segunda-feira, 13 de maio de 2013

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA: NOVA TESE A RESPEITO DA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E A NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO AUXÍLIO TRANSPORTE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 
Segue decisão que adota a nova tese do Supremo Tribunal Federal sobre a prescrição tributária de tributos submetidos a lançamento por homologação e também adota a nova tese da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores do décimo terceiro salário, pagos pelas Empresas aos seus Empregados, nova tese essa que não segue a orientação da Súmula 688 do Supremo Tribunal Federal.
Demonstra-se também que o próprio Supremo Tribunal Federal está para reexaminar essa Súmula, uma vez que submeteu à repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 593.068, onde esse assunto voltou a ser discutida sob nova visão.
A decisão também aborda a problema da incidência ou da não incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio transporte(vale transporte)pago pelo Empregador aos seus Empregados em dinheiro. Adotou-se a tese da não incidência.  
Boa leitura!

 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

 

Processo nº 0004436-98.2013.4.05.8300

Classe:    126 MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: C. C. E C, LTDA e OUTRO

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE

 

C O N C L U S Ã O

 

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

            Recife, 10/05/2013

 
Encarregado(a) do Setor

 
                                                          D E C I S Ã O
 

Relatório.


C. C. E C. LTDA. e I. M. E. LTDA. impetraram, em 08/05/2013, este "MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS", contra ato qualificado como coator que teria sido praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil – DRF – em Recife/PE. Aduziram as Impetrantes, em síntese: que no exercício de suas atividades encontram-se sujeitas a grande quantidade de tributos, dentre os quais a contribuição social previdenciária patronal; que a autoridade Impetrada lhes exige o recolhimento da contribuição em tela sobre valores pagos a título de décimo-terceiro (13º) salário (gratificação natalina), bem como sobre o vale-transporte fornecido em dinheiro; que sem olvidar a súmula 688 do STF, tal exigência é inconstitucional e ilegal; que têm o direito líquido e certo de não mais ser compelidas ao recolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente incidente, bem como de efetuar a compensação das respectivas quantias indevidamente pagas; que têm justo e fundado receio de exercer o direito em tela posto que sofrerão violação  por parte da Impetrada; que não lhes restou outra alternativa a não ser buscar o amparo jurisdicional.  Fundamentaram seu pleito na súmula 688 do STF e em alguns precedentes que a embasaram; na súmula 213 do STJ; na CF/88, na Lei 8.213/91; na Lei 8.212/91; na Lei 7.418/85; no Decreto 95.247/87; na Lei 8.383/91; na Lei 9.430/96; na Lei 11.457; na Lei Complementar 118/05; em diversos princípios constitucionais e na Lei 11.941/09, dentre outros.  Teceram outros comentários.  Transcreveram algumas decisões judiciais.  Requereram concessão da medida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente às verbas em comento, pois dizem encontrar-se cerceadas de exercer seu direito líquido e certo diante das iminentes penalidades e multas indevidas que acreditam que sofrerão.  Requereram, ainda, a notificação da autoridade coatora para apresentar suas informações; a ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (União); a intimação do MPF; a concessão definitiva da segurança para assegurar o direito das Impetrantes de não serem compelidas ao recolhimento da contribuição social previdenciária patronal pretensamente incidente sobre as verbas indenizatórias objeto desta ação; o direito de efetuar compensação dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos, observando-se os parâmetros de nº “b1”, “b2”, “b3”, “b4” e “b5” de fls. 25-26 e a determinação de abstenção por parte da Impetrada do exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou inscrições em órgãos de controle.  Requereram, finalmente, a juntada dos documentos que instruem a inicial (instrumento procuratório, substabelecimento, cópia de documentos e comprovante de recolhimento de custas).  Atribuiram valor à causa.

Despacho do Juiz Federal da 22ª Vara Federal de PE, Tarcísio Barros Borges (acumulando as funções de Plantonista e Distribuidor), à fl. 165, indicando existência de outros 3(três) processos que o Sistema Tebas acusou como tendo prevenção com o presente feito, nos quais, no entanto, já houve prolação de sentença e por tal motivo determinando a livre distribuição deste feito.

Certidão de conferência de custas, à fl. 166.

Vieram-me conclusos.


Fundamentação.

 
1. Sobre a prescrição

Examinemos o problema da prescrição, quer porque levantado na petição inicial, quer pelo fato de que este magistrado teria que apreciá-lo, antecipadamente, em face do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil, até mesmo de ofício.

A 2ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal, bem antes do advento da Lei Complementar nº 118, de 2005, decidiu que o prazo prescricional de cinco anos, na repetição de indébito de tributo submetido ao lançamento por homologação, contava-se a partir da data do pagamento indevido e não da homologação, expressa ou tácita, do lançamento.[1]

Esse entendimento da nossa C. Corte sempre foi olimpicamente ignorado pela doutrina tributária brasileira, certamente porque liderada por grandes advogados de poderosos conglomerados econômicos. [2]

E estranhamente não conheço nenhum julgado do E. Superior Tribunal de Justiça que se refira a esse v. julgado da nossa Corte Maior. 

Não obstante o referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, firmou-se no E. Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, quanto aos tributos submetidos a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos para repetição/compensação só começaria após a finalização do prazo para homologação tácita do lançamento, concedendo-se assim aos contribuintes mais 5(cinco) anos para tal providência.

Mas, o Poder Executivo apresentou projeto de Lei Complementar, que se transformou na Lei Complementar nº 118, de 2005, pela qual a prescrição, para essa situação, seria de cinco anos, contados do pagamento indevido(arts. 3º e 4º)Lei essa que entrou em vigor em 09.06.2005, como estabelecido naquele antigo julgado do C.Supremo Tribunal Federal .

A respeito desses dispositivos legais, o E. Superior Tribunal de Justiça findou por firmar  o entendimento de que o art. 3º só poderia ser aplicado a fatos geradores ocorridos a partir da data da entrada em vigor dessa Lei Complementar(nesse sentido, REsp 714397/SP, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.04.2005, DJ 02.05.2005 p. 236).

No entanto, esse entendimento não foi seguido pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621, concluiu que o prazo prescricional para pleitear restituição de tributo indevidamente pago, submetido a lançamento por homologação, passou a ser, depois da referida Lei Complementar, de cinco anos, relativamente a ações judiciais propostas depois da sua entrada em vigor e, para as ações propostas antes da vigência dessa Lei Complementar, na forma então sacramentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça(cinco anos + cinco anos).

No presente caso, como esta ação foi proposta no dia 08.05.2013, tem-se que se aplica a prescrição quinquenal, tendo-se, pois, por prescritas todas as parcelas que se pretende compensar, sob alegação de pagamento indevido, anteriores a 08.05.2008.

2. No mérito

A Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador, além de ser considerada pelo Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.

Esse característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis:

“Nas contribuições previdenciárias, a comutatividade da relação jurídica é irrecusável.”[3]

Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio (§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).

O fato gerador da contribuição independe do elemento ‘trabalho efetivo’, mas sim do vínculo delineado na Lei e do pagamento da respectiva remuneração.


2.2. Sobre o décimo-terceiro (13º) salário (gratificação natalina)

       
Como bem demonstrado na petição inicial, a súmula 688 do C. Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência, no sentido de ser legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do 13º(décimo terceiro)salário.

Mas, também como bem demonstrado em tal peça, nos julgados dessa C. Corte, que deram origem a essa Súmula, os respectivos Senhores Ministros não levaram em consideração o consignado no final do § 11 do art. 201 da Constituição da República, o qual estabelece que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”[4].

Mencionados Senhores Ministros ignoraram por completo a forma pela qual a matéria foi tratada nas Leis próprias, à luz dessa regra constitucional e, data maxima venia,  findaram por ferir esse finalzinho desse dispositivo da Constituição da República .

Outrossim, data maxima venia, ignoraram por completo o caráter comutativo dessa contribuição, comutatividade essa que se encontra ínsita nesse § 11 do art. 201, e claramente estabelecida no § 5º do seu art. 195, que tem a seguinte redação: “§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

Então, se o valor pago ao Empregado não gerará repercussão no valor do futuro benefício previdenciário, não fará parte da base de cálculo da respectiva contribuição, vale dizer, do chamado “salário-de-contribuição”.

Ora, como bem demonstram as Impetrantes, o art. 28 da Lei nº 8.213, de 1991, Lei essa que trata dos benefícios da previdência social, estabelece que “o valor do benefício de prestação continuada, (...), exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-benefício” e o § 3º do seu art. 29 que o valor do décimo terceiro salário não fará parte do salário-de-contribuição, que é a base de cálculo da contribuição em debate.

Tem-se, então, que não encontra respaldo na Constituição da República, que imprime comutatividade a essa contribuição, a regra da primeira parte do § 7º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, que trata das fontes de custeio da previdência social, pela qual o valor do décimo terceiro salário compõe o denominado “salário-de-contribuição” e, logo em seguida, estabelece, “exceto para o cálculo do benefício, ...”.
Ora, ora, não se pode cobrar contribuição previdenciária, relativamente a Empregado que está na ativa, que não seja para custear o futuro benefício, sob pena de transformar essa contribuição em imposto sobre renda, não autorizado na Constituição da República, tampouco no Código Tributário Nacional.

Portanto, visivelmente inconstitucional esse § 7º desse art. 28 dessa Lei nº 8.212, de 1991, na sua primeira parte em que estabelece a incidência da contribuição em debate sobre o valor do décimo terceiro salário

Há, pois, fortes indícios de que o C. Supremo Tribunal Federal, na sua composição plenária, diante do caso que levou à repercussão geral(RE 593.068), irá cancelar essa sua Súmula 688, porque insustentável a tese de que se incide contribuição previdenciária sobre décimo terceiro salário, se o valor deste não compõe o valor do benefício do Empregado, quando este se aposenta.

Diante da fundamentação supra, tenho pela não incidência da contribuição em debate sobre o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
 

2.3. Com relação ao vale-transporte fornecido em dinheiro


A Lei nº 7.418, de 16.12.1985, já com várias alterações, estabeleceu no seu art. 2º:

“Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de 30.9.1987)

a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;

b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.”


E a Lei nº 8.212, de 1991, estabeleceu na alínea “f” do § 9º do seu art. 28 que não integra o salário-de-contribuição “a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria”.

As “condições e limites” dessa Lei não envolvem o fato de poder essa verba só ser paga via ‘vale-transporte’ e não em dinheiro.

Sem sentido, pois, as ilegais regras do respectivo Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 95.247, de 1987, especialmente as regras do seu art. 5º e respectivo Parágrafo Único, que veda o pagamento desse auxílio transporte em dinheiro, apenas com algumas exceções.

O que importa saber, para fins previdenciários e à luz da característica da comutatividade, intuída na Constituição da República, é se o respectivo valor integra-se ou não ao futuro benefício previdenciário do Empregado. 

Ora, se não faz parte do salário-de-contribuição, não gerará nenhum efeito no valor do benefício, conforme se deflui dos arts. 28 e 29 da Lei nº 8.213, de 1991.

O C. Supremo Tribunal Federal, pelo menos por uma vez, já apreciou essa questão:
 

EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.(RE 478410/SP – São Paulo, Rel: Min. Eros Grau, julg: 10/03/2010 – Tribunal Pleno, STF).


O E. Superior Tribunal de Justiça seguiu esse entendimento:
 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Com a decisão tomada pela Excelsa Corte, no RE 478.410SP, Rel. Min. Eros Grau, em que se concluiu ser inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, houve revisão da jurisprudência deste Tribunal Superior, a fim de se adequar ao precedente citado. Assim, não merece acolhida a pretensão da recorrente, de reconhecimento de que, "se pago em dinheiro o benefício do vale-transporte ao empregado, deve este valor ser incluído na base de cálculo das contribuições previdenciárias". 2. Precedentes da Primeira Seção: EREsp 816.829RJ, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 25.3.2011; e AR 3.394RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22.9.2010. 3. Recurso especial não provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.192 - SC (20110123295-2). SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. Brasília (DF), 04 de agosto de 2011.”


Então, prima facie, a contribuição em debate não incide sobre o valor do ‘vale-transporte’, pago em dinheiro, ou pago por outra forma.

Conclusão.

Posto isso:

a) de ofício(§ 5º do art. 219 do código de processo civil), reconheço a prescrição quinquenal e pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 08.05.2008, uma vez que este mandamus foi proposto em 08.05.2013, e, com relação a essas parcelas, dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do código de processo civil);

b) incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 7º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, não parte em que estabelece a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do décimo terceiro salário, e a ilegalidade das regras do art. 5º e respectivo Parágrafo Único do Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 95.247, de 1987, na parte em que veda o pagamento do auxílio transporte em dinheiro e concedo a medida liminar, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao 13º(décimo terceiro)salário e ao auxílio(vale) transporte(em dinheiro ou não)pagas aos Empregados pelas ora Impetrantes, determinando à Autoridade Impetrada que se abstenha de praticar qualquer ato tendente a realizar essa exigência, exceto completar o lançamento, para evitar possível decadência, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009;

 c) que seja a Autoridade apontada como coatora notificada dessa decisão, para o seu efetivo cumprimento, bem como para apresentar informações no prazo legal de dez dias e que se dê ciência ao Órgão de Representação judicial da Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.

d) no momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.

P.I.

Recife(PE), 13 de maio de 2013



Francisco Alves dos Santos Júnior
      Juiz Federal, 2ª Vara-PE



[1] AI N. 69.363(AgRg)/SP, 2ª Turma, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA, julgado em 19.04.1977, RTJ 81/428-431, conforme anotei na minha Dissertação de Mestrado, aprovada na Faculdade de Direito do Recife(UFPE) em 24.08.2000 e publicada como o título de “Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias existentes e proposta para alteração da respectiva legislação”, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 261-262.
[2] Ressalte-se que o grande jurista e advogado Luciano Amaro da Silva, embora não fazendo referência a esse julgado do C. Supremo Tribunal Federal, sustenta, no seu excelente Curso de Direito Tributário, essa tese.
[3] COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Ed. 6ª, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 405.
[4] Negritei.

quarta-feira, 3 de abril de 2013

IR E O RESGATE DE PARCELA DE FUNDO PREVIDENCIÁRIO.

Por Franciasco Alves dos Santos Júnior


    O resgate que o Trabalhador faz do Fundo Previdenciário de parte da parcela que lhe cabe nesse Fundo sofre incidência do IR? Caracateriza-se como renda ou como retorno de parcela do seu patrimônio a este.
    Na sentença que segue esse assunto foi debatido.
    Chamo atenção para o fato de que ESTA SENTENÇA NÃO FOI MANTIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUINTA REGIÃO, QUE A REFORMOU QUASE INTEGRALMENTE, EM ACÓRDÃO DE Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATADO DE  09.03.2006, PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DA UNIÃO, DJU, SEÇÃO 2, DE 07.04.2006.
     NESSE ACÓRDÃO, QUE RECEBEU O Nº 87768/PE(2002.83.00.013201-6), DATA MAXIMA VENIA, ESSE E. TRIBUNAL NÃO DISCUTIU A MATÉRIA COMO POSTA PELA PARTE IMPETRANTE E COMO ENFRENTADA NA SENTENÇA: SE O IMPOSTO DE RENDA INCIDE OU NÃO SOBRE O PATRIMÔNIO, TAMPOUCO SE A PARCELA A SER RESGATADA DO FUNDO, PELO IMPETRANTE, JÁ SERIA OU NÃO PARTE DO SEU PATRIMÔNIO OU NELE ACRESCENTARARIA ALGUM VALOR. NESSE ACÓRDÃO FORAM INVOCADOS JULGADOS DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS QUAIS ESSA MATÉRIA TAMBÉM NÃO FOI ENFRENTADA.
      HOUVE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MAS MENCIONADO E. TRIBUNAL MANTEVE O ACÓRDÃO, SEM QUALQUER ALTERAÇÃO.
      AS PARTES INTERPUSERAM RECURSO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, OS QUAIS AINDA NÃO FORAM JULGADOS. 
      LOGO, A MATÉRIA AINDA ESTÁ SUBJUDICE.
 
 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal : FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Processo nº 2002.83.00.013201-6 - Classe 2000 - MANDADO DE SEGURANÇA

Impetrante : F. A. E S.

Adv. : F. A. e S. – OAB/PE nº 2565-CE

Impetrado : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE

 

 

 

Sentença nº....................

 

Fls.............

 

 

 

    EMENTA: - TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESGATE DE FUNDO PREVIDENCIÁRIO PRIVADO.

 

     -Não ocorre o fato gerador do imposto de renda no resgate de cota-parte de fundo de previdência privada, porque referida cota parte já faz parte do patrimônio do Resgatante, de forma que não há acréscimo nesse patrimônio(inciso II do art. 43 do CTN).

    

     -É inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea “a” do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da República.

 

     -Concessão da segurança

 

 

VISTOS, ETC.

 

F. A.O E S., qualificado na Inicial, impetrou, em 29.08.2002, o presente Mandado de Segurança Preventivo, com pedido de liminar, contra ato denominado ilegal na iminência de ser praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE. Alegou, em síntese, que teria sido empregado da NESTLÉ BRASIL LTDA. no período de 05.11.1970 a 19.08.2002 e sócio fundador da Fundação Nestlé de Previdência Privada, Entidade Fechada de Previdência Privada, a partir de 30.04.1985, a qual teria como patrocinadoras a NESTLÉ BRASIL LTDA. e sociedades do mesmo grupo econômico; que a partir do ano de 1999, além das contribuições de sua ex-empregadora, o Impetrante teria passado a contribuir mensalmente para com a Fundação; que com o advento de sua aposentadoria teria passado a receber da aludida Fundação uma renda mensal vitalícia; que, no caso do Impetrante, teria uma reserva matemática no valor de R$938.146,66(novecentos e trinta e oito mil, cento e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos), que poderia ser destinada à parcial e/ou integral suplementação de sua aposentadoria, a seu critério; que o Impetrante poderia requerer o resgate de até 25%(vinte e cinco por cento) dessa reserva matemática; que mencionada reserva matemática constituiria patrimônio do Impetrante e não geraria acréscimo patrimonial que acarretasse sujeição à incidência do Imposto de Renda na Fonte; que a Fundação estaria obrigada, na qualidade de contribuinte substituto, a deduzir de tal montante a importância de R$64.497,58(sessenta e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete reais e cinqüenta e oito reais), a título de Imposto de Renda na Fonte; que tendo em vista reiteradas decisões do C. STF, bem como as disposições contidas na Medida Provisória nº 2.222/2001 e na Lei nº 10.431/2002, os recursos administrados por entidades fechadas de previdência privada teriam passado a sofrer a incidência de tributação, logo, a incidência de IR sobre o resgate de parte da reserva matemática mantida em nome dos participantes de tais entidades caracterizaria bis in idem. Invocou o disposto no inciso III do art. 150 da Constituição/88 e aduziu que as verbas destinadas aos aderentes da Aposentadoria Privada possuiriam caráter de reembolso por uma obrigação contratual assumida e não um auferimento de renda; que o Impetrante não poderia depositar o montante do crédito tributário exigido por se tratar de imposto retido na fonte. Teceu outros comentários. Transcreveu alguns excertos doutrinários e requereu, ao final: a concessão de medida liminar para que o Impetrante não fique sujeito à tributação do Imposto de Renda Retido na Fonte parte da reserva que lhe está sendo disponibilizada, como consta do documento “Cálculos da Renda Mensal Vitalícia e de Reserva Matemática”, desobrigando a Fundação, na qualidade de responsável tributário, efetuar o seu recolhimento aos cofres públicos; a notificação da Autoridade Impetrada; a intimação do Ministério Público Federal; que seja expedido ofício à Fundação Nestlé de Previdência Privada, para que se abstenha de recolher aos cofres públicos o respectivo comprovante de Imposto de Renda, e que em substituição ao recolhimento, na qualidade de fonte pagadora, efetue em nome do Impetrante o depósito judicial do valor do imposto, perante a Caixa Econômica Federal, à disposição deste Juízo, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, devendo a Autoridade Impetrada ser notificada para que se abstenha de autuar o Impetrante, bem assim a Fundação Nestlé de Previdência Privada, ou ainda, de impor-lhes quaisquer outras sanções ou exigências. No mérito, a concessão definitiva da segurança. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com cópias de documentos, fls. 27/35.

Comprovado o recolhimento das custas às fls. 36.

A liminar foi concedida, na Decisão fundamentada de fls. 37.

Às fls. 44, considerando informação prestada pela Caixa Econômica Federal (fls. 44), restou parcialmente modificada a Decisão que concedeu a liminar.

Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou o Oficio nº 813/02-GAB/DRF/REC, encaminhando as Informações de fls. 54/62, alegando, em suma, que a importância a ser resgatada pelo Impetrante (25% da reserva atuarial perante a Fundação Nestlé de Previdência Privada), não teria sido constituída de contribuições vertidas apenas pelo Impetrante; que deveria ser tributada a parcela que corresponde à contribuição do empregador, porque, com o efetivo recebimento, ocorreria a aquisição patrimonial do empregado; que a Lei nº 9.250/95 teria determinado que a contribuição feita pelo empregado deixaria de ser tributada no ato, e passaria a ser apenas quando do resgate; que durante a vigência da Lei nº 7.713/88 as contribuições seriam tributadas e o resgate seria isento, e, atualmente, as contribuições seriam isentas e o resgate tributado; que, em relação à exclusão de incidência do IRRF ao resgate de parcelas de contribuição feitas entre 1989 e 1995, as quais até então seriam tributadas, não haveria interesse de agir com relação a tal pedido; que com o intuito de evitar esta dupla tributação, a Medida Provisória 1.459, de 21.06.96, atualmente Medida Provisória nº 2.159-7-, de 24.08.2001, teria excluído expressamente a incidência sobre o valor correspondente a contribuições efetuadas entre 01.01.89 e 31.12.95; que o E. STJ teriam manifestado entendimento pela incidência do IR sobre o resgate de plano de previdência privado, excluindo-se apenas as contribuições efetuadas de 1989 a 1995 (Resp. 226.623/PE) e o E. TRF-1ª Região teria idêntico entendimento, consoante excerto do Acórdão que transcreveu. Requereu, ao final, a denegação da segurança.

        Às fls. 64, a UNIÃO FEDERAL informou haver interposto recurso de Agravo de Instrumento contra a Decisão que concedeu a liminar e juntou aos autos o respectivo comprovante (fls. 65/71).

A Decisão agravada foi mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, fls. 73.

         O Representante do Ministério Público Federal obteve vista dos autos em 18.12.02, e os devolveu em 08.01.2003, com o r. Parecer de fls. 76/78, alegando, em síntese, que não estaria caracterizado, nestes autos, o interesse público que justificasse a intervenção do Ministério Público, na qualidade de custos legis, retornando os autos sem pronunciamento acerca do conflito de interesses que constitui o objeto deste feito.

    Vieram os autos conclusos para julgamento, fls. 80.


 

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

 

Preliminar


    Com relação ao resgate de parcelas das contribuições do ora Impetrante, a Autoridade Impetrada levanta, nas Informações, preliminar de carência de ação(falta de interesse processual de agir), relativamente aos períodos de 01.01.1989 a dezembro de 1995, porque, quando da impetração deste mandado de segurança, já existiria norma legal estabelecendo que o resgate dessas parcelas gozaria de isenção do imposto de renda(Medida Provisória nº 1.4259, de 1996 e Medida Provisória nº 2.159-70, de 2001,em vigor por força da Emenda Constitucional 32, e ainda inciso XXXVIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000, de 1999).


 

     Data venia, sem sentido esta preliminar, porque está dito na Inicial que até o ano de 1999 o ora Impetrante não contribuiu para o fundo previdenciário em questão, porque sua Ex-empregadora patrocinava a integralidade das contribuições, para todos os empregados.
 

Mérito


        O valor a ser resgatado pelo ora Impetrante corresponde a 25%(vinte e cinco por cento) do valor total recolhido à Fundação Nestlé. Nesse valor total, há parcelas de contribuição do Empregador e do ora Impetrante(as parcelas deste após o ano de 2000, pois até o ano de 1999 a Ex-empregadora patrocinava a integralidade das contribuições), bem como parcelas de ganhos de capital, decorrentes de aplicação do capital pela Fundação Nestlé.

 

Aspectos Legais do Problema

 
Apenas em termos de legislação ordinária, o assunto teve e tem o tratamento que segue.

Os ganhos de capital dos valores depositados na Fundação Nestlé, valores esses decorrentes das contribuições da ex-empregadora, das contribuições do Impetrante e das aplicações feitas por essa Fundação, submetem-se ao imposto de renda pago por referida Fundação, conforme entendimento do Plenário do C. STF(RE 202.700, Rel. Min. Maurício Correa), atualmente regrado pela Lei nº 10.431, de 24.04.2002.
          
Com relação às parcelas das contribuições do ora Impetrante, porque feitas após o ano de 2000, aplicam-se as regras da Lei nº 9.250, de 1995: gozaram de isenção.
           
         As parcelas de contribuições do Empregador, que no presente caso foi integral de abril de 1985 até 1999 e parcial a partir de 2000 até a data da aposentadoria do ora Impetrante(agosto d4e 2002), gozavam e ainda gozam de isenção do IR desde o advento da Lei nº 7.713, de 1988(art. 6º, VIII).
 
         Quanto ao resgate dos valores decorrentes das parcelas de contribuições do Empregador, a partir da Lei nº 7.713, de 1988, e até o advento da Lei nº 9.250, de 1995: b) o respectivo resgate, feito pelo Empregado(no caso, o ora Impetrante), na hipótese de invalidez, gozava de isenção(art. 6º, VII, “b”); c) também gozava de isenção quando o Empregado falecia e o valor era recebido pelos dependentes/herdeiros(mesmo dispositivo legal); em outras situações, o resgate era tributado(não havia regra expressa concedendo a isenção).
 
        O recebimento por parte do ora Impetrante, após o advento da Lei nº 9.250, de 1995, via benefício ou via resgate, devem ser tributadas pelo IR(art. 33), dispositivo esse que não faz ressalva quanto aos resgates decorrentes do montante do fundo formado pelos ganhos de capital, já tributados, em face da noticiada v. Decisão do C. Supremo Tribunal Federal-STF.

 Aspectos Jurídico-Constitucionais

A tese defendida na Inicial é no sentido de que a cota-parte do Impetrante no noticiado fundo previdenciário, faz parte do seu patrimônio, de forma que o resgate de 25% dessa cota-parte não implica em acréscimo do seu patrimônio, pois a ele já pertence, de forma que não haveria o fato gerador do imposto de renda.
 
A Constituição da República, no seu art. 146-III, “a”, estabelece que cabe à Lei Complementar definir o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte de cada imposto.
 
Essa Lei Complementar, quanto ao imposto de renda, é o Código Tributário Nacional-CTN, cujo art. 43 estabelece que esse imposto tem por fato gerador a aquisição da disponbilidade econômica ou jurídica de
 
         I- renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

       II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

       O valor do resgate de fundo de previdenciário em discussão, por óbvio, não se enquadra como renda decorrente do trabalho, do capital ou da combinação de ambos.
 
Enquadra-se, sim, como proventos de qualquer natureza.
 
Todavia, o acima referido inciso II do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN exige, para que os proventos de qualquer natureza sejam tributados pelo IR, que haja acréscimo no patrimônio do beneficiário.
 
Ora, quando há resgate de cota-parte de fundo previdenciário o patrimônio do resgatante não goza de nenhum acréscimo, pois referida cota-parte já faz parte do seu patrimônio.

Trata-se apenas de parte do patrimônio que estava sendo administrado por terceiro(no caso, a Fundação respectiva) e agora está retornando para a administração direta do seu titular.

A mera isenção do imposto de renda sobre o valor das contribuições do empregador e do empregado não pode implicar em tributação da operação posterior, o resgate, uma vez que este não se enquadra na hipótese de incidência estabelecida na Lei própria, que é a Lei Complementar(Código Tributário Nacional-CTN).

A Lei nº 9.250, de 1995, por ser ordinária, não pode dispor de forma diversa da consignada na mencionada Lei Complementar, porque, constitucionalmente, cabe a esta definir o fato gerador do imposto de renda.

Nesse particular, é inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, porque afronta a alínea “a” do inciso III do art. 146 da vigente Constituição da República, posto que elege como fato gerador do imposto de renda fato não abrangido pela Lei Complementar, constitucionalmente indicada como figura normativa para tratar de tal assunto.
 
Ademais, os ganhos gerados por essa parte do patrimônio do ora Impetrante, que podem ser tributados, porque se enquadram no inciso II do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN(ganhos de capital), já foram tributados pelo Imposto de Renda quando sob administração da Fundação Nestlê, tributação essa decorrente da acima noticiada v. Decisão do C. Supremo Tribunal Federal-STF, de forma que tributá-los novamente seria incidir em bis in idem.
 
Nesse sentido, antes da Lei nº 9.250, de 1995, decidiu o Primeiro Conselho de Contribuintes,por sua 6ª Câmara
 

“Processo nº 13706.000824/96-91

Recurso nº 012.829

Recorrente: Luiz Martins da Rocha

Recorrida: DJR no Rio de Janeiro, RJ

Sessão de 25 de fevereiro de 1999

Acórdão n. 106-10.683

 
1º Conselho de Contribuintes, 6ª Câmara, Rel. Sueli Efigênia Mendes de Brito.

 
“APOSENTADORIA/PENSÃO – COMPLMENTAÇÃO - ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
 

Comprovado que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência privada foram tributados na fonte, os rendimentos pagos, pela referida entidade, a título de complementação de aposentadoria/pensão passam a ser isentos do imposto de renda pessoa física.

Recurso provido.

Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso”

Fonte: Diário Oficial da União nº 164-E, Quinta feita, 26 de agosto de 1999, ISSN 1415-1537.”

 
        Nessa decisão administrativa se fala em isenção, porque essa era a linguagem da Lei da época. Mas na verdade se trata, à luz do art. 43 do Código Tributário Nacional-CTN, de situação de não incidência.

Trata-se de fenômeno semelhante aos dividendos, distribuídos aos sócios da pessoa jurídica e sobre os quais não incide o imposto de renda, porque os rendimentos da pessoa jurídica já foram tributados(art. 39, XXIX do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26.03.1999).
 
Por isso, quanto aos 25% do resgate, acima descrito e discutido neste feito, não se pode aplicar a regra do art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995.
 

E nesse sentido era sábia a Lei nº 7.713, de 1988, que a isentava(art. 6º, VII, “b”), nesta parte revogada pela Lei nº 9.250, de 1995, revogação essa sem efeito, por conta do referido fenômeno do bis in idem.
 

Caso haja tributação sobre os mencionados 25% da cota-parte em resgate, estar-se-á tributando pelo imposto de renda parte do patrimônio do ora Impetrante e não dos ganhos deste e, como demonstrado, o Código Tributário Nacional-CTN não prevê hipótese de incidência do imposto de renda sobre o patrimônio.
 

Aliás, em nenhum lugar do mundo o imposto de renda incide sobre o patrimônio, sob pena de deixar de ser um tributo sobre rendimentos(ganhos) do trabalho ou do capital.
 

David M. Hudsn e Stephen A. Lind demonstram que, desde 1920, a Suprema Corte dos EUA já solucinou esse problema, limitando a incidência do imposto de renda apenas sobre ganhos derivados da propriedade ou do trabalho, deixando a salvo o valor do patrimônio.[2][1]
 
Conclusão 

POSTO ISSO, incidenter tantum, declaro inconstitucional o art. 33 da Lei nº 9.250, de 1995, rejeito a preliminar das informações, convalido a decisão liminar de fls. 37, com a alteração da decisão de fls. 44, julgo procedente o pedido desta ação mandamental e concedo a segurança, reconhecendo o direito de o ora Impetrante não pagar imposto de renda sobre o resgate de 25%(vinte e cinco por cento) do fundo previdenciário complementar noticiado nos autos e determinando à DD. Autoridade Impetrada que não exija do ora Impetrante mencionada parcela de imposto de renda, sob as penas da Lei, devendo permanecer a situação delineada na decisão liminar até o trânsito em julgado desta Sentença.
 
Outrossim, condeno a União Federal a ressarcir o Impetrante das custas judiciais despendidas, devidamente atualizadas desde a data do efetivo desembolso e acrescidas de juros de mora legais, na forma delineada no art. 406 do novo Código Civil, incidentes a partir da data da citação da execução desta Sentença, sobre os valores já monetariamente corrigidos.
 
     Sem verba honorária(Súmula 512 do C. STF).

 
  De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

 
  P.R.I.

 Recife, 15 de abril de 2003.

 

 FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

                         Juiz Federal - 2ª Vara – PE

 

 



[2][1] Verbis: “Instead, early in the history of the income tax in this country, the Supreme Court confined the concept of income to “gain derive from” property or labor”.[Eisner v. Macomber, 252, U.S. 189, 40 S. Ct. 189(1920).]”. HUDSON, David M. e LIND, Stepnhen A.. Federal Income Taxation. Seven Edition, St. Paul, Minn.(EUA): West Group, 1998, p. 33(Black Letter Series).