurou o referido PAD não teria tendido aos requisitos exigidos, porquanto não teria especificado as irregularidades funcionais atribuídas aos servidores e nem estabelecido as penalidades a que estariam sujeitos;
2.1.2) Teria havido violação ao princípio do Juiz Natural, pois os a comissão disciplinar responsável pelo julgamento fora designada para apurar fatos pretéritos, tendo sido criada especificadamente para julgar os autores, como verdadeiro tribunal de exceção;
2.1.3) Os membros da comissão seriam incompetentes, alegando que, como ex-diretores da Escola Agrotécnica Federal em Barreiros, deveriam ser julgados pelo Ministério da Educação, através de sua Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica.

2.2) Relativamente aos dois primeiros pontos acima elencados, a decisão que indeferiu o pleito antecipatório às fls. 28-28-vº rechaçou aqueles argumentos, nos seguintes termos:
Quanto à decisão do E. Superior Tribunal de Justiça, transcrita pelos Autores à fl. 09 da Petição Inicial, observo que foi proferida em Mandado de Segurança impetrado por agente da Polícia Federal, e foi calcada em Lei específica para essa carreira, que é a Lei nº 4.878, de 03 de dezembro de 1965, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos funcionários policiais civis da União e do DF, previsão expressa neste sentido:
 “Art. 53. Ressalvada a iniciativa das autoridades que lhe são hieràrquicamente superiores, compete ao Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurança Pública, ao Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal e aos Delegados Regionais nos Estados, a instauração do processo disciplinar.
(...)
§ 3º Caberá ao Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurança Pública a designação dos membros das Comissões Permanentes de Disciplina na sede da repartição e nas Delegacias Regionais mediante indicação dos respectivos Delegados Regionais.”.
Não se aplica,  pois, aos Autores, servidores civis de uma Autarquia da União, que se submetem às regras da Lei nº 8.112, de 1990, instituidora do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União
2- Os arts. 143 e seguintes da Lei nº 8.112, de 1990, regem o processo disciplinar em questão.
E para casos submetidos a essa Lei, o C. Supremo Tribunal Federal já decidiu que na Portaria de instauração de processo disciplinar não há necessidade de descrição detalhada dos fatos investigados, verbis:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. REQUISITOS. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. Não se exige, na portaria de instauração de processo disciplinar, descrição detalhada dos fatos investigados, sendo considerada suficiente a delimitação do objeto do processo pela referência a categorias de atos possivelmente relacionados a irregularidades. Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei 8.112/1990, insere-se na competência da autoridade responsável pela instauração do processo a indicação de integrantes da comissão disciplinar, ainda que um deles integre o quadro de um outro órgão da administração federal, desde que essa indicação tenha tido a anuênci a do órgão de origem do servidor. Recurso conhecido, mas a que se nega provimento. (RMS 25105, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/05/2006, DJ 20-10-2006 PP-00088 EMENT VOL-02252-01 PP-00196 RTJ VOL-00200-01 PP-00102 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 144-151)
Ademais, a Portaria que instaurou o processo disciplinar para apurar eventuais ilícitos administrativos que teriam sido praticados pelos Autores, que se encontra à fl. 19, remete aos processos nos quais os fatos encontram-se detalhados e debatidos, gerando assim ampla possibilidade de defesa para os ora Autores naquela fase administrativa, sem qualquer prejuízo ao contraditório.
Impende sublinhar que, consoante informado às fls. 133-145, o E. TRF da 5ª Região findou por negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelos Autores, confirmando, por conseguinte, a tese consignada na decisão inicial deste juízo, acima transcrita.

2.3) No que se refere ao terceiro e último ponto indicado pelos Autores, como bem ressaltado pelo Parquet no parecer de fls. 158-161- vº, houve enfrentamento do tema nos autos do noticiado Agravo de Instrumento noticiado nestes autos, entendimento este ao qual me filio e passo a transcrever:
Não é o caso em apreciação. Não existe vedação legal a se delegar competência para instauração e julgamento de processo administrativo disciplinar no caso em análise.
Por isso é que, através da Portaria n. 21, de 30 de abril de 2007, o Ministro da Educação subdelegou aos Reitores e Diretores de estabelecimentos de ensino superior, a competência para “julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipótese de suspensão superior a 30 (trinta) dias, de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores pertencentes a seus quadros de pessoal”, conforme se infere de seu art. 1º, inciso  I.
A delegação de competência é instituto previsto na própria Constituição Federal, conforme se pode extrair do parágrafo único do art. 84, em casos exatamente concernentes ao aqui analisado.
Em matéria de competência, a autoridade incumbida da nomeação é a Autoridade competente para julgar o agente público em processo administrativo disciplinar, quer pela competência originária, quer por delegação de competência.
No caso, quem procede a nomeação dos Agravantes? O Ministro de Estado da Educação. Então, esta Autoridade tanto pode julgar o processo administrativo disciplinar, como pode delegar esse encargo ao Diretor, Reitor ou outra Autoridade dirigente, o que se deu na hipótese.
Procuram os Agravantes justificar a preservação da Autoridade Administrativa em aplicar as sanções, com base no argumento de que são exdirigentes de entidade de ensino.
Parece-nos, que a condição de ex-dirigente de entidade de ensino, não encontra respaldo em caso específico de preservação da Autoridade
Competente sem o poder de delegar ou subdelegar competência em casos que tais, quer porque estamos diante de uma situação de quem
já exerceu o cargo, quer pela circunstância de não existir qualquer norma expressa que pudesse prever essa possível exceção.
Assim, não se tem como acolher a justificativa de Autoridade incompetente para instaurar e julgar o processo administrativo a que os Agravantes foram submetidos, motivo pelo qual não vislumbro, aqui também, qualquer plausibilidade no direito invocado.
Diante de todo o exposto, sob todos os ângulos analisados, não merece guarida o pleito autoral.

Conclusão

Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno os Autores nas custas processuais e em verba honorária, que, com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 4.800,00(quatro mil e oitocentos mil reais), pro rata, que serão monetariamente atualizados,  a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor j á monetariamente corrigido.

P.R.I.

Recife, 13 de dezembro de 2011.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal