terça-feira, 17 de janeiro de 2012

NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE GESTÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Segue uma nova sentença sobre ato de gestão, mediante aplicação de regra da nova Lei do Mandado de Segurança. Faz-se referência a outra sentença deste juiz, que já foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sobre o mesmo assunto.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

                                                                              5ª VARA





Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº  0002907-78.2012.4.05.8300              Classe 126

Impetrante: P P DE S DE S LTD

Adv.: A B N, OAB-PE nº

Impetrado(a): SUPERINTENDENTE DA CHESF



Sentença tipo C



                Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

                Ato de gestão não pode ser impugnado via mandado de segurança(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

                Indeferimento da petição inicial. Extinção do processo, sem resolução do mérito.



               Vistos, etc.

               P P DE S DE S LTD, qualificada na petição inicial, por advogado regularmente constituído, impetrou este mandado de segurança no dia 17.01.2012, contra ato do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO-CHESF que a inabilitou no pregão eletrônico PG 1.92.2011.3970, que tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza, bem como contra a decisão que declarou referida licitação fracassada. Alega a Impetrante que se sagrara vencedora na sessão pública, porque apresentara o menor preço, mas, na fase de habilitação, fora inabilitada porque não teria atendido “a alínea “c”, Caderno IV, item 8.12 da Seção I do Edital”. A Impetrante informa que recorrera na via administrativa, mas o seu recurso não teria sido acolhido e sustenta que a exigência feita pela Comissão, na qual se calcou a decisão ora atacada, registro da demonstração do resultado no livro Diário, autenticado pela Junta Comercia,  exigência essa que não constaria do Edital, pois este exigiria apenas o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício. Faz inúmeras considerações, informa que a CHESF publicara nova licitação para o mesmo fim, com data para firmar contrato com o vencedor em 18.01.2012, pede medida cautelar suspendendo no novo certamente e determinando sua contratação e no final seja concedida a segurança definitiva, reconhecendo o seu direito, que seria líquido e certo, de ser habilitada e declarada vencedora do noticiado pregão eletrônico.

A petição inicial veio instruída com procuração e documentos.

É o relatório.

Passo a decidir.

 Fundamentação

               1. A Impetrante informa na petição inicial, que o pregão em questão tem por objeto a contratação de Postos Médicos Hospitalares para o Hospital Nair Alves de Souza.

Essa, sem dúvida, não é a atividade fim da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF, pois, como se sabe, sua atividade fim é produzir e vender energia hidro-elétrica.

Então, estamos diante de um ato de gestão, praticado pela Autoridade apontada como coatora, o Sr. Dirigente máximo da referida Companhia.

Como se sabe, o § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão.

Nesse sentido decidi em sentença lançada nos autos do Processo nº 0005291-48.2011.4.05.8,  Classe 126,  Mandado de Segurança, tendo por  Impetrante E E LTDA Adv.: Dr. A N V J, OAB-BA nº,  e por Impetrado o  DIRETOR-PRESDENTE DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO – CHESF, ou seja, a mesma Autoridade Impetrada no presente mandado de segurança, sentença essa que foi mantida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do d. Magistrado de 2º Grau, Dr. Francisco Barros Dias, verbis:



“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA MODALIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 244 DO CPC. POSSIBILIDADE. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS. ATO DE GESTÃO PRATICADO POR ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 12.016/2009. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA IMPUGNAR O ATO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, reconhecendo a inadequação do remédio constitucional para impugnar ato de gestão de sociedade de economia mista.

2. Nos termos do artigo 244 do Código de Processo Civil, o ato processual somente pode ser considerado nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade. No caso concreto o recurso foi interposto dentro do prazo do apelo e as razões recursais se voltam contra os fundamentos expostos na sentença a quo. Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de hipótese em que o recurso, mesmo não sendo o cabível para atacar a decisão, pode ser considerado válido, uma vez que foram atendidos os demais requisitos objetivos.

3. A Lei nº 12.016/2009 estabelece, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

4. Hipótese em que a ação mandamental foi impetrada contra ato de gestor da CHESF - Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em Pregão Eletrônico realizado com o fito de contratar um terceiro prestador de serviços, para a realização de obras estruturais. Os serviços a serem realizados, à evidência, não guardam relação direta com a atividade de geração de energia que foi delegada pelo Poder Público à referida Companhia, constituindo-se de ato particular de gestão, que não se confunde com ato de autoridade, requisito necessário para viabilizar seu ataque pela via do mandado de segurança.

5. Ainda que praticado mediante procedimento licitatório, o ato ora impugnado não pode ser entendido como vinculado à atividade estatal delegada, mas apenas como um mero ato de gestão.

6. Nos termos da súmula nº 333 do C. STJ é cabível o manejo do writ para atacar procedimento licitatório de empresa de economia mista ou empresa pública. Contudo, é pacífico que esse remédio constitucional é cabível contra os atos praticados por dirigentes de tais entidades, desde que tais possam ser reputados como típicos da Administração, entendidos como aqueles oriundos de explícita delegação de competência do Poder Público, o que não se verifica no caso dos autos.

7. Apelação improvida.”[1]

             2. Mesmo quando se indefere petição inicial, em mandado de segurança, com extinção do processo, sem resolução do mérito, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial, tem que se negar a segurança, ficando, todavia, ressalvado o direito de a Impetrante discutir a matéria pela via ordinária.

             Conclusão

 POSTO ISSO, indefiro a petição inicial e dou processo por extinto, sem resolução do mérito, negando a segurança, sem prejuízo de a ora Impetrante rediscutir a matéria na via ordinária. 

Custas pela Impetrante.


P.R.I.

 Recife, 17 de janeiro de 2012.

          Francisco Alves dos Santos Júnior
              Juiz Federal, 2ª Vara-PE, no exercício
              da 5ª Vara Federal-PE.



[1]  PROCESSO: 00052914820114058300, AC527173/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 06/10/2011 - Página 349

domingo, 25 de dezembro de 2011

Ministro da Educação. Delegação de Poderes aos Reitores. Possibilidade.


Por Francisco Alves dos Santos Júnior.



Pode o Ministro da Educação delegar poderes aos Reitores de Estabelecimentos de Ensino Superior na instauração e julgamento de processos administrativos disciplinares, inclusive contra Professores? Na sentença infra isso é debatido, indicando-se inclusive o posicionamento do STF a respeito do assunto. 
Boa leitura.



PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0010086-34.2010.4.05.8300  Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA
AUTOR: J P S E OUTROS
Advogado: H F R, OAB/PE nº ......
RÉU: IFPE - INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PE
       

Registro nº ...........................................
Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls...........................
Recife, ...../...../2011.

Sentença tipo A

EMENTA:- ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

Os atos e procedimentos administrativos em debate não sofreram dos vícios apontados.

Improcedência.


1-Relatório

Trata-se de ação ordinária de nulidade de processo administrativo ajuizada por J P DE S e OUTROS contra o INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PERNAMBUCO-IFPE. Aduziram os Autores, em síntese, que: estariam respondendo a Processo Administrativo Disciplinar, sob nº 23054.002658/2009-41, instaurado pelo Réu para apurar supostas falhas funcionais; dito feito, atualmente, encontrar-se-ia no Gabinete da Reitoria, para julgamento pelo Reitor do Réu, entendendo dita autoridade de realizar diligências, consoante se depreenderia do contido no despacho de fls. 244/245; a Portaria que inaugurara referido Processo Administrativo não atenderia aos requisitos mínimos exigi dos; a peça inicial do processo ofereceria um terreno movediço aos acusados, uma vez que não definiria as condutas irregulares que por eles teriam sido praticadas, situação essa que impossibilitaria o amplo direito de defesa dos Autores; a leitura da Portaria em questão evidenciaria que o ato inaugural do procedimento disciplinar não descrevera qual a conduta praticada pelos Autores, de modo a ensejar a aplicação de sanção disciplinar, na medida em que teria sido lavrada de forma lacônica; a Portaria deveria delimitar a atuação da respectiva comissão; não bastaria a descrição genérica dos atos ou fatos a apurar; que nem isso teria sido atendido; a alegada omissão da Portaria, sem dúvida alguma, comprometeria o direito constitucional da ampla defesa; tratar-se-ia de vício que não poderia ser contornado no desenrolar do procedimento; a comissão disciplinar para apurar e julgar fatos já ocorridos, criada, especificadamente, para processar e julgar os Au tores; tal providência feriria o princípio do Juiz Natural, descambando, dessa forma, para o Tribunal de Exceção, cuja existência não teria cabimento no ordenamento jurídico; a designação de comissão temporária para promover o processo administrativo disciplinar contra servidor violaria os princípios do Juiz Natural. Teceram outros comentários. Pugnaram, ao final, pela antecipação de tutela e ao final, fossem declarada nula a Portaria Instauradora do Processo Administrativo Disciplinar ali listado e, consequentemente, também fosse declarado nulo todo o procedimento administrativo disciplinar, em face dos vícios insanáveis apontados.  Protestaram o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 13-27).
Decisão fundamentada, calcada em precedente do C. Supremo Tribunal Federal, às fls. 28-28-vº, indeferindo o pedido de antecipação de tutela.
Os Autores requereram, às fls. 33-33,  o aditamento à Inicial, tecendo os seguintes comentários: o relatório da Comissão do Processo Administrativo Disciplinar teria imputado aos Autores a prática de diversas infrações administrativas, apontando para a aplicação da pena capital de demissão; os Autores JOSÉ PEREIRA DE SOUZA E EMÍLIO MOACIR DO AMARAL GONÇALVES seriam ex-diretores da então Escola Agrotécnica Federal de Barreiros (PE), consoante se depreenderia de seus assentamentos funcionais colacionados às fls. 20 e 23; em função da organização interna do órgão a que estão vinculados os Autores, apenas o Ministério da educação, através de sua Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica, é quem poderia processar administrativamente ditos servidores, existindo, como já foi dito, recomendação expressa neste sentido; não obstante isso, os Requerentes estão sendo processados administrativamente por prepostos do Instituto-Réu, pessoas que não deteriam qualquer competência para fazê-lo, consoante se infere do teor do ofício anexo, eivando-se, destarte, de nulidade insanável, todo o procedimento administrativo; a Portaria inaugural do PAD em questão, teria sido subscrita pelo Reitor Réu, quando deveria, por competência, ter sido assinada pelo Ministério da Educação, Secretaria de Educação Profissional e Tecnologia.  Reiteraram, ao final, o pedido de decretação de nulidade do PAD em questão. Juntou documento fl. 34.
Reiteração do pedido anterior às fls. 35-38.
A parte autora noticiou a interposição de Agravo de Instrumento às fls. 40-41. Juntou cópia do referido recurso às fls. 42-54.
Mantida a decisão agravada à fl. 55.
Decisão, à fl. 56, determinando que a parte autora apresentasse cópia da contrafé para instruir a Inicial. No que tange ao novo pedido de antecipação de tutela, não restaria comprovado se os Autores, mesmo depois de deixaram de ser diretores, continuaram com foro administrativo privilegiado.
Os Autores reiteraram o pedido às fls. 58-59.
Às fls. 63-65, cópia de decisão exarada nos autos do AGTR nº 109690/PE, na qual se atribuiu efeito suspensivo ao Recurso, determinando a suspensão do Processo Administrativo Disciplinar nº 23054.002658/2009-41, até o julgamento da ação ordinária nº 0010086-34.2010.4.8300.
O IFPE apresentou Contestação às fls. 72-78. Aduziu, em síntese, que a Portaria nº 650/2009, de instauração do processo administrativo disciplinar, teria observado todos os requisitos legais exigidos; não haveria qualquer lei que garantisse aos Autores foro privilegiado; a alegação dos Autores se basearia em um erro do ofício do Ministério da Educação, expedida pela então chefe de gabinete da Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica e tal ofício não teria força normativa, porque se trataria de mera comunicação interna entre o IFPE e o MEC; os Autores não gozariam de foro privilegiado, para o que teria que haver expressa previsão legal; o processo administrativo não pod eria ser suspenso em relação aos dois Autores, que nunca foram diretores da então Escola Agrotécnica Federal de Barreiros/PE. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.
Juntada de documentos às fls. 79-81.
À fl. 83, decisão determinando o cumprimento ao determinado nos autos do noticiado Agravo de Instrumento.
Petição do IFPE à fl. 85, noticiando o cumprimento da determinação contida no Agravo de Instrumento noticiado nos autos.
À fl. 104, petição do IFPE, noticiando o cumprimento da decisão.  Juntou cópia de documentos às fls. 106-131.
À fl. 133-133-vº, o IFET pugnou pela juntada de cópia de julgamento nos autos do AGTR nº 109690, no qual foi indeferido o pleito de suspensão do processo. Documento às fls. 134-145.
Petição dos autores às fls. 146-151, pugnando pela reintegração dos Autores ao cargo em questão.
Cota do MPF à fl. 155.
Determinada a remessa dos autos ao Parquet, este manifestou-se pela improcedência dos pedidos.
É o relatório, no essencial.
Passo a decidir.

1.      Considerações Preambulares

Na petição inicial, pugnaram os Autores pela nulidade do processo administrativo disciplinar indicado nos Autos.
Os Autores atravessaram petição(fls. 146-151), reiterando, praticamente, todos os termos da Inicial, pugnando, nas entrelinhas, fosse determinada a reintegração nos cargos relativamente a alguns a alguns deles, em sede de antecipação de tutela, uma vez que estariam privados de seus vencimentos.
Pois bem.
Formalmente falando, está-se diante de uma alteração do pedido, situação esta que, consoante previsão contida no art. 260[1] do CPC, demandaria anuência da parte contrária.
Entretanto, em termos práticos, penso que o pleito ora formulado seria um consequência lógica do eventual procedência do pleito originariamente formulado, notadamente ante o delineado no art. 28[2]< /span> da Lei nº 8.112/90.
Sendo assim, dou seguimento à prolação da sentença, adentrando ao mérito da questão posta a desate.

2.      Do Mérito

2.1) Os Demandantes pugnaram pela nulidade do procedimento administrativo disciplinar descrito nos autos embasando-se nas seguintes alegações:
2.1.1) A Portaria que inaugurou o referido PAD não teria tendido aos requisitos exigidos, porquanto não teria especificado as irregularidades funcionais atribuídas aos servidores e nem estabelecido as penalidades a que estariam sujeitos;
2.1.2) Teria havido violação ao princípio do Juiz Natural, pois os a comissão disciplinar responsável pelo julgamento fora designada para apurar fatos pretéritos, tendo sido criada especificadamente para julgar os autores, como verdadeiro tribunal de exceção;
2.1.3) Os membros da comissão seriam incompetentes, alegando que, como ex-diretores da Escola Agrotécnica Federal em Barreiros, deveriam ser julgados pelo Ministério da Educação, através de sua Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica.

2.2) Relativamente aos dois primeiros pontos acima elencados, a decisão que indeferiu o pleito antecipatório às fls. 28-28-vº rechaçou aqueles argumentos, nos seguintes termos:
Quanto à decisão do E. Superior Tribunal de Justiça, transcrita pelos Autores à fl. 09 da Petição Inicial, observo que foi proferida em Mandado de Segurança impetrado por agente da Polícia Federal, e foi calcada em Lei específica para essa carreira, que é a Lei nº 4.878, de 03 de dezembro de 1965, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos funcionários policiais civis da União e do DF, previsão expressa neste sentido:
 “Art. 53. Ressalvada a iniciativa das autoridades que lhe são hieràrquicamente superiores, compete ao Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurança Pública, ao Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal e aos Delegados Regionais nos Estados, a instauração do processo disciplinar.
(...)
§ 3º Caberá ao Diretor-Geral do Departamento Federal de Segurança Pública a designação dos membros das Comissões Permanentes de Disciplina na sede da repartição e nas Delegacias Regionais mediante indicação dos respectivos Delegados Regionais.”.
Não se aplica,  pois, aos Autores, servidores civis de uma Autarquia da União, que se submetem às regras da Lei nº 8.112, de 1990, instituidora do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União
2- Os arts. 143 e seguintes da Lei nº 8.112, de 1990, regem o processo disciplinar em questão.
E para casos submetidos a essa Lei, o C. Supremo Tribunal Federal já decidiu que na Portaria de instauração de processo disciplinar não há necessidade de descrição detalhada dos fatos investigados, verbis:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. REQUISITOS. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. Não se exige, na portaria de instauração de processo disciplinar, descrição detalhada dos fatos investigados, sendo considerada suficiente a delimitação do objeto do processo pela referência a categorias de atos possivelmente relacionados a irregularidades. Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei 8.112/1990, insere-se na competência da autoridade responsável pela instauração do processo a indicação de integrantes da comissão disciplinar, ainda que um deles integre o quadro de um outro órgão da administração federal, desde que essa indicação tenha tido a anuênci a do órgão de origem do servidor. Recurso conhecido, mas a que se nega provimento. (RMS 25105, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/05/2006, DJ 20-10-2006 PP-00088 EMENT VOL-02252-01 PP-00196 RTJ VOL-00200-01 PP-00102 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 144-151)
Ademais, a Portaria que instaurou o processo disciplinar para apurar eventuais ilícitos administrativos que teriam sido praticados pelos Autores, que se encontra à fl. 19, remete aos processos nos quais os fatos encontram-se detalhados e debatidos, gerando assim ampla possibilidade de defesa para os ora Autores naquela fase administrativa, sem qualquer prejuízo ao contraditório.
Impende sublinhar que, consoante informado às fls. 133-145, o E. TRF da 5ª Região findou por negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelos Autores, confirmando, por conseguinte, a tese consignada na decisão inicial deste juízo, acima transcrita.

2.3) No que se refere ao terceiro e último ponto indicado pelos Autores, como bem ressaltado pelo Parquet no parecer de fls. 158-161- vº, houve enfrentamento do tema nos autos do noticiado Agravo de Instrumento noticiado nestes autos, entendimento este ao qual me filio e passo a transcrever:
Não é o caso em apreciação. Não existe vedação legal a se delegar competência para instauração e julgamento de processo administrativo disciplinar no caso em análise.
Por isso é que, através da Portaria n. 21, de 30 de abril de 2007, o Ministro da Educação subdelegou aos Reitores e Diretores de estabelecimentos de ensino superior, a competência para “julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipótese de suspensão superior a 30 (trinta) dias, de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores pertencentes a seus quadros de pessoal”, conforme se infere de seu art. 1º, inciso  I.
A delegação de competência é instituto previsto na própria Constituição Federal, conforme se pode extrair do parágrafo único do art. 84, em casos exatamente concernentes ao aqui analisado.
Em matéria de competência, a autoridade incumbida da nomeação é a Autoridade competente para julgar o agente público em processo administrativo disciplinar, quer pela competência originária, quer por delegação de competência.
No caso, quem procede a nomeação dos Agravantes? O Ministro de Estado da Educação. Então, esta Autoridade tanto pode julgar o processo administrativo disciplinar, como pode delegar esse encargo ao Diretor, Reitor ou outra Autoridade dirigente, o que se deu na hipótese.
Procuram os Agravantes justificar a preservação da Autoridade Administrativa em aplicar as sanções, com base no argumento de que são exdirigentes de entidade de ensino.
Parece-nos, que a condição de ex-dirigente de entidade de ensino, não encontra respaldo em caso específico de preservação da Autoridade
Competente sem o poder de delegar ou subdelegar competência em casos que tais, quer porque estamos diante de uma situação de quem
já exerceu o cargo, quer pela circunstância de não existir qualquer norma expressa que pudesse prever essa possível exceção.
Assim, não se tem como acolher a justificativa de Autoridade incompetente para instaurar e julgar o processo administrativo a que os Agravantes foram submetidos, motivo pelo qual não vislumbro, aqui também, qualquer plausibilidade no direito invocado.
Diante de todo o exposto, sob todos os ângulos analisados, não merece guarida o pleito autoral.

Conclusão

Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno os Autores nas custas processuais e em verba honorária, que, com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 4.800,00(quatro mil e oitocentos mil reais), pro rata, que serão monetariamente atualizados,  a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor j á monetariamente corrigido.

P.R.I.

Recife, 13 de dezembro de 2011.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal


quinta-feira, 22 de dezembro de 2011

Um 2012 menos pior que 2011

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O ano de 2011 vai ficar na história brasileira como aquele em que Ministros do Poder Executivo Federal mais causaram escândalos financeiros, muitos praticando verdadeiros assaltos aos cofres públicos, sem qualquer notícia de punição, nem início de processo de improbidade administrativa e/ou criminal por parte do Ministério Público Federal.
E finda com suspeitas, levantadas pela imprensa,  de que Ministros do Supremo Tribunal Federal tenham decidido em causa própria. 
Isso é de todo lamentável.
A carga tributária não foi reduzida, a despesa pública aumentou, mesmo sem o reajuste dos vencimentos da maioria dos servidoers públicos federais, o que configura desrespeito, por parte da Sra. Presidente da República, à Constituição, que a obriga a conceder esse reajuste anualmente.
Esperamos, pois, que todos tenham um Feliz Natal e que em 2012 a moralidade se restabeleça, que a Constituição da República volte a ser respeitada, enfim, que seja menos pior que 2011.


segunda-feira, 19 de dezembro de 2011

DIREITO FINANCEIRO. VALOR DO FPM. REDUÇÃO NO DECORRER DO EXERCÍCIO PELO TCU. IMPOSSIBILIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Pode o TCU, no decorrer do exercício financeiro, por Decisão Normativa, reduzir o valor do FPM de determinado Município?

Na sentença que segue, com base no princípio da anulidade financeira e em regras das finanças públicas do Brasil, concluiu-se que não.

A União recorreu e o TRF/5ª R manteve referida sentença(Apelação Civil nº 411.240-PE, tendo por Relator o Juiz Federal Convocado Frederico Wildson da Silva Dantas, que adotou os argumentos da sentença).

Boa leitura.


                                                                                     PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA


Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2006.83.00.009430-6        Classe 29        Ação Ordinária
AUTOR: MUNICÍPIO DE BUENOS AIRES
Adv.:Dr. Marcelo Alexandre V. Belchior, OAB-PE 17610
REQUERIDA: UNIÃO
Adv.:Dr. Stevenso Granja Paiva, Procurador da Fazenda Nacional.




            Registro nº. ......................
            Certifico que registrei esta Sentença no Livro nº. ....................., às fls............
            Recife, ....../........../200...



  Sentença


 
Ementa: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. COTA DE PARTICIPAÇÃO. FIXAÇÃO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

O Tribunal de Contas da União não pode alterar os coeficientes do Fundo de Participação dos Municípios – FPM no decorrer do exercício financeiro.

Procedência. 

   
            O Município de Buenos Aires-PE propôs, em 11.07.2006, esta ação inominada, pelo rito ordinário, contra a União, pedindo, via antecipação de tutela, que a Requerida seja obrigada a lhe repassar as futuras cotas do Fundo de Participação dos Municípios-FPM com o acréscimo dos valores apurados na PLANILHA anexa à petição inicial, sendo que as diferenças que não lhe teriam sido repassadas nos meses de julho a dezembro de 2001 devem ser numa só parcela ou, então, no mesmo número de meses a se vencer e que corresponda ao mesmo número de meses devidos. Requereu ainda que a UNIÃO seja obrigada a lhe informar, mensalmente, quando do repasse dos recurso do referido Fundo, a precisa e discriminada diferença repassada, em decorrência da antecipação da tutela, sob pena de pagamento de multa diária, correspondente a 10% dos valores não repassados no período de julho a dezembro de 2001. E no final que seja a antecipação da tutela convalidada, julgando-se o feito procedente, condenando-se a UNIÃO em verba honorária. Alega que as diferenças do período de julho a dezembro decorreram de modificação dos valores indicados na Decisão Normativa TCU nº. 37, de 2000, modificação essa veiculada na Decisão Normativa  TCU nº. 38, de 2001, que teria implicado em redução total da sua cota do FPM em R$ 324.730,35, e contrariado o ordenamento jurídico nacional que trata do assunto, sobretudo o princípio da anualidade, posto que esta última decisão entrou em vigor no mesmo exercício da sua publicação. Contrariado também teriam sido contrariados os arts. 92 e  91, § 3º, do Código Tributário Nacional, bem como o art. 244 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, fixadores de regras que obrigam a observância da anualidade, sendo que este último dispositivo invocado estabelece que referido Tribunal fixará, até o último dia útil de cada exercício, os coeficientes individuais de participação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos Fundos respectivos, índices esses destinados a aplicação no exercício subseqüente. A inobservância dessas regras, além de contrariar a segurança jurídica, desorganizou o Município Autor em termos orçamentários, posto que foi ilegalmente surpreendido com a redução da cota que lhe caberia no mencionado Fundo.  Invocou r. decisão do E. Tribunal Regional Federal 5ª Região e do C. Supremo Tribunal Federal, que já teriam analisado o caso e dado ganho de causa para o Município que propôs ação idêntica a esta. 
           
            A UNIÃO contestou, alegando não caber antecipação da tutela, em face da vedação da Lei nº. 9.494, de 1997, e no final o feito deveria ser julgado improcedente, porque a Decisão Normativa TCU nº. 38, de 2001, não fora editada para aumentar ou reduzir o coeficiente de tal ou o qual  Município, sendo apenas conseqüência de decisão proferia no Processo nº. 016.530/2000-8, em que teriam figurados como interessados os Municípios de Campos Belos-GO e Touros-RN, gerando a alteração dos coeficientes de participação no Fundo de Participação dos Municípios – FPM todos os Municípios. Na sua decisão, o Ministro Relator do TCU argumentou que os Municípios têm o prazo de 30(trinta) dias para impugnar a Decisão Normativa do TCU que fixa os índices e, embora tenha sido rejeitada, por intempestiva, a impugnação do Município de Touros-RN, o de Campos Belos-GO foi recebido e apreciado, porque tempestivo. Referido Ministro argumentou que, no rateio das verbas do FPM, deve-se levar em consideração o equilíbrio sócio-econômico entre Municípios e como teria recebido informações do censo decenal do IBGE após a Decisão Normativa TCU 37, de 2000, no acolhimento do pleito deste Município, viu-se o TCU obrigado a editar nova  Decisão Normativa e o fez na de nº. 38, de 2001. Antes do dado do censo IBGE utiliza-se de estimativas do aumento da população. Mas com tais dados em mãos, do censo de 2000, constatou grandes diferenças entre os índices estimados e os apurados em tal censo.  Argumentou referido Ministro que o formalismo da anualidade e dos prazos para o mencionado Tribunal não poderia se sobrepor ao invocado equilíbrio sócio-econômico e à necessidade de um rateio idôneo.

É o relatório.

Fundamentação

Julgo este feito antecipadamente, de acordo com o estado do processo, porque, para tanto, não diviso necessidade de qualquer dilação probatória.

1. Insurge-se o Município-Autor contra a Decisão Normativa TCU nº. 38, de 2001, que reduziu os valores de sua cota-participação no Fundo de Participação dos Municípios – FPM, que tinham sido fixados na Decisão Normativa TCU nº. 37,de 2000, para o exercício financeiro de 2001, fixação essa que obedeceu ao princípio da anualidade, aplicável nas finanças públicas por expressa previsão no § 5º do art. 165 da Constituição da República e no art. 34 da Lei nº 4.320, de 1964.

A UNIÃO defende-se, alegando que a modificação decorreu de acolhimento de defesa administrativa do Município de Campos Belos-GO, quando então valeu-se de dados do censo de 2000, então já concluído pelo IBGE, implicando assim em alteração dos valores fixados na Decisão Administrativa TCU nº. 37, de 2000, que tinha sido feita apenas com base em valores estimados, porque, quando foi elaborada, o IBGE ainda não tinha finalizado o censo decenal do ano de 2000.

2. Caso se tratasse de uma questão meramente procedimental, o feito não procederia, porque haveria uma harmonização entre o princípio da anualidade, aplicável com rigor às contas públicas, em decorrência do § 5º do art. 165 da Constituição da República c/c o art. 34 da Lei nº. 4.320, de 1964, com o princípio do devido processo legal, aplicável na apreciação da impugnação feita pelo Município de Campos Belos-GO, com apreciação final quando já em andamento o exercício financeiro de 2001. 

No entanto, impõem-se os comandos de regras constitucionais e legais,  porque estruturadoras das finanças públicas e orçamentárias de todas as Unidades da Federação, inclusive dos Municípios, caso destes autos, por isso bem superiores às regras procedimentais, estabelecidas em atos administrativos do Tribunal de Contas da União, pelas quais foi a impugnação do Município de Campos Belos-GO admitida e acolhida.

3. O feito envolve os Fundos Constitucionais Tributários previstos no art. 159 da Constituição da República, para os quais a UNIÃO é obrigada a transferir parte de receitas de impostos que serão rateadas, por meio de tais Fundos, para os Estados, Distrito Federal e Municípios.
 
O art. 92 do Código Tributário Nacional estabelece que o Tribunal de Contas da União, até o último dia útil de cada exercício, comunicará ao Banco do Brasil S/A os coeficientes individuais de participação de cada Estado e do Distrito Federal, calculados na forma do disposto no seu art. 88, e de cada Município, calculados na forma do disposto no seu art. 91, que prevalecerão para todo o exercício subseqüente.

Registre-se que a Lei nº. 5.172, de 1966, pela qual referido Código Tributário Nacional foi aprovado, tem status material de Lei Complementar, conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, em face do sistema constitucional da época da sua edição. 

A Decisão Normativa TCU nº. 38, de 02.07.2001, desrespeitou o referido art. 92 do Código Tributário Nacional, pois alterou, em meados de 2001,  tais coeficientes para tal ano, que tinham sido fixados pela Decisão Normativa TCU nº. 37, publicada em 30.12.2000, merecendo destacar que esta sim observou o referido dispositivo legal.

3. Os redutores da Lei Complementar nº. 91, de 22.12.1997, podem e devem ser aplicados, mas sempre para o exercício financeiro seguinte, observando-se as regras do Código Tributário Nacional, sendo de se registrar que, no caso em tela, não foi esta Lei Complementar aplicada.
4. Aliás, a atual Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Lei nº. 8.443, de 16.07.1992, estabelece no seu art. 102:
“Art. 102. A Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) ou entidade congênere fará publicar no Diário Oficial da União, até o dia 31 de agosto de cada ano, e para os fins previstos no inciso VI do art. 1° desta lei, a relação das populações por Estados e Municípios.
§ 1° Os interessados, dentro do prazo de vinte dias da publicação, poderão apresentar reclamações fundamentadas à Fundação IBGE, que decidirá conclusivamente.
§ 2° Até o dia 31 de outubro de cada ano, a Fundação IBGE encaminhará ao Tribunal de Contas da União a relação referida neste artigo.”.
O mencionado art. 1º-VI dessa Lei reza:
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta lei:
          VI - efetuar, observada a legislação pertinente, o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o parágrafo único do art. 161 da Constituição Federal, fiscalizando a entrega dos respectivos recursos;”.
Supõe-se que essa sistemática tenha sido observada no ano 2000, para que o Tribunal de Contas da União editasse a Decisão Normativa TCU nº. 37, em dezembro de 2000.
É verdade que o prazo dado ao IBGE, 31 de agosto, para a publicação acima indicada, é por demais prejudicial aos Estados, Distrito Federal e Municípios, pois essa é a data limite para que os respectivos Chefes do Poder Executivo apresentem os projetos de Leis do Orçamento Anual aos seus Poderes Legislativos(inciso III do § 2º do art. 35 do ADCT da Constituição da República), de forma que estão encaminhando tais projetos utilizando-se de estimativas próprias, antes da publicação oficial do IBGE.
O ideal seria que o IBGE fizesse tal publicação pelo menos até a 15 de março de cada ano, data limite para o Chefe do Poder Executivo apresentarem o projeto da Lei de Diretrizes Orçamentárias(inciso II do § 2º do art. 35 do ADCT da mesma Carta).
E o art. 92 do Código Tributário Nacional deveria ser alterado, nele ficando determinado que  Tribunal de Contas da União deveria ser obrigado a comunicar ao Banco do Brasil S/A, até a data limite para o Poder Legislativo votar o referido projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias, qual seja, 17 de julho de cada ano(final do inciso II do § 2º do art. 35 do ADCT da Constituição da República c/c o art. 57 dessa Carta, com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 50, de 2006).
Então, com os dados oficiais do IBGE e do Tribunal de Contas da União, os Chefes dos Executivos dessas Unidades da Federação poderiam apresentar, nos seus projetos da Lei do Orçamento Anual(cuja data limite para apresentação ao Poder Legislativo é 31 de agosto de cada ano, cfr. inciso III do § 2º do art. 35 do ADCT da Constituição da República) , estimativa mais segura da receita relativa à parcela de cada uma no Fundo de Participação dos Municípios – FPM, para o exercício subseqüente. 
5. Portanto, em face da sistemática acima analisada, o Município-autor e todos os demais Municípios do País, já são por demais sacrificados quanto aos dados na elaboração da sua legislação orçamentária, de forma que permitir que o Tribunal de Contas da União altere os índices de participação de cada Município dentro do exercício em que as Leis Orçamentárias, editadas no exercício anterior, estejam em plena execução, seria admitir a possibilidade de o Tribunal de Contas da União poder desorganizar por completo as finanças de cada Município, principalmente dos pequenos Municípios, como o ora Autor, que têm nos valores do Fundo de Participação dos Municípios – FPM sua principal receita.
7. Não há dúvida, portanto, que o feito procede e nesse sentido o Município-autor, com propriedade, invocou um r. precedente do C. Supremo Tribunal Federal e outro do E. Tribunal Regional Federal 5ª Região, verbis:
           C. Supremo Tribunal Federal, Plenário

           MUNICÍPIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO. REVISÃO DE ESTIMATIVA POPULACIONAL. REDUÇÃO DO ÍNDICE ANUAL DE PARTICIPAÇÃO. ALTERAÇÃO PROMOVIDA POR DECISÃO NORMATIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA, EM MEIO AO EXERCÍCIO FINANCEIRO. OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO, PARA CASSAR OS EFEITOS DA DECISÃO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 91, § 3º, E 92 DO CTN, E ART. 244 DO RITC, C/C ART. 102, CAPUT E § 2º, DA LEI FEDERAL Nº. 8.442/91.

           Não é lícito ao Tribunal de Contas da União promover revisão de índices referentes ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM, que devem viger durante todo o exercício financeiro, para os reduzir no curso deste.
Tribunal Pleno, por decisão unânime, deferiu o Mandado de Segurança, nos termos do voto do Relator, Min. Cezar Peluso. Acórdão de 29.04.2004, D.J.U de 21.05.2004, Ementário nº. 2152-2.
E. Tribunal Regional Federal 5ª Região, 3ª Turma

“TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE QUOTAS NO FUNDO DE PARTICIPÇÃO DOS MUNICÍPIOS PARA O ANO DE 2001. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO REPASSE, EM FACE DA OSCILAÇÃO POPULACIONAL, NO MESMO PERÍODO. REVISÃO ANUAL. ART. 91, § 3º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
  1-O art. 91, § 3º, do CTN, determina que a revisão das quotas do FPM seja feita anualmente, com base em dados oficiais de população produzidos pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
  2-O TCU, em 13.12.2000, fez publicar a Decisão Normativa nº. 37, que utilizou como base de cálculo da quota de participação do Município apelante, para o exercício seguinte(2001), uma população municipal estimada em 10.289(dez mil, duzentos e oitenta e nove) habitantes, segundo dados fornecidos pelo IBGE; não poderia estabelecer novos percentuais para aquele ano, mesmo tendo o IBGE concluído que houve uma redução populacional para 9.125(nove mil, cento e vinte e cinco) habitantes(fls. 16), pois já existia a fixação dos respectivos índices para o referido exercício, com base na citada decisão normativa.
 3-Apelação provida.
 4-Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação, nos termos do relatório, voto da Desembargadora Federal Carolina Lins Pereira e Notas Taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado”.

         Mas não cabe antecipação de tutela, quer pelas regras da Lei nº. 9.494, de 1997, ratificadas pelo C. Supremo Tribunal Federal na ADC nº. 4/DF, quer pelo fato de que as diferenças de valores ora pleiteadas, entre os publicados na Decisão Normativa TCU nº. 37, de 2000 e na Decisão Normativa TCU 38, de 2001, deverão ser atualizadas e gozarão de incidência de juros de mora, com apuração por cálculo aritmético e requisição via precatório.

            Não há necessidade da perícia, porque os valores foram publicados com mencionadas Decisões Normativas, sendo, pois, valores certos, bastando apenas ser liquidados com a atualização monetária e acréscimo dos juros de mora, via mero cálculo aritmético.

Conclusão

Posto isso: a)  incidenter tantum, declaro a ilegalidade da Decisão Normativa TCU nº. 38, de 2001; b) indefiro o pedido de antecipação da tutela; c) julgo procedentes os pedidos desta ação e condeno a UNIÃO a pagar ao Município-autor as diferenças apontadas na petição inicial e não impugnadas pela Requerida, relativas às suas cotas de participação no Fundo de Participação dos Municípios – FPM do ano de 2001, apuradas no ano de 2000, pelo IBGE e publicadas na Decisão Normativa TCU nº. 37, de 2000, com correção monetária pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, desde a data dos efetivos vencimentos, e acrescidas de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da data da citação(art. 219 do Código de Processo Civil) e incidentes sobre os valores já monetariamente atualizados.

Outrossim, condeno a UNIÃO em verba honorária que, tendo em vista o esforço e dedicação do Patrono do Município-autor, Dr. Márcio Alexandre Valença Belchior, arbitro em 20%(vinte por cento) do valor total da condenação.

De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R. I.

           Recife, 05 de dezembro de 2006.


Francisco Alves dos Santos Júnior
                 Juiz Federal, 2ª Vara-PE