O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que os títulos exigidos em concurso público, para o exercício de determinado cargo, só podem ser exigidos no ato da posse e não no ato da inscrição para participação no certame. No entanto, muitas Entidades Públicas continuam ignorando esse entendimento dessa E. Corte Superior, inclusive Univerdades Públicas Federais. Eis um caso destes.
Decisão minutada pela Assessora Élbia Lídice Spenser.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0009919-80.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: D. C. G. B.
IMPETRADO: DIRETOR DO CENTRO DE CIENCIAS DA SAUDE DA UFPE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 22/07/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Breve relatório
D. C. G. B. impetrou o presente Mandado de Segurança, com pedido de liminar, em 22.07.2011, contra ato do Ilmo. Sr. Diretor do Centro de Ciências da Saúde, da Universidade Federal de Pernambuco, aduzindo, em síntese, que, em 28.06.2011, teria efetuado sua inscrição para o concurso público ao cargo de docente, classe adjunto, da referida Universidade; que seu nome não teria constado dentre aqueles homologados no “Boletim Oficial” da UFPE, publicado em 20.07.2011; que teria formulado requerimento próprio, no dia 21.07.2011, para saber por qual motivo sua inscrição fora indeferida; que, segundo informação obtida junto à Autoridade Impetrada, tal indeferimento se dera em razão de não haver o Impetrante obtido o título de Doutor e de não haver especificado a habilitação em indústria ou em farmacêutico generalista; que estaria cursando o Doutorado; que, nos termos do enunciado da Súmula nº 266, do STJ, o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deveria ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. Teceu outros comentários. Ao final, requereu: a concessão de liminar, inaudita altera pars, para determinar que a Autoridade Impetrada revogasse o despacho de indeferimento de sua inscrição no aludido concurso, de modo a permitir a participação do Impetrante nas demais fases do certame. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com comprovante de recolhimento de custas, instrumento de procuração e documentos (fls. 09/56).
Fundamentação
A quaestio
No presente mandamus, o ora Impetrante se insurge contra ato que indeferiu sua inscrição para participar do Concurso Público de Provas e Títulos para Docente do Magistério Superior, especificamente para a classe de professor adjunto do Departamento/Núcleo de Ciências Farmacêuticas, subárea de controle de qualidade de medicamentos.
Alega que a Autoridade Impetrada indeferira sua inscrição, porque, estando ainda cursando o Doutorado, não poderia comprovar a titulação exigida no edital, mediante a apresentação do respectivo título, conforme disposto no item “2.16” do referido edital.
De outro turno, o ora Impetrante argumenta que poderá proceder à entrega do título acadêmico em momento posterior ao aprazado no edital.
De fato, verifico que consta, no anexo I do Edital nº 42, de 27.05.2011 – UFPE, como titulação mínima exigida, para o cargo pleiteado pelo ora Impetrante “Farmacêutico Generalista ou com habilitação em indústria com o título de Livre-Docente ou Doutor” (fl. 29).
Ressalto que o Impetrante afirma que está cursando o Doutorado(item “07” da Petição Inicial, fl. 05), de modo que, no momento da posse, já teria concluído referido curso, exigido no edital do certame, podendo, por conseguinte, comprovar a respectiva titulação.
Consta cópia, à fl. 12, do Ofício nº 016/_10/COO – CBIO – NUDFAC/UFPE, assinado por representante do Núcleo de Desenvolvimento Farmacêutico e Cosmético da referida Universidade, onde é apresentada proposta de composição de banca examinadora para exame de qualificação de doutorado do ora Impetrante.
Observo que, no despacho em que foram declinadas as razões do indeferimento da inscrição do ora Impetrante, cuja cópia repousa à fl. 55, o Ilmo. Sr. Diretor do CCS assevera, verbis:
“(...) informamos que sua inscrição foi INDEFERIDA tendo em vista a não cumprimento do Item 2.14 do Edital 42, faltando:
- Não obtenção do título de Doutor, estando ainda em andamento;
(...).”
Fumus boni iuris
A esse respeito, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a exigência de habilitação legal para o exercício do cargo, só poderia ser feita na posse do candidato e não no ato de inscrição. Eis a consolidação da sua jurisprudência:
“Súmula 266 – o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.
Nesse mesmo sentido, a propósito, leia-se o seguinte acórdão dessa E. Corte Superior:
“Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 14434
Processo: 200200166539 UF: MG Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Data da decisão: 09/03/2004 Documento: STJ000559860
Fonte DJ DATA:16/08/2004 PÁGINA:282
Relator(a) FONTES DE ALENCAR
Decisão por maioria.
Ementa Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Direito Administrativo. Concurso Público. Provimento de cargo. Exigências. Habilitação legal. Momento. Inscrição. Ilegalidade. Prática Forense. Conceito. Restrição. Ilegalidade.
É ilícito o ato administrativo que, em concurso público, exige a habilitação legal para o exercício do cargo antes da posse. Precedentes. Súmula 266 do STJ.
A prática forense exigida para provimento de cargo público dispensa que a atividade seja privativa de bacharel em direito, relevando para a sua caracterização a natureza experimental de práticas desempenhadas na vida forense, possibilitando ao agente o desenvolvimento na área específica do Direito. Recurso provido, segurança concedida.".
Seguiu essa orientação o E. Tribunal Regional Federal da Quinta Região, no julgamento do Agravo de Instrumento – 64628, Processo: 200505000360764, UF-CE, Segunda Turma, Data da decisão: 09/05/2006 Documento: TRF500116429, Fonte DJ - Data::12/06/2006 - Página::353 - Nº 111, Relator(a) Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, Decisão UNÂNIME.
Tenho, portanto, que se faz presente o fumus boni iuris, pelo que deve a comprovação dos títulos acadêmicos ser exigida apenas quando da posse.
Periculum in mora
Também se encontra presente, pois, caso o Impetrante não obtenha a medida liminarmente, não poderá continuar no certamente e, se tiver que esperar a sentença, ainda que procedente, será prejudicado, pois referido ato final judicial certamente não virá à luz antes da próxima fase do certame em questão.
Conclusão
Posto isso:
a) defiro o pedido de concessão de medida liminar, para determinar que a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO promova a inscrição do Impetrante no Concurso Público de Provas e Títulos para Docente do Magistério Superior, especificamente para a classe de professor adjunto do Departamento/Núcleo de Ciências Farmacêuticas, subárea de controle de qualidade de medicamentos (Edital nº 42, de 27.05.2011 – UFPE), sem dele exigir, em tal momento, a comprovação do título acadêmico de Doutor, deixando para fazer essa exigência apenas no momento da posse, bem como assegurando-lhe o direito de participar de todas as provas do concurso, caso classificado, até eventual decisão ulterior, e, ainda, que se abstenha de tomar qualquer medida restritiva à efetiva participação do demandante no citado concurso;
b) notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir esta decisão, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009 , bem como para apresentar as informações legais pertinentes;
c) dê-se ciência desta decisão à UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO, por seu órgão de representação judicial próprio, para os fins legais;
d) no momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 25 de julho de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
segunda-feira, 25 de julho de 2011
terça-feira, 5 de julho de 2011
CRÉDITOS DO IPI. ENTRADAS TRIBUTADAS. SAÍDAS SEM O IPI. RESSARCIMENTO. PRESCRIÇÃO. ATUALIZAÇÃO.
Segue sentença que discute o direito ao crédito do IPI, nas entradas de insumos tributadas, mesmo quando as saídas do produto final não sofrem a incidência desse imposto. Discute-se também a forma de atualização, o prazo de prescrição, e o prazo que a Fazenda Nacional tem para findar o respectivo processo administrativo.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0000720-34.2011.4.05.8300 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: B DE I LTDA
Adv.: M de F C J – OAB/PE
Réu: UNIÃO FEDERAL
Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO-IPI. CRÉDITOS. ENTRADAS DE INSUMOS TRIBUTADOS. SAÍDA DO PRODUTO FINAL SEM O IPI. LEI 9. 779, DE 1999. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. PRESCRIÇÃO. ATUALIZAÇÃO.
-O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que as aquisições de insumos tributados pelo IPI, após o advento da Lei nº 9.779, de 1999, geram direito a crédito desse imposto nas entradas, mesmo que as saídas não sejam oneradas por esse imposto.
-Prescrição qüinqüenal, regida pelo Decreto nº 20.910, de 1932.
- O pedido de ressarcimento de crédito do IPI ou de compensação com outros tributos deve observar as regras administrativas pertinentes.
-A atualização, sendo crédito do contribuinte decorrente de um tributo, deve ser efetuada na forma preconizada no§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, ou seja, pela tabela SELIC.
-Procedência do segundo pedido alternativo, com acolhimento da exceção de prescrição qüinqüenal.
Vistos etc.
B DE I LTDA, qualificada na Inicial, propôs, em 11.01.2011 a presente “Ação Condenatória da Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada Inaudita Altera Parte” contra a União Federal, aduzindo, em síntese, que teria como objetivo a industrialização de produtos gráficos, sendo contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI; que os produtos por ela industrializados seriam tributados com alíquota zero, isentos ou imunes; que, baseando-se no contido no parágrafo único do art. 49 do CTN em conjunto com o art. 11 da Lei nº 9.779/99, teria protocolizado o pedido de ressarcimento dos saldos credores acumulados do IPI (nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050); que referido processo trataria sobre o crédito do IPI relativo ao 3º trimestre/2007, assim como sobre o crédito extemporâneo do IPI relativo ao 4º trimestre/2002 ao 2º trimestre/2007; que a parte ré teria apreciado apenas o pedido relativo aos valores relativos ao 3º trimestre/2007; que teria sido informada, verbalmente, que deveria ser feito um pedido de ressarcimento para cada trimestre-calendário; que, ao adotar o procedimento recomendado pelos prepostos da Ré, ficara sem poder transmitir os pedidos de ressarcimento relativos ao 4º trimestre/2002 ao 1º trimestre/2004, sob o fundamento de que estariam prescritos. Teceu outros comentários. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, no sentido de intimar a Ré para proceder à imediata re-análise do Processo Administrativo de Ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050, de modo a analisar os créditos extemporâneos relativos ao 4º trimestre/2002 ao 2º trimestre/2007; ou, alternativamente, para determinar que a Ré analisasse imediatamente os Pedidos Administrativos de Ressarcimento nº s 14209.65388.160609.1.1.01-6819, 28612.46692.170609.1.1.01-4907, 03126.09377.160609.1.1.01-2124, 26276.60848.160609.1.1.01-3859, 17904.75932.160609.1.1.01-2108, 30934.11695.160609.1.1.01-9464, 37773.94096.170609.1.1.01-2560, 12691.12067.170609.1.1.01-1107, 11095.21985.170609.1.1.01-1296 e 29110.08456.170609.1.1.01-0427, todos realizados há mais de um ano. Ao final, requereu: a citação da União; a procedência dos pedidos, condenando a União a cumprir a obrigação de re-analisar o Processo Administrativo de Ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050, ou, alternativamente, analisar os Pedidos Administrativos de Ressarcimento nº s 14209.65388.160609.1.1.01-6819, 28612.46692.170609.1.1.01-4907, 03126.09377.160609.1.1.01-2124, 26276.60848.160609.1.1.01-3859, 17904.75932.160609.1.1.01-2108, 30934.11695.160609.1.1.01-9464, 37773.94096.170609.1.1.01-2560, 12691.12067.170609.1.1.01-1107, 11095.21985.170609.1.1.01-1296 e 29110.08456.170609.1.1.01-0427; a condenação da Ré ao reembolso dos encargos processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 08/37).
Comprovante de recolhimento de custas (fl. 38).
À fl. 40, restou determinado que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela seria apreciado após a apresentação da Defesa.
Citada, a União apresentou Contestação, às fls. 43/52-vº, sustentando a impossibilidade de análise dos supostos créditos de IPI do 4º trimestre de 2002 ao 2º trimestre de 2007, no bojo do Pedido de Ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050; que a Autora teria protocolado pedido por último mencionado, indicando que ali estariam sendo pleiteados apenas os créditos relativos ao 3º trimestre de 2007; que, todavia, em tal pedido também constaria o requerimento de apreciação de créditos extemporâneos do 4º trimestre de 2002 ao 2º trimestre de 2007; que os créditos pleiteados pela Autora guardariam fundamento no art. 11 da Lei nº 9.779/99, segundo o qual, o contribuinte que industrializasse produto isento ou tributado com alíquota zero poderia creditar-se do IPI, acumulando em cada trimestre-calendário, incidente na aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem aplicados na industrialização de tais produtos, desde que não pudesse compensar os aludidos crédito com o IPI devido na saída de outros produtos, respeitadas as regras estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; que, a cada trimestre-calendário, o contribuinte deveria lançar mão de um pedido de ressarcimento, não se possibilitando a cumulação de créditos de vários trimestres-calendários em um único pedido de restituição de IPI (PER); que o fato dos pedidos de ressarcimento de alguns trimestres-calendários não poderem ter sido transmitidos em razão da prescrição não poderia ser imputado à responsabilidade da União; que a falha na inobservância do correto procedimento para reconhecimento dos créditos do IPI em discussão seria da própria Autora; que, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 49 do CTN, se, ao final de um dado período, o contribuinte verificasse a existência de saldo de IPI em seu favor, poderia transferi-lo para utilização nos períodos posteriores, sendo que, ao final de cada trimestre-calendário subseqüente, havendo ainda saldo credor, o contribuinte poderia optar pela restituição/compensação do valor respectivo, assegurando-lhe o efetivo aproveitamento do seu crédito; que os créditos do período do 4º trimestre de 2002 ao 2º trimestre de 2007 não poderiam ser apreciados no bojo do mencionado PER, tendo em vista a exigência formal contida no art. 11 da Lei nº 9.779/99 c/c artigos 16 e 17 da IN SRF 600/2007, no sentido de que cada pedido de ressarcimento deveria corresponder apenas a um único trimestre-calendário; que estariam prescritos os créditos apurados em período anterior a 29.01.2003; que não haveria retardo da União na apreciação dos mencionados PER’s; que não seria possível a aplicação da taxa SELIC aos créditos escriturais de IPI. Argumentou que não estariam presentes os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela. Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, bem como a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 53/62).
A Autora apresentou Réplica (fls. 70/71).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1. O art. 11 da Lei nº 9.779, de 19.01.1999, data maxima venia, não autoriza, automaticamente, a manutenção de créditos do IPI, relativos às aquisições de insumos(matéria-prima, material de embalagem e produtos intermediários), na aplicação de produtos cujas saídas não ocorrem com alíquota zero, isentos ou imunes(não tributados). Esse dispositivo legal apenas autoriza as formas de utilização dos créditos-IPI acumulados em tais entradas, quando a Constituição da República e/ou Lei específica autoriza a manutenção desses créditos naqueles tipos de saídas.
Mas, não foi esse o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dois votos vencidos integralmente e um voto vencido parcialmente, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 562.980-5SC, Relator Originário Min. Ricardo Lewandoski e Relator para o Acórdão Min. Marco Aurélio, Unão x Imprimax Ltda, DJe nº 167, publicação em 04.09.2008, repetido no Recurso Extraordinário 460.785/RS, União x Calçados Tablita Ltda, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe nº 171, publicação em 11.09.2009, e no Recurso Extraordinário nº 475.551, Rel. Originário Min. Cezar Peluzo, Relatora para o Acórdão Min. Menezes Direito.
Um resumo desse entendimento, consta da ementa do Agravo de Instrumento, extraída no dia de hoje do www.stf.jus.br, que segue:
“AI 736980 ED / PE - PERNAMBUCO
EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 01/02/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: DJe-035 DIVULG 21-02-2011 PUBLIC 22-02-2011
EMENT VOL-02468-02 PP-00326
Parte(s)
EMBTE.(S) : GEOBASE - ENGENHARIA LTDA
ADV.(A/S) : BRUNO ROMERO PEDROSO MONTEIRO E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Ementa
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE IPI. CONSTRUÇÃO CIVIL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.779/99. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I – Em relação ao crédito de IPI empregados na construção civil, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 460.785/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, do RE 562.980/SC, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, e do RE 475.551/PR, Rel. para o acórdão Min. Menezes Direito, concluiu que 'antes da vigência da Lei 9.779/99, não era possível o contribuinte se creditar ou se compensar do IPI quando incidente o tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero'. Precedentes. II - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.
Decisão
Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nesta parte, o Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.
Presidência da Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 1º.2.2011.
Indexação
-DESCABIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, REEXAME, MATÉRIA DE FATO,
MATÉRIA DE PROVA, EXISTÊNCIA, CRÉDITO, IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS (IPI), MOMENTO POSTERIOR, VIGÊNCIA, LEI.
Legislação
LEG-FED LEI-009779 ANO-1999
LEI ORDINÁRIA
LEG-FED SUM-000279
SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
Observação
- Acórdãos citados: RE 460785 - Tribunal Pleno, RE 475551, RE 562980.
- Decisões monocráticas citadas: RE 572014, RE 583731. Número de páginas: 8. Análise: 28/02/2011, MLM.”
Essa Corte Suprema, por seu plenário, nos Recursos Extraordinários acima referidos, firmou o entendimento de que o art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999, para operações a ela anteriores, não gera direito a crédito do IPI destacado nas notas fiscais dos Fornecedores, quando as saídas do Estabelecimento industrial fabricante forem isentas ou com alíquota zero, deixando implícito que, para operações posteriores a essa Lei, as Empresas Contribuintes do IPI, em tal situação, têm direito ao crédito do IPI relativo às entradas de insumos tributados.
E, embora não dito na petição inicial, tampouco na contestação, parece ser essa a situação da ora Autora, que realizou operações na situação acima descrita, tem créditos IPI acumulados e agora pretende o respectivo ressarcimento.
2. Então, no presente caso, cabe apenas discutir a questão posta na petição inicial: se a UNIÃO deve ser obrigada a re-analisar o processo administrativo de ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050, considerando os créditos extemporâneos do IPI do 4º Trimestre de 2002 até o 2º Trimestre de 2007, atualizados pelos percentuais da Tabela SELIC, ou a UNIÃO deve ser condenada a analisar todos os processos administrativos ali relacionados, também incidindo a atualização pela Tabela SELIC.
Deve-se também analisar se houve ou não prescrição, porque levantada na defesa da União.
2.1) A UNIÃO levanta a prescrição qüinqüenal do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932, porque se trataria de mero crédito tributário escritural do IPI e, para tanto, invoca julgados do E. Superior Tribunal de Justiça(REsp. 746.304/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª turma, DJe 01.12.2010; REsp 958.815/SC, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, julgado em 18.12.2007, DJ de 25.02.2008, p. 1.
A prescrição, para o caso sob análise, ressarcimento de crédito IPI, submete-se às regras do Decreto nº 20.910, de 1932, porque não há no Código Tributário Nacional nenhuma regra, tratando da prescrição, para esse tipo de direito.
Todavia, para se contar a prazo de cinco anos, previsto nesse Diploma legal, há de se considerar a data do protocolamento do processo administrativo inicial, feito via internet em 29.01.2008, conforme documento de fl. 20 dos autos.
Tem-se, então, que, quando desse protocolamento, estavam prescritas as verbas anteriores a 29.01.2003.
2.2) Todo crédito do IPI é escritural, tanto aquele que pertence à União, como aquele que pertence ao Contribuinte. Mas ambos são créditos, representam valores financeiros e, por isso, submetem-se à atualização prevista na legislação tributária. E essa atualização há de ser a prevista em Lei tributária específica, no caso, o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, pois, segundo uma antiga lição, a Lei especial prevalece à geral.
A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “crédito escritural”, pertencente ao Contribuinte, não seria corrigido monetariamente, além de não ter, data maxima venia, respaldo no direito positivo, vem sendo flexibilizada por essa própria C. Corte, nos casos em que o atraso na recuperação decorre de resistência oposta pelo Ente estatal, que é exatamente o caso destes autos, pois, só depois da interpretação da Suprema Corte, dada ao art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999, é que a União passou a admitir a recuperação do IPI relativo às entradas tributadas, quando as saídas dos produtos finais são desoneradas desse imposto. E, no que diz respeito à possibilidade de atualização desse crédito, transcrevo um julgado recente desse C. Tribunal, colhido hoje no sítio internet dessa Corte, verbis:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE IPI. CONSTRUÇÃO CIVIL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.779/99. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I – Em relação ao crédito de IPI empregados na construção civil, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 460.785/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, do RE 562.980/SC, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, e do RE 475.551/PR, Rel. para o acórdão Min. Menezes Direito, concluiu que 'antes da vigência da Lei 9.779/99, não era possível o contribuinte se creditar ou se compensar do IPI quando incidente o tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero'. Precedentes. II - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.( AI 736980 ED / PE - PERNAMBUCO
EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 01/02/2011, Órgão Julgador: Primeira Turma).2.2) As Leis que tratam do IPI dão poderes ao Secretário Geral da Receita Federal do Brasil para baixar Instruções Normativas SRF, com a finalidade de melhor administrar a relação entre Fisco e Contribuinte, Leis e Instruções essas que encontram respaldo no art. 100 do Código Tributário Nacional.
Então, considerando esse entendimento mais recente do C.Supremo Tribunal Federal, a atualização deve ser feita a partir da data do protocolamento dos respectivos processos administrativos e, ante a existência de Lei Especial, fixando uma forma própria de atualização, esta ocorrerá pela tabela SELIC.
2.2.) Para o ressarcimento dos créditos IPI em questão, ou para compensação na forma prevista na Lei nº 9.430, de 1996, há regras próprias na Instrução Normativa SRF nº 600, de 2005, que devem ser observadas.
Então, o primeiro pleito da petição inicial, para que os seus créditos IPI, de todos os períodos, sejam apreciados em um único processo administrativo, não merece acolhida, porque referida Instrução Normativa estabelece que devem ser apreciados por períodos que específica.
3. O pedido de antecipação de tutela merece ser acolhido apenas no que diz respeito à necessidade de julgar-se, dentro do prazo de 360(trezentos e sessenta)dias, os referidos processo administrativos, porque se trata de prazo fixado em regra legal, o art. 24 da Lei nº 11.457 de 2005, verbis: “Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”.
Então, o Órgão próprio da UNIÃO há de decidir quanto aos referidos processos administrativos no prazo máximo de 20(vinte)dias, contado da intimação desta sentença, uma vez que há muito já foi ultrapassado o referido prazo legal, e que o faça sob pena de ser obrigada a pagar à ora Autora multa mensal, correspondente a 10%(dez por cento)do valor devido em cada dos processos administrativos em questão.
4. Verbas de Sucumbência
No que diz respeito às verbas fulminadas pela prescrição, a ora Autora há de pagar honorários advocatícios à UNIÃO, porque a respectiva exceção merece ser acolhida.
E a UNIÃO há de ser condenada a pagar verba honorária à Autora sobre as parcelas de atualização, pela tabela SELIC, uma vez que vencida neste particular.
Conclusão
POSTO ISSO:
a) defiro em parte o pedido de antecipação da tutela e, como o prazo de 360(trezentos e sessenta)dias, fixado no art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, para julgamento dos processos administrativos tributários, já se encontra há muito ultrapassado, condeno a UNIÃO a julgar os processos administrativos em questão no prazo máximo de 20(vinte)dias, sob pena de pagamento de multa mensal à ora Autora, correspondente a 10%(dez por cento)dos valores que tem a receber, sem prejuízo da responsabilização funcional, criminal e civil do Servidor ou Dirigente que der azo ao pagamento dessa multa;
b) acolho parcialmente a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição das verbas do qüinqüênio anterior ao da data do protocolamento, via internet, do primeiro pedido administrativo, ocorrida em 29.01.2008, pelo que prescritas estão as parcelas anteriores a 29.01.2003 e, com relação a tais verbas, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil);
c) julgo procedente o segundo pedido alternativo e condeno a UNIÃO, observando a prescrição acima delineada, a analisar os processos administrativos indicados no referido pleito, observando as regras administrativas veiculadas na acima referida Instrução Normativa SRF, mas fazendo a atualização dos créditos IPI, nele discutidos, na forma preconizada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, tudo dentro do prazo estabelecido na alínea “a” supra;
d) condeno a Autora em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor das verbas que foram abrangidas pela prescrição;
e) condeno a União em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)das parcelas relativas à atualização dos créditos em questão, a ser feita pela tabela SELIC.
Como não se sabe qual o valor da condenação da UNIÃO, consistente na verba honorária acima indicada, uma vez que esse valor só poderá ser apurado na fase de liquidação, a ser feita na forma preconizada no art. 475-B do Código de Processo Civil, por cautela e tendo em vista as regras do art. 475 desse Código, de ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 05 de julho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0000720-34.2011.4.05.8300 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: B DE I LTDA
Adv.: M de F C J – OAB/PE
Réu: UNIÃO FEDERAL
Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO-IPI. CRÉDITOS. ENTRADAS DE INSUMOS TRIBUTADOS. SAÍDA DO PRODUTO FINAL SEM O IPI. LEI 9. 779, DE 1999. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. PRESCRIÇÃO. ATUALIZAÇÃO.
-O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que as aquisições de insumos tributados pelo IPI, após o advento da Lei nº 9.779, de 1999, geram direito a crédito desse imposto nas entradas, mesmo que as saídas não sejam oneradas por esse imposto.
-Prescrição qüinqüenal, regida pelo Decreto nº 20.910, de 1932.
- O pedido de ressarcimento de crédito do IPI ou de compensação com outros tributos deve observar as regras administrativas pertinentes.
-A atualização, sendo crédito do contribuinte decorrente de um tributo, deve ser efetuada na forma preconizada no§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, ou seja, pela tabela SELIC.
-Procedência do segundo pedido alternativo, com acolhimento da exceção de prescrição qüinqüenal.
Vistos etc.
B DE I LTDA, qualificada na Inicial, propôs, em 11.01.2011 a presente “Ação Condenatória da Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada Inaudita Altera Parte” contra a União Federal, aduzindo, em síntese, que teria como objetivo a industrialização de produtos gráficos, sendo contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI; que os produtos por ela industrializados seriam tributados com alíquota zero, isentos ou imunes; que, baseando-se no contido no parágrafo único do art. 49 do CTN em conjunto com o art. 11 da Lei nº 9.779/99, teria protocolizado o pedido de ressarcimento dos saldos credores acumulados do IPI (nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050); que referido processo trataria sobre o crédito do IPI relativo ao 3º trimestre/2007, assim como sobre o crédito extemporâneo do IPI relativo ao 4º trimestre/2002 ao 2º trimestre/2007; que a parte ré teria apreciado apenas o pedido relativo aos valores relativos ao 3º trimestre/2007; que teria sido informada, verbalmente, que deveria ser feito um pedido de ressarcimento para cada trimestre-calendário; que, ao adotar o procedimento recomendado pelos prepostos da Ré, ficara sem poder transmitir os pedidos de ressarcimento relativos ao 4º trimestre/2002 ao 1º trimestre/2004, sob o fundamento de que estariam prescritos. Teceu outros comentários. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, no sentido de intimar a Ré para proceder à imediata re-análise do Processo Administrativo de Ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050, de modo a analisar os créditos extemporâneos relativos ao 4º trimestre/2002 ao 2º trimestre/2007; ou, alternativamente, para determinar que a Ré analisasse imediatamente os Pedidos Administrativos de Ressarcimento nº s 14209.65388.160609.1.1.01-6819, 28612.46692.170609.1.1.01-4907, 03126.09377.160609.1.1.01-2124, 26276.60848.160609.1.1.01-3859, 17904.75932.160609.1.1.01-2108, 30934.11695.160609.1.1.01-9464, 37773.94096.170609.1.1.01-2560, 12691.12067.170609.1.1.01-1107, 11095.21985.170609.1.1.01-1296 e 29110.08456.170609.1.1.01-0427, todos realizados há mais de um ano. Ao final, requereu: a citação da União; a procedência dos pedidos, condenando a União a cumprir a obrigação de re-analisar o Processo Administrativo de Ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050, ou, alternativamente, analisar os Pedidos Administrativos de Ressarcimento nº s 14209.65388.160609.1.1.01-6819, 28612.46692.170609.1.1.01-4907, 03126.09377.160609.1.1.01-2124, 26276.60848.160609.1.1.01-3859, 17904.75932.160609.1.1.01-2108, 30934.11695.160609.1.1.01-9464, 37773.94096.170609.1.1.01-2560, 12691.12067.170609.1.1.01-1107, 11095.21985.170609.1.1.01-1296 e 29110.08456.170609.1.1.01-0427; a condenação da Ré ao reembolso dos encargos processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 08/37).
Comprovante de recolhimento de custas (fl. 38).
À fl. 40, restou determinado que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela seria apreciado após a apresentação da Defesa.
Citada, a União apresentou Contestação, às fls. 43/52-vº, sustentando a impossibilidade de análise dos supostos créditos de IPI do 4º trimestre de 2002 ao 2º trimestre de 2007, no bojo do Pedido de Ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050; que a Autora teria protocolado pedido por último mencionado, indicando que ali estariam sendo pleiteados apenas os créditos relativos ao 3º trimestre de 2007; que, todavia, em tal pedido também constaria o requerimento de apreciação de créditos extemporâneos do 4º trimestre de 2002 ao 2º trimestre de 2007; que os créditos pleiteados pela Autora guardariam fundamento no art. 11 da Lei nº 9.779/99, segundo o qual, o contribuinte que industrializasse produto isento ou tributado com alíquota zero poderia creditar-se do IPI, acumulando em cada trimestre-calendário, incidente na aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem aplicados na industrialização de tais produtos, desde que não pudesse compensar os aludidos crédito com o IPI devido na saída de outros produtos, respeitadas as regras estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; que, a cada trimestre-calendário, o contribuinte deveria lançar mão de um pedido de ressarcimento, não se possibilitando a cumulação de créditos de vários trimestres-calendários em um único pedido de restituição de IPI (PER); que o fato dos pedidos de ressarcimento de alguns trimestres-calendários não poderem ter sido transmitidos em razão da prescrição não poderia ser imputado à responsabilidade da União; que a falha na inobservância do correto procedimento para reconhecimento dos créditos do IPI em discussão seria da própria Autora; que, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 49 do CTN, se, ao final de um dado período, o contribuinte verificasse a existência de saldo de IPI em seu favor, poderia transferi-lo para utilização nos períodos posteriores, sendo que, ao final de cada trimestre-calendário subseqüente, havendo ainda saldo credor, o contribuinte poderia optar pela restituição/compensação do valor respectivo, assegurando-lhe o efetivo aproveitamento do seu crédito; que os créditos do período do 4º trimestre de 2002 ao 2º trimestre de 2007 não poderiam ser apreciados no bojo do mencionado PER, tendo em vista a exigência formal contida no art. 11 da Lei nº 9.779/99 c/c artigos 16 e 17 da IN SRF 600/2007, no sentido de que cada pedido de ressarcimento deveria corresponder apenas a um único trimestre-calendário; que estariam prescritos os créditos apurados em período anterior a 29.01.2003; que não haveria retardo da União na apreciação dos mencionados PER’s; que não seria possível a aplicação da taxa SELIC aos créditos escriturais de IPI. Argumentou que não estariam presentes os requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela. Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, bem como a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 53/62).
A Autora apresentou Réplica (fls. 70/71).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1. O art. 11 da Lei nº 9.779, de 19.01.1999, data maxima venia, não autoriza, automaticamente, a manutenção de créditos do IPI, relativos às aquisições de insumos(matéria-prima, material de embalagem e produtos intermediários), na aplicação de produtos cujas saídas não ocorrem com alíquota zero, isentos ou imunes(não tributados). Esse dispositivo legal apenas autoriza as formas de utilização dos créditos-IPI acumulados em tais entradas, quando a Constituição da República e/ou Lei específica autoriza a manutenção desses créditos naqueles tipos de saídas.
Mas, não foi esse o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dois votos vencidos integralmente e um voto vencido parcialmente, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 562.980-5SC, Relator Originário Min. Ricardo Lewandoski e Relator para o Acórdão Min. Marco Aurélio, Unão x Imprimax Ltda, DJe nº 167, publicação em 04.09.2008, repetido no Recurso Extraordinário 460.785/RS, União x Calçados Tablita Ltda, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe nº 171, publicação em 11.09.2009, e no Recurso Extraordinário nº 475.551, Rel. Originário Min. Cezar Peluzo, Relatora para o Acórdão Min. Menezes Direito.
Um resumo desse entendimento, consta da ementa do Agravo de Instrumento, extraída no dia de hoje do www.stf.jus.br, que segue:
“AI 736980 ED / PE - PERNAMBUCO
EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 01/02/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: DJe-035 DIVULG 21-02-2011 PUBLIC 22-02-2011
EMENT VOL-02468-02 PP-00326
Parte(s)
EMBTE.(S) : GEOBASE - ENGENHARIA LTDA
ADV.(A/S) : BRUNO ROMERO PEDROSO MONTEIRO E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Ementa
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE IPI. CONSTRUÇÃO CIVIL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.779/99. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I – Em relação ao crédito de IPI empregados na construção civil, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 460.785/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, do RE 562.980/SC, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, e do RE 475.551/PR, Rel. para o acórdão Min. Menezes Direito, concluiu que 'antes da vigência da Lei 9.779/99, não era possível o contribuinte se creditar ou se compensar do IPI quando incidente o tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero'. Precedentes. II - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.
Decisão
Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nesta parte, o Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.
Presidência da Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 1º.2.2011.
Indexação
-DESCABIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, REEXAME, MATÉRIA DE FATO,
MATÉRIA DE PROVA, EXISTÊNCIA, CRÉDITO, IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS (IPI), MOMENTO POSTERIOR, VIGÊNCIA, LEI.
Legislação
LEG-FED LEI-009779 ANO-1999
LEI ORDINÁRIA
LEG-FED SUM-000279
SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
Observação
- Acórdãos citados: RE 460785 - Tribunal Pleno, RE 475551, RE 562980.
- Decisões monocráticas citadas: RE 572014, RE 583731. Número de páginas: 8. Análise: 28/02/2011, MLM.”
Essa Corte Suprema, por seu plenário, nos Recursos Extraordinários acima referidos, firmou o entendimento de que o art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999, para operações a ela anteriores, não gera direito a crédito do IPI destacado nas notas fiscais dos Fornecedores, quando as saídas do Estabelecimento industrial fabricante forem isentas ou com alíquota zero, deixando implícito que, para operações posteriores a essa Lei, as Empresas Contribuintes do IPI, em tal situação, têm direito ao crédito do IPI relativo às entradas de insumos tributados.
E, embora não dito na petição inicial, tampouco na contestação, parece ser essa a situação da ora Autora, que realizou operações na situação acima descrita, tem créditos IPI acumulados e agora pretende o respectivo ressarcimento.
2. Então, no presente caso, cabe apenas discutir a questão posta na petição inicial: se a UNIÃO deve ser obrigada a re-analisar o processo administrativo de ressarcimento nº 23452.76428.290108.1.1.01-0050, considerando os créditos extemporâneos do IPI do 4º Trimestre de 2002 até o 2º Trimestre de 2007, atualizados pelos percentuais da Tabela SELIC, ou a UNIÃO deve ser condenada a analisar todos os processos administrativos ali relacionados, também incidindo a atualização pela Tabela SELIC.
Deve-se também analisar se houve ou não prescrição, porque levantada na defesa da União.
2.1) A UNIÃO levanta a prescrição qüinqüenal do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932, porque se trataria de mero crédito tributário escritural do IPI e, para tanto, invoca julgados do E. Superior Tribunal de Justiça(REsp. 746.304/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª turma, DJe 01.12.2010; REsp 958.815/SC, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, julgado em 18.12.2007, DJ de 25.02.2008, p. 1.
A prescrição, para o caso sob análise, ressarcimento de crédito IPI, submete-se às regras do Decreto nº 20.910, de 1932, porque não há no Código Tributário Nacional nenhuma regra, tratando da prescrição, para esse tipo de direito.
Todavia, para se contar a prazo de cinco anos, previsto nesse Diploma legal, há de se considerar a data do protocolamento do processo administrativo inicial, feito via internet em 29.01.2008, conforme documento de fl. 20 dos autos.
Tem-se, então, que, quando desse protocolamento, estavam prescritas as verbas anteriores a 29.01.2003.
2.2) Todo crédito do IPI é escritural, tanto aquele que pertence à União, como aquele que pertence ao Contribuinte. Mas ambos são créditos, representam valores financeiros e, por isso, submetem-se à atualização prevista na legislação tributária. E essa atualização há de ser a prevista em Lei tributária específica, no caso, o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, pois, segundo uma antiga lição, a Lei especial prevalece à geral.
A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “crédito escritural”, pertencente ao Contribuinte, não seria corrigido monetariamente, além de não ter, data maxima venia, respaldo no direito positivo, vem sendo flexibilizada por essa própria C. Corte, nos casos em que o atraso na recuperação decorre de resistência oposta pelo Ente estatal, que é exatamente o caso destes autos, pois, só depois da interpretação da Suprema Corte, dada ao art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999, é que a União passou a admitir a recuperação do IPI relativo às entradas tributadas, quando as saídas dos produtos finais são desoneradas desse imposto. E, no que diz respeito à possibilidade de atualização desse crédito, transcrevo um julgado recente desse C. Tribunal, colhido hoje no sítio internet dessa Corte, verbis:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE IPI. CONSTRUÇÃO CIVIL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.779/99. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I – Em relação ao crédito de IPI empregados na construção civil, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 460.785/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, do RE 562.980/SC, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, e do RE 475.551/PR, Rel. para o acórdão Min. Menezes Direito, concluiu que 'antes da vigência da Lei 9.779/99, não era possível o contribuinte se creditar ou se compensar do IPI quando incidente o tributo sobre os insumos ou matérias-primas utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados com alíquota zero'. Precedentes. II - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.( AI 736980 ED / PE - PERNAMBUCO
EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 01/02/2011, Órgão Julgador: Primeira Turma).2.2) As Leis que tratam do IPI dão poderes ao Secretário Geral da Receita Federal do Brasil para baixar Instruções Normativas SRF, com a finalidade de melhor administrar a relação entre Fisco e Contribuinte, Leis e Instruções essas que encontram respaldo no art. 100 do Código Tributário Nacional.
Então, considerando esse entendimento mais recente do C.Supremo Tribunal Federal, a atualização deve ser feita a partir da data do protocolamento dos respectivos processos administrativos e, ante a existência de Lei Especial, fixando uma forma própria de atualização, esta ocorrerá pela tabela SELIC.
2.2.) Para o ressarcimento dos créditos IPI em questão, ou para compensação na forma prevista na Lei nº 9.430, de 1996, há regras próprias na Instrução Normativa SRF nº 600, de 2005, que devem ser observadas.
Então, o primeiro pleito da petição inicial, para que os seus créditos IPI, de todos os períodos, sejam apreciados em um único processo administrativo, não merece acolhida, porque referida Instrução Normativa estabelece que devem ser apreciados por períodos que específica.
3. O pedido de antecipação de tutela merece ser acolhido apenas no que diz respeito à necessidade de julgar-se, dentro do prazo de 360(trezentos e sessenta)dias, os referidos processo administrativos, porque se trata de prazo fixado em regra legal, o art. 24 da Lei nº 11.457 de 2005, verbis: “Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”.
Então, o Órgão próprio da UNIÃO há de decidir quanto aos referidos processos administrativos no prazo máximo de 20(vinte)dias, contado da intimação desta sentença, uma vez que há muito já foi ultrapassado o referido prazo legal, e que o faça sob pena de ser obrigada a pagar à ora Autora multa mensal, correspondente a 10%(dez por cento)do valor devido em cada dos processos administrativos em questão.
4. Verbas de Sucumbência
No que diz respeito às verbas fulminadas pela prescrição, a ora Autora há de pagar honorários advocatícios à UNIÃO, porque a respectiva exceção merece ser acolhida.
E a UNIÃO há de ser condenada a pagar verba honorária à Autora sobre as parcelas de atualização, pela tabela SELIC, uma vez que vencida neste particular.
Conclusão
POSTO ISSO:
a) defiro em parte o pedido de antecipação da tutela e, como o prazo de 360(trezentos e sessenta)dias, fixado no art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, para julgamento dos processos administrativos tributários, já se encontra há muito ultrapassado, condeno a UNIÃO a julgar os processos administrativos em questão no prazo máximo de 20(vinte)dias, sob pena de pagamento de multa mensal à ora Autora, correspondente a 10%(dez por cento)dos valores que tem a receber, sem prejuízo da responsabilização funcional, criminal e civil do Servidor ou Dirigente que der azo ao pagamento dessa multa;
b) acolho parcialmente a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição das verbas do qüinqüênio anterior ao da data do protocolamento, via internet, do primeiro pedido administrativo, ocorrida em 29.01.2008, pelo que prescritas estão as parcelas anteriores a 29.01.2003 e, com relação a tais verbas, dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil);
c) julgo procedente o segundo pedido alternativo e condeno a UNIÃO, observando a prescrição acima delineada, a analisar os processos administrativos indicados no referido pleito, observando as regras administrativas veiculadas na acima referida Instrução Normativa SRF, mas fazendo a atualização dos créditos IPI, nele discutidos, na forma preconizada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, tudo dentro do prazo estabelecido na alínea “a” supra;
d) condeno a Autora em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor das verbas que foram abrangidas pela prescrição;
e) condeno a União em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)das parcelas relativas à atualização dos créditos em questão, a ser feita pela tabela SELIC.
Como não se sabe qual o valor da condenação da UNIÃO, consistente na verba honorária acima indicada, uma vez que esse valor só poderá ser apurado na fase de liquidação, a ser feita na forma preconizada no art. 475-B do Código de Processo Civil, por cautela e tendo em vista as regras do art. 475 desse Código, de ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 05 de julho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
quinta-feira, 30 de junho de 2011
MILITAR. INCAPACIDADE TOTAL. REFORMA REMUNERADA COM PROVENTOS DO POSTO IMEDIATAMENTE SUPERIOR.
A SENTENÇA QUE SEGUE, MINUTADA PELA ASSESSORA ROSSANA MARQUES, TRATA DE ASSUNTO MUITO IMPORTANTE, SEMPRE PRESENTE NESTE JUÍZO FEDERAL, DELE EXTRAINDO-SE UMA CERTA FALTA DE SENSIBILIDADE DOS ADMINISTRADORES MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS DO BRASIL, NO QUE DIZ RESPEITO À CONCESSÃO DE REFORMA REMUNERADA DE PESSOAS DOS SEUS QUADROS, QUANDO ACOMETIDAS DE DOENÇAS GRAVES, QUE AS INCAPACITAM PARA QUALQUER ATIVIDADE DA VIDA MILITAR OU CIVIL.
BOA LEITURA.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária e Pernambuco
2ª Vara
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo: 2009.83.00.005907-1 – Classe: 29 - Ação Ordinária (Procedimento Comum Ordinário)
Autor: A A R
Adv.: S L V de S, OAB/PE
Réu: UNIÃO FEDERAL (MINISTÉRIO DA MARINHA)
Adv.: Advogado da União (AGU/PRU – 5ª Região)
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../...........
Sentença tipo A
Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. DOENÇA MENTAL. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA AS ATIVIDADES CIVIS E MILITARES DESDE O ATO DE REFORMA. DIREITO À REFORMA COM PROVENTOS DA GRADUAÇAÕ IMEDIATAMENTE SUPERIOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. SOLDO RETROATIVO AO ATO DE REFORMA.
- O militar, acometido de doença mental durante o tempo de permanência na Marinha, tem direito à reforma com proventos da graduação imediatamente superior, quando comprovado que a doença mental que o acomete o incapacita definitivamente para qualquer atividade civil ou militar, que lhe garanta a subsistência, e que inexista qualquer possibilidade reabilitação ou habilitação para outra atividade.
-Como não corre prescrição relativamente aos absolutamente incapazes, o pagamento das verbas vencidas retroage à data da reforma.
-Procedência.
Vistos etc.
A A R, qualificado na Inicial, ajuizou, em 20.04.2009, a presente ação ordinária, em face da UNIÃO FEDERAL – MARINHA DO BRASIL. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita. Alegou, em suma, que teria sido declarado incapaz definitivamente para o Serviço Ativo da Marinha por sofrer de doença sem relação de causa e efeito com o serviço militar; que teria sido reformado do serviço militar, nos termos da inspeção de saúde nº 9005789, de 23 de janeiro de 1990; que seria portador de esquizofrenia paranóide; que não teria obtido êxito no seu pedido administrativo de revisão de reforma militar, embora, de acordo com os dispositivos legais que elencou, seria patente o reconhecimento do seu direito ao percebimento de soldo equivalente ao de um Terceiro Sargento. Teceu um breve comentário acerca do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça. Requereu: a concessão de medida liminar no sentido de ser determinada a imediata revisão dos proventos do Autor, corrigindo-o com o valor equivalente ao soldo de Terceiro Sargento da Marinha do Brasil; a notificação da União para juntada aos autos do inteiro teor do prontuário médico do Autor; a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a citação da União; a procedência do pedido no sentido de condenar a União à revisão dos proventos do Autor, de forma a torná-los com valor equivalente ao soldo de Terceiro Sargento da Marinha do Brasil; a condenação da Requerida nos pagamentos retroativos das diferenças dos proventos do Autor, atualizados monetariamente com juros e correções monetárias, desde a sua reforma até a data efetiva do pagamento; a condenação da Requerida ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios, à razão de 20% sobre o valor da condenação e demais cominações de direito. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.
Inicial instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 09-25vº.
Foi concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação da União (fl. 26), que apresentou a contestação de fls. 31-39, arguindo a preliminar de ausência de capacidade processual, pois, ante a alegação de distúrbio mental defendida na Inicial, não poderia o Autor estar em juízo, e requereu a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil. Como prejudicial de mérito defendeu a prescrição do fundo de direito. No mérito aduziu, em suma, que ao ser reformado, o Autor contava com pouco mais de 08 (oito) anos de serviço e seus proventos teriam sido calculados com base no soldo integral da graduação que possuía, qual seja, a de cabo; que sua reforma fora fundamentada nos artigos 104, inciso II, 106, inciso II, 108, inciso VI e art. 111, inciso II, e 138, da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares); que a concessão de reforma militar estaria vinculada a laudo médico proveniente do termo de inspeção de saúde; que o Autor fora acometido por incapacidade cuja origem não teria relação com o serviço, não havendo previsão legal para o recebimento de proventos da graduação superior; que o Autor não teve direito aos proventos da graduação superior imediata, por não ter sido considerado portador de uma das doenças/enfermidades relacionadas nos incisos I ao V, do art. 108 do Estatuto dos Militares. Teceu outros comentários. Requereu a intimação do Demandante para sanar o vício alegado e, se não o fizesse, que o processo fosse extinto sem a resolução do mérito; o acolhimento da prejudicial de prescrição de fundo de direito; a improcedência dos pedidos. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com cópia de documentos, às fls. 40-76vº.
Réplica à Contestação, às fls. 80-84.
Com a finalidade de nomear a esposa do Autor como sua Curadora Especial, foi concedido o prazo de 30 (trinta) dias para que indicasse o seu nome e a sua qualificação, comprovando a existência do casamento civil ou, se fosse o caso, da união estável (fls. 85-86).
O Autor peticionou informando a qualificação da sua esposa e apresentando cópia de documentos, às fls. 88-93.
Decisão nomeando a Sra. Irenilda Nicácio de Lima Ribas como curadora especial do Autor. Outrossim, foi encerrada a instrução processual, restando consignado que o pedido de antecipação de tutela seria apreciado na sentença (fl. 94).
O Autor pugnou pelo chamamento do feito à ordem a fim de ser designada perícia médica para comprovação do estado de saúde do Requerente. Também foi requerida a concessão do benefício de prioridade na tramitação dos autos, nos termos da Lei nº 12.008/2009 (fl. 96).
Às fls. 97/98, decisão interlocutória revogando o despacho de fl. 94 na parte que encerrou a instrução processual, diante da necessidade de realização de perícia; deferindo a tramitação prioritária do feito; deferida a realização de perícia; e que os autos fossem ao MPF.
À fl. 102, a parte autora informou que não teria assistente técnico a indicar e apresentou quesitos.
À fl. 105, a União ingressou com petição, indicando assistente técnico (fl. 106) e apresentando quesitos (fl. 107).
À fl. 108-vº, o MPF lançou quota nos autos afirmando que não teria novos quesitos a apresentar e pugnando por nova vista dos autos após a realização da perícia e manifestação das partes.
Às fls. 129/134, Laudo Pericial.
Às fls. 138/139, a parte autora se manifestou acerca do Laudo Pericial, concordando com os seus termos.
À fl. 146, a União ingressou com petição juntando Parecer do seu assistente técnico à fl. 148. No referido Parecer, observou-se que não constaria a resposta aos quesitos formulados pelo Assistente Técnico da União, entretanto, que seria patente a explanação minuciosa da situação clínica do periciando, abrangendo a evolução da doença, desde o seu início até o seu estado atual, no momento da perícia, e, em razão da objetividade do “parecer”, não haveria questionamento a ser feito.
Às fls. 150/152-vº, o MPF apresentou r. Parecer, opinando pela procedência do pedido, inclusive no que tange à apreciação dos efeitos da tutela.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1- Exceção de Prescrição.
Os documentos juntados com a Petição Inicial comprovam que o Autor sofre de Esquizofrenia Paranóide e que esta doença, que eclodiu em 11/07/1985, o tornou definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha (v. fls. 13, 14 e 18).
A Esquizofrenia Paranóide, conforme constatado pelo Perito Judicial (v. laudo às fls. 130/134), além de incapacitar o Autor total e definitivamente para o trabalho, tem caráter crônico, cursa com a alienação mental, e faz com que o Autor necessite de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos seus familiares.
Portanto, diante dos documentos acostados à Inicial e da prova médico-pericial produzida em Juízo, tem-se que o Autor, desde antes de ser reformado (04/05/1990), está absolutamente incapaz para os atos da vida civil e militar (inciso II do art. 3º do CC/2002 ou inciso II do art. 5º do CC/1916), razão pela qual, contra o mesmo não corre a prescrição, haja vista que o seu estado de alienação mental é causa impeditiva do curso prescricional, conforme disposto no art. 198 do CC/02:
“Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;”
Diante do exposto, não merece acolhida a prejudicial de prescrição argüida pela defesa da União
2- Mérito
O Autor obteve reforma militar na graduação de Cabo, após ter sido declarado definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha, e pretende a revisão dos seus proventos de reforma, de maneira que passe a receber o valor equivalente ao soldo de um Terceiro Sargento da Marinha, porque, segundo afirma, desde antes de ser reformado, padecia de doença enquadrada no item V do art. 108 da Lei nº 6.880/80.
A União, ao contestar o feito, sustenta que a doença incapacitante do Autor não teria qualquer relação com o serviço militar e, portanto, não haveria previsão legal para o recebimento de proventos da graduação superior. Sustentou, também, que o militar só faz jus a proventos calculados com base no soldo da graduação superior imediata, quando tiver sido acometido por uma das incapacidades enumeradas nos incisos I a V do art. 108 da Lei nº 6.880/90, sendo exigido, nos casos dos incisos III, IV e V, a condição de invalidez entendida como a impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho.
2.1) O Autor comprovou, com os documentos juntados às fls. 14/14vº e 16/17, que foi reformado, em 04 de maio de 1990, ex-ofício, pela Marinha, com remuneração calculada com base no soldo integral do posto que ocupava, com fundamento nos arts. 104-II, 106-II, 111-II e 138, todos da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares).
O mencionado Diploma Legal estabelece as hipóteses de aplicação da reforma ex officio aos militares, verbis:
“Art . 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que:
I - atingir as seguintes idades-limite de permanência na reserva:
a) para Oficial-General, 68 (sessenta e oito) anos;
b) para Oficial Superior, inclusive membros do Magistério Militar, 64 (sessenta e quatro) anos;
c) para Capitão-Tenente, Capitão e oficial subalterno, 60 (sessenta) anos; e
d) para Praças, 56 (cinqüenta e seis) anos.
II - for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas;
III - estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz, temporariamente, mediante homologação de Junta Superior de Saúde, ainda que se trate de moléstia curável;
IV - for condenado à pena de reforma prevista no Código Penal Militar, por sentença transitada em julgado;
V - sendo oficial, a tiver determinada em julgado do Superior Tribunal Militar, efetuado em conseqüência de Conselho de Justificação a que foi submetido; e
VI - sendo Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial ou praça com estabilidade assegurada, for para tal indicado, ao Ministro respectivo, em julgamento de Conselho de Disciplina.
Parágrafo único. O militar reformado na forma do item V ou VI só poderá readquirir a situação militar anterior:
a) no caso do item V, por outra sentença do Superior Tribunal Militar e nas condições nela estabelecidas; e
b) no caso do item VI, por decisão do Ministro respectivo.”(G.N.)
2.2) No que concerne à incapacidade definitiva, assim preceitua a mesma Lei nos dispositivos que seguem:
“Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de:
I - ferimento recebido em campanha ou na manutenção da ordem pública;
II - enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situações;
III - acidente em serviço;
IV - doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito a condições inerentes ao serviço;
V - tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões da medicina especializada; e
VI - acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço.
§ 1º Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV serão provados por atestado de origem, inquérito sanitário de origem ou ficha de evacuação, sendo os termos do acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias e hospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidiários para esclarecer a situação.
§ 2º Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item V deste artigo somente poderão ser reformados após a homologação, por Junta Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela incapacidade definitiva, obedecida à regulamentação específica de cada Força Singular.”(G.N.)
E, quanto ao cálculo dos proventos, para aqueles que adquirem doença, no serviço militar, que os incapacitam definitivamente para qualquer atividade da vida civil, assim dispõe:
“Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, será reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa, respectivamente.
§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V do artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar considerado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.
§ 2º Considera-se, para efeito deste artigo, grau hierárquico imediato:
a) o de Primeiro-Tenente, para Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e Suboficial ou Subtenente;
b) o de Segundo-Tenente, para Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento e Terceiro-Sargento; e
c) o de Terceiro-Sargento, para Cabo e demais praças constantes do Quadro a que se refere o artigo 16.”(G.N.)
No presente caso, as provas produzidas nos autos comprovam que: 2.2.1 - O Autor ingressou no Serviço Ativo da Marinha em 02.04.1982 (fl. 09); 2.2.2 - A doença mental de que padece – Esquizofrenia paranóide – foi diagnosticada no período em que esteve incorporado à Marinha. Neste sentido é conclusivo o Laudo Médico expedido pelo Ministério da Marinha – Unidade Integrada de Saúde Mental (fl. 18); 2.2.3 - Em 23/01/1990 foi declarado, pela Marinha, definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha, por sofrer de doença sem relação de causa e efeito com o serviço, não podendo prover a subsistência, estando total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho, de acordo com o art. 108-VI da Lei nº 6.880/80 (fl. 13); 2.2.4 - Possui “Carteira de Livre Acesso”, com direito a acompanhante, indicando como causa de deficiência, a mental (fl. 19); 2.2.5 - O Dr. Diógenes Monteiro da Silva, no seu excelente Laudo Médico-Pericial, concluiu com muita segurança que “1 - O Periciando atualmente é portador de um Transtorno Esquizoafetivo, tipo depressivo. Essa enfermidade, assim como a Esquizofrenia paranóide diagnosticada em 1985 e que ensejou a reforma do periciando das fileiras da Marinha, o incapacita total e definitivamente para o trabalho. 2 - A doença tem um caráter crônico e cursa com a alienação mental. Não há qualquer possibilidade de reabilitação ou adaptação em outra atividade civil ou militar. Necessita de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos familiares”(Laudo Pericial”.(Fls. 133/134). 2.2.6 - O Parecer do assistente técnico da União, que embora não afirme de forma expressa, concorda com o Laudo do Perito do Juízo, porque, ao se referir ao mencionado Laudo: “Face à objetividade do Parecer (leia-se: Laudo), não há, no meu entendimento, em que pese o fato de não ser especialista em Psiquiatria, questionamento a ser feito, referente ao laudo datado de 09 de setembro de 2010, onde o Sr. Perito, Dr. DIÓGENES MONTEIRO DA SILVA, exara que, o periciando é portador de Transtorno Esquizoafetivo, que a patologia o incapacita de forma total e definitivamente para o trabalho, que a doença tem caráter crônico, que cursa com a alienação mental, que não há qualquer possibilidade de reabilitação ou adaptação em outra atividade civil ou militar, que o periciando necessita de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos familiares” (fl. 148).
2.3) Portanto, a análise das provas e o respectivo cotejo com a legislação que trata do assunto, acima indicada, leva à segurança conclusão que o Autor enquadra-se como alienado mental, para fins de aplicação do art. 106-II c/c os arts. 108 - V, 110 - §§ 1º e 2º, alínea c, do Estatuto dos Militares, Lei nº 6.880, de 1980, porque é incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas e também para os atos da vida civil, sem nenhuma possibilidade de reabilitação e, quando a impossibilidade de reabilitação, foi também a conclusão do setor de saúde do próprio Ministério da Marinha, no Termo de Inspeção de Saúde de 23.01.1990:“(...) caráter irreversível, com Esgotamento de recursos terapêuticos, sem melhoras, em tratamento desde Jul/85” (fl. 59).
E foi nesse sentido a d. manifestação do Ministério Público Federal no r. Parecer de fls. 150/152-vº, assinado pela Procuradora da República, Dra. Carolina de Gusmão Furtado, verbis:
“Quanto ao mérito, considerando a documentação acostada aos autos pelo autor (fls. 13/18) e o laudo da perícia médica psiquiátrica realizada em juízo (fls. 129/134), sem maiores delongas, este órgão ministerial conclui pela procedência da pretensão do demandante.
(...) tendo em conta restar comprovado que, à época do ato de reforma, o demandante já era portador de esquizofrenia paranóide que o incapacitava para toda e qualquer atividade laborativa (fls. 18,076), parece-nos que deveria ter sido enquadrado na hipótese de alienação mental, para fins de reforma, especialmente considerando, por analogia, a conceituação descrita no §4º do art. 112 da Lei nº 5.774/71 (diploma revogado pela Lei nº 6.880/80, que tem a seguinte redação: ‘§4º Considera-se alienação mental todo caso de distúrbio mental ou neuromental grave persistente, no qual, esgotados os meios habituais de tratamento, permaneça alteração completa ou considerável na personalidade, destruindo a autodeterminação do pragmatismo e tornando o indivíduo total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho’”(fls. 151/152)
Logo, o Autor tem direito à reforma, com qualquer tempo de serviço, com proventos calculados com base no soldo correspondente ao posto ou graduação imediatamente superior ao que exercia na ativa, conforme se depreende dos arts. 108, V, 109 e 110, § 2º, c, da Lei nº 6.880/80.
Assim, considerando que o Autor ocupava o posto de Cabo, tem direito à remuneração de um Terceiro Sargento, porque este é o posto imediatamente superior àquele.
3. Antecipação de tutela
Registre-se que, pela Súmula 729 do C. Supremo Tribunal Federal, não se aplica a casos que envolvem direitos previdenciários as vedações da Lei 9.494, de 1997, e da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, para antecipação da tutela.
À luz da fundamentação supra, tenho por presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, que autorizam a antecipação da tutela, pelo que merece ser deferido o pedido da petição inicial nesse sentido.
Dispositivo
Posto ISSO: a) rejeito a prejudicial de prescrição; b) considerando a presença dos requisitos autorizadores elencados no art. 273 do CPC e, em face do caráter previdenciário e alimentar da verba pretendida, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determino que a União, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados, da ciência desta decisão, proceda à retificação da reforma do Autor, majore os respectivos proventos para valor equivalente ao da remuneração de um Terceiro Sargento da Marinha Brasileira e passe a lhe pagar os proventos em tal valor, sob pena de pagamento de multa mensal, correspondente a 100%(cem por cento) da diferença entre os proventos que vem recebendo e o que deveria receber, sem prejuízo da execução força e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal do Servidor ou Dirigente que der causa ao pagamento dessa multa e também sem prejuízo da possibilidade de a UNIÃO acioná-lo regressivamente, para reaver o valor da multa que vier a pagar ao Autor; c) julgo procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, e condeno a União a proceder à retificação da reforma do Autor, com efeitos retroativos à data da reforma, por não se configurar o decurso do prazo qüinqüenal, de modo que o valor dos seus proventos corresponda ao valor da remuneração de Terceiro Sargento da Marinha Brasileira, e condeno a UNIÃO a pagar todas as diferenças vencidas, atualizadas pelo índice de remuneração das cadernetas de poupança e acrescido de juros de mora mensais no percentual aplicável a essas cadernetas(art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, com redação dada pela Lei nº 11.960, de 30.06.2009).
Ainda, condeno a União ao pagamento de verba honorária que, tendo em vista o esforço e dedicação da d. Patrona do Autor, Dra. S L V de S, OAB-PE Nº , arbitro no máximo legal, qual seja, em 20%(vinte por cento)do total das verbas vencidas até a data desta sentença(Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça).
Sem ressarcimento de custas, porque não foram adiantadas pela parte autora.
Finalmente, determino que a Secretaria, com urgência e antes da subida destes autos ao Tribunal, oriente o Sr. Perito Judicial a requerer o pagamento dos seus honorários e que tome todas as medidas necessárias à concretização desse pagamento e que lhe remeta, preferencialmente por “e mail”, cópia desta sentença.
De oficio, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 30 de junho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
BOA LEITURA.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária e Pernambuco
2ª Vara
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo: 2009.83.00.005907-1 – Classe: 29 - Ação Ordinária (Procedimento Comum Ordinário)
Autor: A A R
Adv.: S L V de S, OAB/PE
Réu: UNIÃO FEDERAL (MINISTÉRIO DA MARINHA)
Adv.: Advogado da União (AGU/PRU – 5ª Região)
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../...........
Sentença tipo A
Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. DOENÇA MENTAL. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA AS ATIVIDADES CIVIS E MILITARES DESDE O ATO DE REFORMA. DIREITO À REFORMA COM PROVENTOS DA GRADUAÇAÕ IMEDIATAMENTE SUPERIOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. SOLDO RETROATIVO AO ATO DE REFORMA.
- O militar, acometido de doença mental durante o tempo de permanência na Marinha, tem direito à reforma com proventos da graduação imediatamente superior, quando comprovado que a doença mental que o acomete o incapacita definitivamente para qualquer atividade civil ou militar, que lhe garanta a subsistência, e que inexista qualquer possibilidade reabilitação ou habilitação para outra atividade.
-Como não corre prescrição relativamente aos absolutamente incapazes, o pagamento das verbas vencidas retroage à data da reforma.
-Procedência.
Vistos etc.
A A R, qualificado na Inicial, ajuizou, em 20.04.2009, a presente ação ordinária, em face da UNIÃO FEDERAL – MARINHA DO BRASIL. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita. Alegou, em suma, que teria sido declarado incapaz definitivamente para o Serviço Ativo da Marinha por sofrer de doença sem relação de causa e efeito com o serviço militar; que teria sido reformado do serviço militar, nos termos da inspeção de saúde nº 9005789, de 23 de janeiro de 1990; que seria portador de esquizofrenia paranóide; que não teria obtido êxito no seu pedido administrativo de revisão de reforma militar, embora, de acordo com os dispositivos legais que elencou, seria patente o reconhecimento do seu direito ao percebimento de soldo equivalente ao de um Terceiro Sargento. Teceu um breve comentário acerca do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça. Requereu: a concessão de medida liminar no sentido de ser determinada a imediata revisão dos proventos do Autor, corrigindo-o com o valor equivalente ao soldo de Terceiro Sargento da Marinha do Brasil; a notificação da União para juntada aos autos do inteiro teor do prontuário médico do Autor; a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a citação da União; a procedência do pedido no sentido de condenar a União à revisão dos proventos do Autor, de forma a torná-los com valor equivalente ao soldo de Terceiro Sargento da Marinha do Brasil; a condenação da Requerida nos pagamentos retroativos das diferenças dos proventos do Autor, atualizados monetariamente com juros e correções monetárias, desde a sua reforma até a data efetiva do pagamento; a condenação da Requerida ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios, à razão de 20% sobre o valor da condenação e demais cominações de direito. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.
Inicial instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 09-25vº.
Foi concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação da União (fl. 26), que apresentou a contestação de fls. 31-39, arguindo a preliminar de ausência de capacidade processual, pois, ante a alegação de distúrbio mental defendida na Inicial, não poderia o Autor estar em juízo, e requereu a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil. Como prejudicial de mérito defendeu a prescrição do fundo de direito. No mérito aduziu, em suma, que ao ser reformado, o Autor contava com pouco mais de 08 (oito) anos de serviço e seus proventos teriam sido calculados com base no soldo integral da graduação que possuía, qual seja, a de cabo; que sua reforma fora fundamentada nos artigos 104, inciso II, 106, inciso II, 108, inciso VI e art. 111, inciso II, e 138, da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares); que a concessão de reforma militar estaria vinculada a laudo médico proveniente do termo de inspeção de saúde; que o Autor fora acometido por incapacidade cuja origem não teria relação com o serviço, não havendo previsão legal para o recebimento de proventos da graduação superior; que o Autor não teve direito aos proventos da graduação superior imediata, por não ter sido considerado portador de uma das doenças/enfermidades relacionadas nos incisos I ao V, do art. 108 do Estatuto dos Militares. Teceu outros comentários. Requereu a intimação do Demandante para sanar o vício alegado e, se não o fizesse, que o processo fosse extinto sem a resolução do mérito; o acolhimento da prejudicial de prescrição de fundo de direito; a improcedência dos pedidos. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com cópia de documentos, às fls. 40-76vº.
Réplica à Contestação, às fls. 80-84.
Com a finalidade de nomear a esposa do Autor como sua Curadora Especial, foi concedido o prazo de 30 (trinta) dias para que indicasse o seu nome e a sua qualificação, comprovando a existência do casamento civil ou, se fosse o caso, da união estável (fls. 85-86).
O Autor peticionou informando a qualificação da sua esposa e apresentando cópia de documentos, às fls. 88-93.
Decisão nomeando a Sra. Irenilda Nicácio de Lima Ribas como curadora especial do Autor. Outrossim, foi encerrada a instrução processual, restando consignado que o pedido de antecipação de tutela seria apreciado na sentença (fl. 94).
O Autor pugnou pelo chamamento do feito à ordem a fim de ser designada perícia médica para comprovação do estado de saúde do Requerente. Também foi requerida a concessão do benefício de prioridade na tramitação dos autos, nos termos da Lei nº 12.008/2009 (fl. 96).
Às fls. 97/98, decisão interlocutória revogando o despacho de fl. 94 na parte que encerrou a instrução processual, diante da necessidade de realização de perícia; deferindo a tramitação prioritária do feito; deferida a realização de perícia; e que os autos fossem ao MPF.
À fl. 102, a parte autora informou que não teria assistente técnico a indicar e apresentou quesitos.
À fl. 105, a União ingressou com petição, indicando assistente técnico (fl. 106) e apresentando quesitos (fl. 107).
À fl. 108-vº, o MPF lançou quota nos autos afirmando que não teria novos quesitos a apresentar e pugnando por nova vista dos autos após a realização da perícia e manifestação das partes.
Às fls. 129/134, Laudo Pericial.
Às fls. 138/139, a parte autora se manifestou acerca do Laudo Pericial, concordando com os seus termos.
À fl. 146, a União ingressou com petição juntando Parecer do seu assistente técnico à fl. 148. No referido Parecer, observou-se que não constaria a resposta aos quesitos formulados pelo Assistente Técnico da União, entretanto, que seria patente a explanação minuciosa da situação clínica do periciando, abrangendo a evolução da doença, desde o seu início até o seu estado atual, no momento da perícia, e, em razão da objetividade do “parecer”, não haveria questionamento a ser feito.
Às fls. 150/152-vº, o MPF apresentou r. Parecer, opinando pela procedência do pedido, inclusive no que tange à apreciação dos efeitos da tutela.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1- Exceção de Prescrição.
Os documentos juntados com a Petição Inicial comprovam que o Autor sofre de Esquizofrenia Paranóide e que esta doença, que eclodiu em 11/07/1985, o tornou definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha (v. fls. 13, 14 e 18).
A Esquizofrenia Paranóide, conforme constatado pelo Perito Judicial (v. laudo às fls. 130/134), além de incapacitar o Autor total e definitivamente para o trabalho, tem caráter crônico, cursa com a alienação mental, e faz com que o Autor necessite de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos seus familiares.
Portanto, diante dos documentos acostados à Inicial e da prova médico-pericial produzida em Juízo, tem-se que o Autor, desde antes de ser reformado (04/05/1990), está absolutamente incapaz para os atos da vida civil e militar (inciso II do art. 3º do CC/2002 ou inciso II do art. 5º do CC/1916), razão pela qual, contra o mesmo não corre a prescrição, haja vista que o seu estado de alienação mental é causa impeditiva do curso prescricional, conforme disposto no art. 198 do CC/02:
“Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;”
Diante do exposto, não merece acolhida a prejudicial de prescrição argüida pela defesa da União
2- Mérito
O Autor obteve reforma militar na graduação de Cabo, após ter sido declarado definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha, e pretende a revisão dos seus proventos de reforma, de maneira que passe a receber o valor equivalente ao soldo de um Terceiro Sargento da Marinha, porque, segundo afirma, desde antes de ser reformado, padecia de doença enquadrada no item V do art. 108 da Lei nº 6.880/80.
A União, ao contestar o feito, sustenta que a doença incapacitante do Autor não teria qualquer relação com o serviço militar e, portanto, não haveria previsão legal para o recebimento de proventos da graduação superior. Sustentou, também, que o militar só faz jus a proventos calculados com base no soldo da graduação superior imediata, quando tiver sido acometido por uma das incapacidades enumeradas nos incisos I a V do art. 108 da Lei nº 6.880/90, sendo exigido, nos casos dos incisos III, IV e V, a condição de invalidez entendida como a impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho.
2.1) O Autor comprovou, com os documentos juntados às fls. 14/14vº e 16/17, que foi reformado, em 04 de maio de 1990, ex-ofício, pela Marinha, com remuneração calculada com base no soldo integral do posto que ocupava, com fundamento nos arts. 104-II, 106-II, 111-II e 138, todos da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares).
O mencionado Diploma Legal estabelece as hipóteses de aplicação da reforma ex officio aos militares, verbis:
“Art . 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que:
I - atingir as seguintes idades-limite de permanência na reserva:
a) para Oficial-General, 68 (sessenta e oito) anos;
b) para Oficial Superior, inclusive membros do Magistério Militar, 64 (sessenta e quatro) anos;
c) para Capitão-Tenente, Capitão e oficial subalterno, 60 (sessenta) anos; e
d) para Praças, 56 (cinqüenta e seis) anos.
II - for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas;
III - estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz, temporariamente, mediante homologação de Junta Superior de Saúde, ainda que se trate de moléstia curável;
IV - for condenado à pena de reforma prevista no Código Penal Militar, por sentença transitada em julgado;
V - sendo oficial, a tiver determinada em julgado do Superior Tribunal Militar, efetuado em conseqüência de Conselho de Justificação a que foi submetido; e
VI - sendo Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial ou praça com estabilidade assegurada, for para tal indicado, ao Ministro respectivo, em julgamento de Conselho de Disciplina.
Parágrafo único. O militar reformado na forma do item V ou VI só poderá readquirir a situação militar anterior:
a) no caso do item V, por outra sentença do Superior Tribunal Militar e nas condições nela estabelecidas; e
b) no caso do item VI, por decisão do Ministro respectivo.”(G.N.)
2.2) No que concerne à incapacidade definitiva, assim preceitua a mesma Lei nos dispositivos que seguem:
“Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de:
I - ferimento recebido em campanha ou na manutenção da ordem pública;
II - enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situações;
III - acidente em serviço;
IV - doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito a condições inerentes ao serviço;
V - tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões da medicina especializada; e
VI - acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço.
§ 1º Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV serão provados por atestado de origem, inquérito sanitário de origem ou ficha de evacuação, sendo os termos do acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias e hospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidiários para esclarecer a situação.
§ 2º Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item V deste artigo somente poderão ser reformados após a homologação, por Junta Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela incapacidade definitiva, obedecida à regulamentação específica de cada Força Singular.”(G.N.)
E, quanto ao cálculo dos proventos, para aqueles que adquirem doença, no serviço militar, que os incapacitam definitivamente para qualquer atividade da vida civil, assim dispõe:
“Art. 110. O militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos incisos I e II do art. 108, será reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa, respectivamente.
§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo aos casos previstos nos itens III, IV e V do artigo 108, quando, verificada a incapacidade definitiva, for o militar considerado inválido, isto é, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.
§ 2º Considera-se, para efeito deste artigo, grau hierárquico imediato:
a) o de Primeiro-Tenente, para Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial e Suboficial ou Subtenente;
b) o de Segundo-Tenente, para Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento e Terceiro-Sargento; e
c) o de Terceiro-Sargento, para Cabo e demais praças constantes do Quadro a que se refere o artigo 16.”(G.N.)
No presente caso, as provas produzidas nos autos comprovam que: 2.2.1 - O Autor ingressou no Serviço Ativo da Marinha em 02.04.1982 (fl. 09); 2.2.2 - A doença mental de que padece – Esquizofrenia paranóide – foi diagnosticada no período em que esteve incorporado à Marinha. Neste sentido é conclusivo o Laudo Médico expedido pelo Ministério da Marinha – Unidade Integrada de Saúde Mental (fl. 18); 2.2.3 - Em 23/01/1990 foi declarado, pela Marinha, definitivamente incapaz para o Serviço Ativo da Marinha, por sofrer de doença sem relação de causa e efeito com o serviço, não podendo prover a subsistência, estando total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho, de acordo com o art. 108-VI da Lei nº 6.880/80 (fl. 13); 2.2.4 - Possui “Carteira de Livre Acesso”, com direito a acompanhante, indicando como causa de deficiência, a mental (fl. 19); 2.2.5 - O Dr. Diógenes Monteiro da Silva, no seu excelente Laudo Médico-Pericial, concluiu com muita segurança que “1 - O Periciando atualmente é portador de um Transtorno Esquizoafetivo, tipo depressivo. Essa enfermidade, assim como a Esquizofrenia paranóide diagnosticada em 1985 e que ensejou a reforma do periciando das fileiras da Marinha, o incapacita total e definitivamente para o trabalho. 2 - A doença tem um caráter crônico e cursa com a alienação mental. Não há qualquer possibilidade de reabilitação ou adaptação em outra atividade civil ou militar. Necessita de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos familiares”(Laudo Pericial”.(Fls. 133/134). 2.2.6 - O Parecer do assistente técnico da União, que embora não afirme de forma expressa, concorda com o Laudo do Perito do Juízo, porque, ao se referir ao mencionado Laudo: “Face à objetividade do Parecer (leia-se: Laudo), não há, no meu entendimento, em que pese o fato de não ser especialista em Psiquiatria, questionamento a ser feito, referente ao laudo datado de 09 de setembro de 2010, onde o Sr. Perito, Dr. DIÓGENES MONTEIRO DA SILVA, exara que, o periciando é portador de Transtorno Esquizoafetivo, que a patologia o incapacita de forma total e definitivamente para o trabalho, que a doença tem caráter crônico, que cursa com a alienação mental, que não há qualquer possibilidade de reabilitação ou adaptação em outra atividade civil ou militar, que o periciando necessita de permanente assistência psiquiátrica e vigilância dos familiares” (fl. 148).
2.3) Portanto, a análise das provas e o respectivo cotejo com a legislação que trata do assunto, acima indicada, leva à segurança conclusão que o Autor enquadra-se como alienado mental, para fins de aplicação do art. 106-II c/c os arts. 108 - V, 110 - §§ 1º e 2º, alínea c, do Estatuto dos Militares, Lei nº 6.880, de 1980, porque é incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas e também para os atos da vida civil, sem nenhuma possibilidade de reabilitação e, quando a impossibilidade de reabilitação, foi também a conclusão do setor de saúde do próprio Ministério da Marinha, no Termo de Inspeção de Saúde de 23.01.1990:“(...) caráter irreversível, com Esgotamento de recursos terapêuticos, sem melhoras, em tratamento desde Jul/85” (fl. 59).
E foi nesse sentido a d. manifestação do Ministério Público Federal no r. Parecer de fls. 150/152-vº, assinado pela Procuradora da República, Dra. Carolina de Gusmão Furtado, verbis:
“Quanto ao mérito, considerando a documentação acostada aos autos pelo autor (fls. 13/18) e o laudo da perícia médica psiquiátrica realizada em juízo (fls. 129/134), sem maiores delongas, este órgão ministerial conclui pela procedência da pretensão do demandante.
(...) tendo em conta restar comprovado que, à época do ato de reforma, o demandante já era portador de esquizofrenia paranóide que o incapacitava para toda e qualquer atividade laborativa (fls. 18,076), parece-nos que deveria ter sido enquadrado na hipótese de alienação mental, para fins de reforma, especialmente considerando, por analogia, a conceituação descrita no §4º do art. 112 da Lei nº 5.774/71 (diploma revogado pela Lei nº 6.880/80, que tem a seguinte redação: ‘§4º Considera-se alienação mental todo caso de distúrbio mental ou neuromental grave persistente, no qual, esgotados os meios habituais de tratamento, permaneça alteração completa ou considerável na personalidade, destruindo a autodeterminação do pragmatismo e tornando o indivíduo total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho’”(fls. 151/152)
Logo, o Autor tem direito à reforma, com qualquer tempo de serviço, com proventos calculados com base no soldo correspondente ao posto ou graduação imediatamente superior ao que exercia na ativa, conforme se depreende dos arts. 108, V, 109 e 110, § 2º, c, da Lei nº 6.880/80.
Assim, considerando que o Autor ocupava o posto de Cabo, tem direito à remuneração de um Terceiro Sargento, porque este é o posto imediatamente superior àquele.
3. Antecipação de tutela
Registre-se que, pela Súmula 729 do C. Supremo Tribunal Federal, não se aplica a casos que envolvem direitos previdenciários as vedações da Lei 9.494, de 1997, e da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, para antecipação da tutela.
À luz da fundamentação supra, tenho por presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, que autorizam a antecipação da tutela, pelo que merece ser deferido o pedido da petição inicial nesse sentido.
Dispositivo
Posto ISSO: a) rejeito a prejudicial de prescrição; b) considerando a presença dos requisitos autorizadores elencados no art. 273 do CPC e, em face do caráter previdenciário e alimentar da verba pretendida, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determino que a União, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados, da ciência desta decisão, proceda à retificação da reforma do Autor, majore os respectivos proventos para valor equivalente ao da remuneração de um Terceiro Sargento da Marinha Brasileira e passe a lhe pagar os proventos em tal valor, sob pena de pagamento de multa mensal, correspondente a 100%(cem por cento) da diferença entre os proventos que vem recebendo e o que deveria receber, sem prejuízo da execução força e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal do Servidor ou Dirigente que der causa ao pagamento dessa multa e também sem prejuízo da possibilidade de a UNIÃO acioná-lo regressivamente, para reaver o valor da multa que vier a pagar ao Autor; c) julgo procedentes os pedidos formulados na Petição Inicial, e condeno a União a proceder à retificação da reforma do Autor, com efeitos retroativos à data da reforma, por não se configurar o decurso do prazo qüinqüenal, de modo que o valor dos seus proventos corresponda ao valor da remuneração de Terceiro Sargento da Marinha Brasileira, e condeno a UNIÃO a pagar todas as diferenças vencidas, atualizadas pelo índice de remuneração das cadernetas de poupança e acrescido de juros de mora mensais no percentual aplicável a essas cadernetas(art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, com redação dada pela Lei nº 11.960, de 30.06.2009).
Ainda, condeno a União ao pagamento de verba honorária que, tendo em vista o esforço e dedicação da d. Patrona do Autor, Dra. S L V de S, OAB-PE Nº , arbitro no máximo legal, qual seja, em 20%(vinte por cento)do total das verbas vencidas até a data desta sentença(Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça).
Sem ressarcimento de custas, porque não foram adiantadas pela parte autora.
Finalmente, determino que a Secretaria, com urgência e antes da subida destes autos ao Tribunal, oriente o Sr. Perito Judicial a requerer o pagamento dos seus honorários e que tome todas as medidas necessárias à concretização desse pagamento e que lhe remeta, preferencialmente por “e mail”, cópia desta sentença.
De oficio, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 30 de junho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE
terça-feira, 21 de junho de 2011
Formada em Direito na Universidade de Salamanca. Aprovada no Exame de Ordem. Faz Jus à Inscrição nos Quadros da OAB
Segue uma interessante sentença, minutada por minha Assessora Élbia Lídice Spenser, na qual se discute o direito à inscrição no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil de pessoas formadas em direito em outros Países.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0002922-81.2011.4.05.8300 - Classe: 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M DE A M
Adv.: Rodrigo de Figueiredo Tavares de Araújo - OAB/PE nº 25.921
Impetrado: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE PERNAMBUCO – OAB/PE
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CONCLUSÃO DE CURSO DE DIREITO EM UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA. CONVÊNIO ENTRE INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. DIREITO À REVALIDAÇÃO AUTOMÁTICA DO DIPLOMA.
Formada em Direito pela Universidade de Salamanca(Espanha) em convênio com a Universidade Federal de Pernambuco(Brasil) e aprovada no Exame da Ordem, a Impetrante, à vista do disposto no Regulamento Geral da OAB, tem direito à inscrição nos quadros da referida Ordem, mediante apresentação de certidão de graduação em Direito e de Certidão da UFPE, atestando que o seu diploma será automaticamente revalidado nesta.
- Concessão da segurança.
Vistos etc.
M DE A M impetrou, em 09.02.2011, o presente mandado de segurança em face do ato do EXMO. SR. PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE PERNAMBUCO, aduzindo, em síntese, que, em 2002, teria prestado vestibular para o curso de Direito na Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, havendo sido aprovada; que teria participado de convênio firmado entre a UFPE e a Universidad de Salamanca – Espanha; que as duas Universidades manteriam um acordo de cooperação, com o objetivo de ampliar e compartilhar conhecimento entre os países, permitindo que os alunos da UFPE realizassem seus estudos de formação superior na Universidade espanhola; que teria concluído o curso e colado grau, em setembro de 2009, pela Universidad de Salamanca; que a Universidade teria concedido à Impetrante o certificado de conclusão de curso; que o diploma conferido pela Universidad de Salamanca encontrar-se-ia na Espanha, aguardando tramitação no Ministério de Educação daquele país; que, nos termos do referido convênio, todos os alunos que cursaram universidade em instituições estrangeiras por força do mencionado acordo, após a conclusão do curso e retorno ao Brasil, teriam direito à revalidação do diploma; que seu diploma seria revalidado automaticamente; que, regularmente inscrita no Exame da Ordem, teria se submetido à seleção promovida pela OAB, havendo sido aprovada nas duas etapas do certame; que estaria apta a prestar o compromisso legal e obter o respectivo registro e inscrição; que teria realizado sua inscrição para o compromisso legal; que, em 01.02.2011, a equipe organizadora do Exame da Ordem teria solicitado à Impetrante a apresentação do diploma, sob pena de lhe ser negado o direito de prestar compromisso legal, e, consequentemente, de se inscrever no quadro de advogados da OAB. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar que a Impetrante realizasse o compromisso legal agendado para o dia 16.02.2011, assegurando-lhe a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco. Ao final, requereu: a notificação da Autoridade Impetrada; a citação da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO; a intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; a concessão definitiva da segurança, confirmando-se a liminar, para que a Autoridade Coatora reputasse válido o compromisso legal pela Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 17/62).
Comprovante de recolhimento de custas (fl. 63).
Deferida a liminar requestada em r. decisão fundamentada de fls. 65/67.
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (fl. 73), juntando cópia do referido recurso (fls. 74/79).
Mantida a decisão agravada (fl. 89).
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO sustentou que o requerimento de inscrição da Impetrante teria sido indeferido em virtude de não haver preenchido o requisito constante no art. 8º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, eis que não teria apresentado diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; que, havendo concluído e colado grau na Universidad de Salamanca, haveria necessidade de ser revalidado pela autoridade brasileira competente o diploma expedido; que a Lei de Diretrizes e Bases da educação Nacional determinaria que os diplomas expedidos por universidades estrangeiras fossem submetidos ao processo de revalidação por instituição brasileira, a fim de que o interessado pudesse exercer a profissão no território nacional. Fez outros comentários. Ao final, requereu a negação da segurança pleiteada na Inicial, devendo ser cassada a liminar deferida pelo Juízo. Pediu deferimento.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 47/51, opinando pelo deferimento da ordem pleiteada.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1. A Impetrante pediu que, liminarmente, lhe fosse assegurado o direito de participar da cerimônia de prestação de compromisso legal, com o objetivo de obtenção de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco, pretensão essa que foi acolhida na r. Decisão de fls. 65-67, firmada pela d. Magistrada Federal Dra. AMANDA GONÇALEZ STOPPA.
2. A Impetrante fez o curso de Direito na Universidad de Salamanca, por força de convênio celebrado entre referida Instituição espanhola e a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO.
À luz da documentação acostada aos autos, resta comprovado que a Impetrante concluiu o curso de Direito na Universidad de Salamanca, na Espanha (fl. 23), bem como foi aprovada no Exame de Ordem Unificado – 2010.2 (fl. 53).
Ainda de acordo com a documentação apresentada pela Impetrante, observa-se que a própria UFPE declarou que a Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma (fl. 27).
A esse respeito, é de se observar o contido no art. 8º da Lei nº 8.906/94, a qual dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:
Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:
(...)
II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
(...)
§ 2º. O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
(III) (...).
Nos termos do estabelecido no art. 23 do próprio Regulamento Geral da OAB, também está prevista a possibilidade de inscrição nos quadros da OAB, na falta de diploma registrado, desde que seja apresentada a respectiva certidão de graduação em Direito .
Insta salientar, outrossim, que a aprovação da Impetrante no referido Exame demonstra sua capacidade técnica para o exercício da profissão de advogada.
Pois bem.
Ocorre que, apesar de haver preenchido os requisitos para tanto necessários, a Impetrante foi impedida de firmar compromisso legal e, por conseguinte, de proceder à sua inscrição nos quadros da OAB. Extrai-se das informações da DD. Autoridade apontada como coatora que isso ocorreu, porque o processo de revalidação do diploma da ora Impetrante, em uma Universidade Brasileira, ainda não estaria concluído. (fl. 92 dos autos)
Ocorre que o documento de fl. 27, expedido pela Coordenadora de Cooperação Internacional da Universidade Federal de Pernambuco atesta que a ora Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma do curso de direito que fez na mencionada Universidade espanhola.
A morosidade na tramitação da revalidação do diploma em questão não pode ser um ônus a ser suportado pela Impetrante e ademais foi a Impetrante aprovada no exame de ordem, o que atesta sua capacidade técnica para exercer a importante profissão de Advogado, com “A” maiúsculo e é isso que dela se espera.
Portanto, merece ser transformada em definitiva a segurança concedida liminarmente.
Conclusão:
POSTO ISSO, convalido a r. Decisão de fls. 65/67, da lavra da d. Magistrada Federal AMANDA GONÇALEZ STOPPA, na qual a segurança foi concedida liminarmente e a transformo em definitiva, para todos os fins de direito.
Condeno a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-SECCIONAL DE PERNAMBUCO a ressarcir as custas despendidas pela Impetrante, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pela tabela selic, uma vez que se trata de um tributo federal(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.450, de 1995).
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009 .
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.
Remeta-se cópia desta Sentença para os autos do Agravo de Instrumento noticiado nestes autos, aos cuidados do Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Relator, para os fins legais.
Remeta-se também cópia desta Sentença para a Autoridade apontada como coatora e para a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Pernambuco, por oficial de justiça, conforme art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009.
P.R.I.
Recife, 21 de junho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0002922-81.2011.4.05.8300 - Classe: 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M DE A M
Adv.: Rodrigo de Figueiredo Tavares de Araújo - OAB/PE nº 25.921
Impetrado: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE PERNAMBUCO – OAB/PE
Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CONCLUSÃO DE CURSO DE DIREITO EM UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA. CONVÊNIO ENTRE INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR. DIREITO À REVALIDAÇÃO AUTOMÁTICA DO DIPLOMA.
Formada em Direito pela Universidade de Salamanca(Espanha) em convênio com a Universidade Federal de Pernambuco(Brasil) e aprovada no Exame da Ordem, a Impetrante, à vista do disposto no Regulamento Geral da OAB, tem direito à inscrição nos quadros da referida Ordem, mediante apresentação de certidão de graduação em Direito e de Certidão da UFPE, atestando que o seu diploma será automaticamente revalidado nesta.
- Concessão da segurança.
Vistos etc.
M DE A M impetrou, em 09.02.2011, o presente mandado de segurança em face do ato do EXMO. SR. PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE PERNAMBUCO, aduzindo, em síntese, que, em 2002, teria prestado vestibular para o curso de Direito na Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, havendo sido aprovada; que teria participado de convênio firmado entre a UFPE e a Universidad de Salamanca – Espanha; que as duas Universidades manteriam um acordo de cooperação, com o objetivo de ampliar e compartilhar conhecimento entre os países, permitindo que os alunos da UFPE realizassem seus estudos de formação superior na Universidade espanhola; que teria concluído o curso e colado grau, em setembro de 2009, pela Universidad de Salamanca; que a Universidade teria concedido à Impetrante o certificado de conclusão de curso; que o diploma conferido pela Universidad de Salamanca encontrar-se-ia na Espanha, aguardando tramitação no Ministério de Educação daquele país; que, nos termos do referido convênio, todos os alunos que cursaram universidade em instituições estrangeiras por força do mencionado acordo, após a conclusão do curso e retorno ao Brasil, teriam direito à revalidação do diploma; que seu diploma seria revalidado automaticamente; que, regularmente inscrita no Exame da Ordem, teria se submetido à seleção promovida pela OAB, havendo sido aprovada nas duas etapas do certame; que estaria apta a prestar o compromisso legal e obter o respectivo registro e inscrição; que teria realizado sua inscrição para o compromisso legal; que, em 01.02.2011, a equipe organizadora do Exame da Ordem teria solicitado à Impetrante a apresentação do diploma, sob pena de lhe ser negado o direito de prestar compromisso legal, e, consequentemente, de se inscrever no quadro de advogados da OAB. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar que a Impetrante realizasse o compromisso legal agendado para o dia 16.02.2011, assegurando-lhe a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco. Ao final, requereu: a notificação da Autoridade Impetrada; a citação da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO; a intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; a concessão definitiva da segurança, confirmando-se a liminar, para que a Autoridade Coatora reputasse válido o compromisso legal pela Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 17/62).
Comprovante de recolhimento de custas (fl. 63).
Deferida a liminar requestada em r. decisão fundamentada de fls. 65/67.
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (fl. 73), juntando cópia do referido recurso (fls. 74/79).
Mantida a decisão agravada (fl. 89).
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO sustentou que o requerimento de inscrição da Impetrante teria sido indeferido em virtude de não haver preenchido o requisito constante no art. 8º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, eis que não teria apresentado diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; que, havendo concluído e colado grau na Universidad de Salamanca, haveria necessidade de ser revalidado pela autoridade brasileira competente o diploma expedido; que a Lei de Diretrizes e Bases da educação Nacional determinaria que os diplomas expedidos por universidades estrangeiras fossem submetidos ao processo de revalidação por instituição brasileira, a fim de que o interessado pudesse exercer a profissão no território nacional. Fez outros comentários. Ao final, requereu a negação da segurança pleiteada na Inicial, devendo ser cassada a liminar deferida pelo Juízo. Pediu deferimento.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 47/51, opinando pelo deferimento da ordem pleiteada.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
1. A Impetrante pediu que, liminarmente, lhe fosse assegurado o direito de participar da cerimônia de prestação de compromisso legal, com o objetivo de obtenção de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Pernambuco, pretensão essa que foi acolhida na r. Decisão de fls. 65-67, firmada pela d. Magistrada Federal Dra. AMANDA GONÇALEZ STOPPA.
2. A Impetrante fez o curso de Direito na Universidad de Salamanca, por força de convênio celebrado entre referida Instituição espanhola e a UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO.
À luz da documentação acostada aos autos, resta comprovado que a Impetrante concluiu o curso de Direito na Universidad de Salamanca, na Espanha (fl. 23), bem como foi aprovada no Exame de Ordem Unificado – 2010.2 (fl. 53).
Ainda de acordo com a documentação apresentada pela Impetrante, observa-se que a própria UFPE declarou que a Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma (fl. 27).
A esse respeito, é de se observar o contido no art. 8º da Lei nº 8.906/94, a qual dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:
Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:
(...)
II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
(...)
§ 2º. O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
(III) (...).
Nos termos do estabelecido no art. 23 do próprio Regulamento Geral da OAB, também está prevista a possibilidade de inscrição nos quadros da OAB, na falta de diploma registrado, desde que seja apresentada a respectiva certidão de graduação em Direito .
Insta salientar, outrossim, que a aprovação da Impetrante no referido Exame demonstra sua capacidade técnica para o exercício da profissão de advogada.
Pois bem.
Ocorre que, apesar de haver preenchido os requisitos para tanto necessários, a Impetrante foi impedida de firmar compromisso legal e, por conseguinte, de proceder à sua inscrição nos quadros da OAB. Extrai-se das informações da DD. Autoridade apontada como coatora que isso ocorreu, porque o processo de revalidação do diploma da ora Impetrante, em uma Universidade Brasileira, ainda não estaria concluído. (fl. 92 dos autos)
Ocorre que o documento de fl. 27, expedido pela Coordenadora de Cooperação Internacional da Universidade Federal de Pernambuco atesta que a ora Impetrante tem direito à revalidação automática do diploma do curso de direito que fez na mencionada Universidade espanhola.
A morosidade na tramitação da revalidação do diploma em questão não pode ser um ônus a ser suportado pela Impetrante e ademais foi a Impetrante aprovada no exame de ordem, o que atesta sua capacidade técnica para exercer a importante profissão de Advogado, com “A” maiúsculo e é isso que dela se espera.
Portanto, merece ser transformada em definitiva a segurança concedida liminarmente.
Conclusão:
POSTO ISSO, convalido a r. Decisão de fls. 65/67, da lavra da d. Magistrada Federal AMANDA GONÇALEZ STOPPA, na qual a segurança foi concedida liminarmente e a transformo em definitiva, para todos os fins de direito.
Condeno a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-SECCIONAL DE PERNAMBUCO a ressarcir as custas despendidas pela Impetrante, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pela tabela selic, uma vez que se trata de um tributo federal(§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.450, de 1995).
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009 .
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.
Remeta-se cópia desta Sentença para os autos do Agravo de Instrumento noticiado nestes autos, aos cuidados do Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Relator, para os fins legais.
Remeta-se também cópia desta Sentença para a Autoridade apontada como coatora e para a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Pernambuco, por oficial de justiça, conforme art. 13 da Lei nº 12.016, de 2009.
P.R.I.
Recife, 21 de junho de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
segunda-feira, 30 de maio de 2011
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. MILITAR. DIREITO ADMINISTRATIVO.
Segue uma sentença, na qual se discute o problema da prescrição administrativa do fundo do direito e da inaplicabilidade das Súmulas 163 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da sua semelhante Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.
Examina-se a questão à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Boa leitura.
Obs.: Sentença minutada pela assessora Luciana Simões.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0011403-67.2010.4.05.8300 Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
AUTOR : S. C. DE O.
Advogado: V A de M, OAB/PE nº .....
RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls.......................
Recife, ...../...../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABO DO EXÉRCITO. PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO SARGENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.
-Alegado direito à promoção teria se concretizado em 1969 e esta ação só foi proposta em 2010, quando há muito já tinha a pretensão sido fulminada pela prescrição qüinqüenal, prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932.
-Inaplicabilidade da Súmula 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e da Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça.
-Reconhecimento da prescrição, extinguindo-se o processo, com resolução do mérito.
VISTOS ETC.
Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, ajuizado por S C DE O, em face da União Federal (Ministério da Defesa – Exército Brasileiro). Requereu, preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita, bem como prioridade de tramitação, por se tratar de pessoa idosa, nos termos da Lei nº 12.008/09. Na petição inicial, o Autor aduziu, em síntese, que: a) pretende a melhoria/adequação da reforma, promovendo-o à graduação de terceiro-sargento das Forças Armadas, com proventos equivalentes a essa referida categoria militar, além de todas as vantagens pecuniárias incidentes; b) em 1954, quando tomava parte de uma instrução de tiro, teve uma bala de mosquetão que deflagrou em sua mão esquerda, atravessando-a a altura dos 3º e 4º metacarpianos; c) depois da cicatrização, ficou com movimentos dos 3 últimos dedos comprometidos, não podendo realizar nem a extensão nem a flexão; d) ingressou no Exército Brasileiro em 08 de fevereiro de 1954 e foi excluído do serviço ativo (licenciado) em 25 de fevereiro de 1955, a despeito de ter ficado incapacitado definitivamente, não só para as atividades militares quanto para as civis; d) passou anos tentando lutar pelo seu direito de reforma, tendo, por fim, realizado o Inquérito Sanitário de Origem e pós este, e sido integrado nas Forças Armadas e reformado, sem que, no entanto, tal reforma lhe garantisse as vantagens previstas em lei; e) que o referido documento teria sido conclusivo com relação à causa e efeito entre a lesão sofrida e o mencionado acidente; f) vários pareceres médicos (dos. 12 a 17) teriam sido conclusivos quanto à incapacidade civil do autor para o serviços do exército, sendo que tal incapacidade resvalaria para o âmbito civil; g) deveria ser ele reformado com a graduação de Terceiro-Sargento; h) teria sido reformado como soldado e não na graduação imediatamente superior como haveria de ser; i) em atestado médico recente, teria sido consignada a sua incapacidade laborativa tanto para atividades civis como para militares. Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Requereu, ao final, a concessão da tutela antecipada. No mérito, pugnou pela procedência dos pedidos para condenar a União a proceder à melhoria de sua reforma, promovendo-o à Graduação de Terceiro Sargento das Forças-Armadas, com proventos equivalentes a essa categoria militar, além das vantagens pecuniárias incidentes, tudo a partir da data em que foi reformado, ou seja, a partir de 14 de maio de 1968, respeitada a prescrição quinquenal. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 23-87).
Às fls. 88-89, respeitável decisão indeferindo o pedido de tutela antecipada.
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 91-94-vº, arguindo prescrição do fundo de direito, ou, em hipótese contrária, a prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que o Autor, na época da aposentadoria, não estaria acometido de invalidez, entendida esta como impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho; que naquela oportunidade, o demandante foi submetido à regular inspeção de saúde, que teria sido conclusiva quanto à incapacidade definitiva para o serviço do exército, o que corrobora a lisura do ato administrativo que levado a efeito pela Administração castrense. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.
Réplica às fls. 98-112.
À fl. 114, a União pugnou pela juntada de documentação, acostada às fls. 115-297.
É o Relatório
Passo a decidir.
Fundamentação
Exceção de Prescrição
A UNIÃO FEDERAL levanta exceção de prescrição do fundo do direito.
Esta ação foi distribuída em 01.09.2010 (cfr. fl.03) e, segundo informações constantes dos autos, o Autor foi reformado em 4/07/1969 (vide fl. 564).
Ou seja, o ato de reforma do autor foi impugnado pelo ora Autor mais de 40 anos depois.
Se o autor estava, na época do licenciamento remunerado, com o alegado problema de saúde, de cunho físico, teria que tê-lo levantado no prazo prescricional de cinco anos, fixado no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1.932, até mesmo porque mais próximo do alegado fato e talvez tivesse possibilitado exame médico-pericial, para saber se realmente o parecer da junta médico-militar, que atestou sua higidez para a vida civil, estaria ou não correto.
Agora, quarenta anos depois, isso não é mais possível, quer pelo advento da prescrição legal, quer por conta das grandes modificações sofridas por seu corpo, ao longo de tanto tempo.
O direito não socorre os que dormem e o ora Autor dormiu demasiadamente.
Aliás, quando essa matéria era da competência do C. Supremo Tribunal Federal-STF, as duas Turmas dessa Colenda Corte decidiram em tal sentido, cujas respectivas r. Decisões, mutatis mutandis, aplicam-se a este caso.
Eis a v. Decisão, unânime, da 1ª Turma dessa C. Corte, lançada em 06.05.1988:
“E M E N T A – Funcionário Público. Re-enquadramento. Prescrição.
-Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito a reenquadramento determinado pela lei estadual 3.640, de 05.01.1978, não há dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova(e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não apenas às prestações mensais que decorrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devedor.
-(...).
-(...).”
Ainda a 1ª Turma dessa Colenda Corte:
“EMENTA: - Gratificação de nível universitário. Extinção em decorrência da Lei Complementar 218/79 do Estado de São Paulo. Prescrição.
-Acolhida da argüição de relevância quanto ao tema ´prescrição de vantagem funcional`.
-Extinção de gratificação é matéria que diz respeito ao que geralmente se denomina fundo de direito, pois as questões relativas ao quantum da remuneração só surgem depois de resolvido o problema de saber se essa extinção foi, ou não, legítima.
Ora, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, em se tratando de questão relativa ao fundo de direito, a prescrição diz respeito à pretensão relativa a ele, que é disciplinada pelo artigo 1º do Decreto 20.910/32, e não à pretensão referente às parcelas que decorrerão do reconhecimento desse fundo de direito, que se regula pelo art. 3º do mesmo Decreto.
-Negativa de vigência do art. 1º do Decreto nº 20910/32.
Recurso Extraordinário conhecido e provido, para declarar prescrita a pretensão relativa à restauração da gratificação de nível universitário extinta em virtude da Lei Complementar estadual 218/79.”.
A 2ª Turma da mesma Colenda Corte, em v. Decisão de 02.09.1988, decidiu no mesmo sentido, verbis:
“EMENTA – Funcionalismo. Prescrição qüinqüenal. Requerida, em juízo, a vantagem funcional apenas após decorridos mais de cinco anos da data da legislação na qual se funda o pedido, sem que o funcionário tenha, anteriormente, exercitado sua pretensão, cabe reconhecer a prescrição do próprio fundo do direito e não das prestações. Art. 1º, Decreto-lei nº 20.910/32. RE conhecido e provido.”.
Também existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ no mesmo sentido:
1º Caso:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que a Administração licenciou o Autor do quadro da polícia militar do Estado de Santa Catarina, a teor do disposto no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32. Precedentes.
2. Agravo desprovido.
(STJ. 5ª Turma AGRESP 1021679/SC. Rel.: Min. Laurita Vaz. Julg. 05.fev.2009, u. pub. 09.mar.2009, DJE). Negritei.
2º Caso:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. SOLDADOS DA FORÇA AÉREA. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ESTABILIDADE. 10 (DEZ) ANOS DE SERVIÇO. ISONOMIA COM MILITARES DO CORPO FEMININO DA AERONÁUTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. EFEITO TRANSLATIVO. ART. 257 DO RISTJ E SÚMULA
456/STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os soldados engajados da Força Aérea, enquanto no serviço ativo, não são considerados "militares de carreira", pertencendo, por conseguinte, à categoria de "militares temporários", de acordo com o art. 2º, parágrafo único, “b” e “c”, da Lei 6.837/80, que fixa os efetivos da Força Aérea Brasileira em tempo de paz.
2. Os militares temporários, por prestarem serviços por prazo determinado, não possuem estabilidade como os de carreira, não havendo ilegalidade no licenciamento antes de completarem o decênio legal previsto na legislação de regência. Inteligência dos arts. 3º, 50, IV, "a", e 121 da Lei 6.880/80.
3. "Incabível a pretendida isonomia com militares do corpo feminino da aeronáutica, por serem quadros diversos com atribuições distintas" (AgRg no REsp 663.538/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/10/05).
4. Com base nos arts. 257 do RISTJ e na Súmula 456/STF, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, superado o juízo de admissibilidade e conhecido o recurso especial por outros fundamentos, deve-se dar a este efeito devolutivo amplo, de forma a permitir o exame de ofício das questões de ordem pública, ainda que não prequestionadas.
5. Hipótese em que é de rigor o reconhecimento da prescrição do próprio fundo de direito pleiteado pelos recorrentes, tendo em vista que, embora tenham sido licenciados do serviço ativo da Força Aérea em 1993, a ação ordinária somente foi ajuizada em 19/9/00, quando já ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.
6. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ. 5ª Turma. RESP 949204/RJ. Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima. julg. 11.nov.2008, u. pub. 01.dez.2008, DJE). Negritei.
3º Caso:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR LICENCIADO. PRETENSÃO À REFORMA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "Em se tratando de pretensão à reforma, prescreve o chamado próprio fundo de direito se a ação é proposta mais de 5 anos após o ato da Administração que determinou o licenciamento do militar"
(AgRg no REsp 652.323/PE, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21/5/2007).
2. Agravo regimental improvido.
(STJ. 6ª Turma. AGRESP 707775/RS. Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 04.out.2007, u., pub. 29.out.2007, DJ, p. 00321).
Como as parcelas remuneratórias seriam meros acessórios daquele possível direito e se a pretensão ao gozo daquele direito se encontra fulminada pela prescrição, não há que se falar em aplicação das Súmulas 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o que prescreveu foi a pretensão de pleitear o gozo da pretendida melhoria da licença remunerada, pois esta ocorreu no distante ano de 1969, data em que se iniciou a fluência do prazo prescricional, porque foi a partir dessa data que teria havido a alegada violação do direito(art. 189 do Código Civil).
3. Dispositivo
POSTO ISSO, acolho a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição do fundo do direito e dou este processo por extinto, com resolução do mérito (art. 269-IV do CPC).
Outrossim, condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária que arbitro no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, valor este monetariamente atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices adotados no manual do Conselho da Justiça Federal-CJF, sendo que essa verba honorária só será cobrada, nos cinco anos que se seguirem ao trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha ou que a modifique, caso a Requerida comprove que o ora Autor passou a ter condições econômico-financeiras para tanto(art. 11 e § 2º c/c art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950), uma vez que lhe foi reconhecido o gozo do benefício da justiça gratuita, na r. decisão de fls. 88-89.
Custas, ex lege.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Recife, 30 de maio de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
Examina-se a questão à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Boa leitura.
Obs.: Sentença minutada pela assessora Luciana Simões.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0011403-67.2010.4.05.8300 Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
AUTOR : S. C. DE O.
Advogado: V A de M, OAB/PE nº .....
RÉU: UNIAO FEDERAL (MINISTERIO DO EXERCITO)
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls.......................
Recife, ...../...../2011.
Sentença tipo A
EMENTA:- ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABO DO EXÉRCITO. PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO SARGENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.
-Alegado direito à promoção teria se concretizado em 1969 e esta ação só foi proposta em 2010, quando há muito já tinha a pretensão sido fulminada pela prescrição qüinqüenal, prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932.
-Inaplicabilidade da Súmula 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e da Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça.
-Reconhecimento da prescrição, extinguindo-se o processo, com resolução do mérito.
VISTOS ETC.
Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, ajuizado por S C DE O, em face da União Federal (Ministério da Defesa – Exército Brasileiro). Requereu, preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita, bem como prioridade de tramitação, por se tratar de pessoa idosa, nos termos da Lei nº 12.008/09. Na petição inicial, o Autor aduziu, em síntese, que: a) pretende a melhoria/adequação da reforma, promovendo-o à graduação de terceiro-sargento das Forças Armadas, com proventos equivalentes a essa referida categoria militar, além de todas as vantagens pecuniárias incidentes; b) em 1954, quando tomava parte de uma instrução de tiro, teve uma bala de mosquetão que deflagrou em sua mão esquerda, atravessando-a a altura dos 3º e 4º metacarpianos; c) depois da cicatrização, ficou com movimentos dos 3 últimos dedos comprometidos, não podendo realizar nem a extensão nem a flexão; d) ingressou no Exército Brasileiro em 08 de fevereiro de 1954 e foi excluído do serviço ativo (licenciado) em 25 de fevereiro de 1955, a despeito de ter ficado incapacitado definitivamente, não só para as atividades militares quanto para as civis; d) passou anos tentando lutar pelo seu direito de reforma, tendo, por fim, realizado o Inquérito Sanitário de Origem e pós este, e sido integrado nas Forças Armadas e reformado, sem que, no entanto, tal reforma lhe garantisse as vantagens previstas em lei; e) que o referido documento teria sido conclusivo com relação à causa e efeito entre a lesão sofrida e o mencionado acidente; f) vários pareceres médicos (dos. 12 a 17) teriam sido conclusivos quanto à incapacidade civil do autor para o serviços do exército, sendo que tal incapacidade resvalaria para o âmbito civil; g) deveria ser ele reformado com a graduação de Terceiro-Sargento; h) teria sido reformado como soldado e não na graduação imediatamente superior como haveria de ser; i) em atestado médico recente, teria sido consignada a sua incapacidade laborativa tanto para atividades civis como para militares. Teceu outros comentários. Transcreveu legislação. Requereu, ao final, a concessão da tutela antecipada. No mérito, pugnou pela procedência dos pedidos para condenar a União a proceder à melhoria de sua reforma, promovendo-o à Graduação de Terceiro Sargento das Forças-Armadas, com proventos equivalentes a essa categoria militar, além das vantagens pecuniárias incidentes, tudo a partir da data em que foi reformado, ou seja, a partir de 14 de maio de 1968, respeitada a prescrição quinquenal. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 23-87).
Às fls. 88-89, respeitável decisão indeferindo o pedido de tutela antecipada.
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 91-94-vº, arguindo prescrição do fundo de direito, ou, em hipótese contrária, a prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que o Autor, na época da aposentadoria, não estaria acometido de invalidez, entendida esta como impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho; que naquela oportunidade, o demandante foi submetido à regular inspeção de saúde, que teria sido conclusiva quanto à incapacidade definitiva para o serviço do exército, o que corrobora a lisura do ato administrativo que levado a efeito pela Administração castrense. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.
Réplica às fls. 98-112.
À fl. 114, a União pugnou pela juntada de documentação, acostada às fls. 115-297.
É o Relatório
Passo a decidir.
Fundamentação
Exceção de Prescrição
A UNIÃO FEDERAL levanta exceção de prescrição do fundo do direito.
Esta ação foi distribuída em 01.09.2010 (cfr. fl.03) e, segundo informações constantes dos autos, o Autor foi reformado em 4/07/1969 (vide fl. 564).
Ou seja, o ato de reforma do autor foi impugnado pelo ora Autor mais de 40 anos depois.
Se o autor estava, na época do licenciamento remunerado, com o alegado problema de saúde, de cunho físico, teria que tê-lo levantado no prazo prescricional de cinco anos, fixado no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1.932, até mesmo porque mais próximo do alegado fato e talvez tivesse possibilitado exame médico-pericial, para saber se realmente o parecer da junta médico-militar, que atestou sua higidez para a vida civil, estaria ou não correto.
Agora, quarenta anos depois, isso não é mais possível, quer pelo advento da prescrição legal, quer por conta das grandes modificações sofridas por seu corpo, ao longo de tanto tempo.
O direito não socorre os que dormem e o ora Autor dormiu demasiadamente.
Aliás, quando essa matéria era da competência do C. Supremo Tribunal Federal-STF, as duas Turmas dessa Colenda Corte decidiram em tal sentido, cujas respectivas r. Decisões, mutatis mutandis, aplicam-se a este caso.
Eis a v. Decisão, unânime, da 1ª Turma dessa C. Corte, lançada em 06.05.1988:
“E M E N T A – Funcionário Público. Re-enquadramento. Prescrição.
-Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito a reenquadramento determinado pela lei estadual 3.640, de 05.01.1978, não há dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova(e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não apenas às prestações mensais que decorrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devedor.
-(...).
-(...).”
Ainda a 1ª Turma dessa Colenda Corte:
“EMENTA: - Gratificação de nível universitário. Extinção em decorrência da Lei Complementar 218/79 do Estado de São Paulo. Prescrição.
-Acolhida da argüição de relevância quanto ao tema ´prescrição de vantagem funcional`.
-Extinção de gratificação é matéria que diz respeito ao que geralmente se denomina fundo de direito, pois as questões relativas ao quantum da remuneração só surgem depois de resolvido o problema de saber se essa extinção foi, ou não, legítima.
Ora, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, em se tratando de questão relativa ao fundo de direito, a prescrição diz respeito à pretensão relativa a ele, que é disciplinada pelo artigo 1º do Decreto 20.910/32, e não à pretensão referente às parcelas que decorrerão do reconhecimento desse fundo de direito, que se regula pelo art. 3º do mesmo Decreto.
-Negativa de vigência do art. 1º do Decreto nº 20910/32.
Recurso Extraordinário conhecido e provido, para declarar prescrita a pretensão relativa à restauração da gratificação de nível universitário extinta em virtude da Lei Complementar estadual 218/79.”.
A 2ª Turma da mesma Colenda Corte, em v. Decisão de 02.09.1988, decidiu no mesmo sentido, verbis:
“EMENTA – Funcionalismo. Prescrição qüinqüenal. Requerida, em juízo, a vantagem funcional apenas após decorridos mais de cinco anos da data da legislação na qual se funda o pedido, sem que o funcionário tenha, anteriormente, exercitado sua pretensão, cabe reconhecer a prescrição do próprio fundo do direito e não das prestações. Art. 1º, Decreto-lei nº 20.910/32. RE conhecido e provido.”.
Também existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ no mesmo sentido:
1º Caso:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que a Administração licenciou o Autor do quadro da polícia militar do Estado de Santa Catarina, a teor do disposto no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32. Precedentes.
2. Agravo desprovido.
(STJ. 5ª Turma AGRESP 1021679/SC. Rel.: Min. Laurita Vaz. Julg. 05.fev.2009, u. pub. 09.mar.2009, DJE). Negritei.
2º Caso:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. SOLDADOS DA FORÇA AÉREA. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ESTABILIDADE. 10 (DEZ) ANOS DE SERVIÇO. ISONOMIA COM MILITARES DO CORPO FEMININO DA AERONÁUTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. EFEITO TRANSLATIVO. ART. 257 DO RISTJ E SÚMULA
456/STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os soldados engajados da Força Aérea, enquanto no serviço ativo, não são considerados "militares de carreira", pertencendo, por conseguinte, à categoria de "militares temporários", de acordo com o art. 2º, parágrafo único, “b” e “c”, da Lei 6.837/80, que fixa os efetivos da Força Aérea Brasileira em tempo de paz.
2. Os militares temporários, por prestarem serviços por prazo determinado, não possuem estabilidade como os de carreira, não havendo ilegalidade no licenciamento antes de completarem o decênio legal previsto na legislação de regência. Inteligência dos arts. 3º, 50, IV, "a", e 121 da Lei 6.880/80.
3. "Incabível a pretendida isonomia com militares do corpo feminino da aeronáutica, por serem quadros diversos com atribuições distintas" (AgRg no REsp 663.538/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/10/05).
4. Com base nos arts. 257 do RISTJ e na Súmula 456/STF, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, superado o juízo de admissibilidade e conhecido o recurso especial por outros fundamentos, deve-se dar a este efeito devolutivo amplo, de forma a permitir o exame de ofício das questões de ordem pública, ainda que não prequestionadas.
5. Hipótese em que é de rigor o reconhecimento da prescrição do próprio fundo de direito pleiteado pelos recorrentes, tendo em vista que, embora tenham sido licenciados do serviço ativo da Força Aérea em 1993, a ação ordinária somente foi ajuizada em 19/9/00, quando já ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.
6. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ. 5ª Turma. RESP 949204/RJ. Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima. julg. 11.nov.2008, u. pub. 01.dez.2008, DJE). Negritei.
3º Caso:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR LICENCIADO. PRETENSÃO À REFORMA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "Em se tratando de pretensão à reforma, prescreve o chamado próprio fundo de direito se a ação é proposta mais de 5 anos após o ato da Administração que determinou o licenciamento do militar"
(AgRg no REsp 652.323/PE, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 21/5/2007).
2. Agravo regimental improvido.
(STJ. 6ª Turma. AGRESP 707775/RS. Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 04.out.2007, u., pub. 29.out.2007, DJ, p. 00321).
Como as parcelas remuneratórias seriam meros acessórios daquele possível direito e se a pretensão ao gozo daquele direito se encontra fulminada pela prescrição, não há que se falar em aplicação das Súmulas 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o que prescreveu foi a pretensão de pleitear o gozo da pretendida melhoria da licença remunerada, pois esta ocorreu no distante ano de 1969, data em que se iniciou a fluência do prazo prescricional, porque foi a partir dessa data que teria havido a alegada violação do direito(art. 189 do Código Civil).
3. Dispositivo
POSTO ISSO, acolho a exceção de prescrição, pronuncio a prescrição do fundo do direito e dou este processo por extinto, com resolução do mérito (art. 269-IV do CPC).
Outrossim, condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária que arbitro no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, valor este monetariamente atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices adotados no manual do Conselho da Justiça Federal-CJF, sendo que essa verba honorária só será cobrada, nos cinco anos que se seguirem ao trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha ou que a modifique, caso a Requerida comprove que o ora Autor passou a ter condições econômico-financeiras para tanto(art. 11 e § 2º c/c art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950), uma vez que lhe foi reconhecido o gozo do benefício da justiça gratuita, na r. decisão de fls. 88-89.
Custas, ex lege.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Recife, 30 de maio de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
quarta-feira, 18 de maio de 2011
ISSQN, EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PIS E DA COFINS
A maioria dos Ministros do STF já concluiu que o ICMS não pode fazer parte da base de cálculo da Contribuição PIS, nem da base de cálculo da COFINS, porque o valor daquele imposto não constitui receita do Contribuinte, mas sim da Fazenda Estadual.
O ISSQN, um imposto municipal, é também um tributo indireto, relativamente ao qual o chamado Contribuinte de Direito serve apenas como intermediário entre o Contribuinte de Fato(aquele que compra o serviço)e a Fazenda Pública. O valor do ISSQN finda por ser pago pelo Contribuinte de Fato e apenas recolhido pelo Contribinte de Direito para a Fazenda Municipal. O valor do ISSQN não constitui receita do Contribuinte de Direito. Logo, não pode ser integrada na base de cálculo das duas mencionadas Contribuições, devidas por este Contribuinte.
Segue uma decisão judicial, minutada por minha Assessora Rossana Marques, a respeito do assunto.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0006431-20.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S. E. S.A e OUTROS
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 16/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1- Relatório
S. E. S/A e outros, qualificadas na Petição Inicial, impetraram o presente mandado de segurança, em 13/05/2011, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE-PERNAMBUCO, vinculado à Receita Federal do Brasil. A parte impetrante alegou, em suma, que seria pessoa jurídica de direito privado e atuaria no setor de educação; que teria aderido ao PROUNI em julho de 2005 e suas filiais J. N,– P., em janeiro de 2008, e J. N. – R., em julho de 2008, o que denotaria a isenção de tributos federais na forma da Lei nº 11.096/05, após a adesão ao referido Programa; que, além disso, exerceria outras atividades que acarretariam a geração de proventos financeiros não isentos pela referida norma, o que induziria a Impetrante ao recolhimento da Contribuição para o PIS e a COFINS sobre tais valores; que, no entanto, diversos valores que não constituiriam receita da Impetrante estariam sendo indevidamente inseridos na base de cálculo das mencionadas Contribuições Sociais, como seria o caso do ISS; que a Receita Federal estaria exigindo o pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não configurariam receita, fazendo incidir as exações sobre o valor total de suas entradas, sem discriminar os valores que efetivamente ingressam no patrimônio da empresa, esses sim, passíveis de tributação pelo PIS e pela COFINS; que as DCTF´s, os comprovantes de arrecadação e as Notas Fiscais de prestação de serviços que estariam acostando aos autos comprovariam que o PIS e a COFINS estariam incidindo sobre valores relativos ao ISS, ilegalmente incluídos na base de cálculo de referidos tributos. Discorreu, a parte impetrante, em seguida, acerca da não-incidência do PIS e da COFINS sobre valores que constituem meras entradas na contabilidade da empresa e acerca da distinção entre receita e entrada para fins financeiro-tributário, e, ainda, sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão de liminar da segurança, inaudita altera pars, para o fim de determinar a imediata suspensão da exigibilidade das Contribuições para o PIS e para a COFINS sobre a parcela relativa ao ISS, devidas em face da prestação de serviços pela Impetrante, determinando à Autoridade apontada Coatora que se abstenha de, em virtude da aludida suspensão, efetivar qualquer ato tendente à cobrança daqueles valores, tais como inclusão no CADIN, inscrição em Dívida Ativa, lavratura de Autos de Infração, bem como a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com efeitos de Negativa. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração conjunto e documentos, fls. 24/370. Juntou comprovante de recolhimento das custas processuais, fl. 371.
2- Fundamentação
A parte impetrante objetiva, em suma, apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza na base de cálculo de cálculos dessas contribuições.
A carga tributária no Brasil é considerada na atualidade a maior do mundo, beirando 40%(quarenta por cento) do PIB-Produto Interno Bruto, não sendo pois de se admitir o seu aumento com a incidência de tributos sobre tributos.
O ISSQN-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, da competência dos Municípios, pagos pelas ora Impetrantes, sob regime de lançamento por homologação, faz parte indissociável do preço dos serviços, sendo calculado “por dentro”, de forma que as ora Impetrantes apenas retêm a respectiva parcela(cobrada dos seus Clientes no preço dos serviços) e a recolhem para a Fazenda Municipal. Prima facie, não vejo como se possa caracterizar essa parcela como receita ou faturamento das ora Impetrantes. Ou seja, funcionam as ora Impetrantes como meras intermediárias entre os seus Clientes(verdadeiros contribuintes do mencionado imposto municipal, por isso tidos pela doutrina como Contribuintes de Fato) e a Fazenda Municipal.
Nessa parte financeira, assemelha-se em tudo por tudo, esse imposto municipal, com o ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Transporte Intermunicipal e Interestadual e Pessoas e Cargas e sobre Comunicação, a respeito do qual há precedente do C. Supremo Tribunal Federal, relatado pelo Min. Marco Aurélio, com concessão de liminar, afastando o valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, e que já conta, nessa C. Corte, com outros 5(cinco) votos no mesmo sentido, caso este invocado na petição inicial(fl. 07), RE 240.785/MG.
Cabe a concessão da liminar apenas para impedir que as Contribuições PIS e COFINS sejam exigidas sem a inclusão do valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN nas suas bases de cálculo, podendo, todavia, a Autoridade apontada como coatora concretizar o respectivo lançamento, para evitar decadência tributária, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora neste feito.
3. Conclusão
Posto isso, liminarmente concedo a segurança, autorizo a exclusão, pelas Impetrantes, no cálculo da Contribuição PIS e da COFINS, do valor das parcelas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de exigir aquelas Contribuições com a inclusão desse imposto municipal nas respectivas bases de cálculo, sem prejuízo da concretização do respectivo lançamento, para evitar decadência, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora nesta demanda.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P.I.
Recife, 18 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
O ISSQN, um imposto municipal, é também um tributo indireto, relativamente ao qual o chamado Contribuinte de Direito serve apenas como intermediário entre o Contribuinte de Fato(aquele que compra o serviço)e a Fazenda Pública. O valor do ISSQN finda por ser pago pelo Contribuinte de Fato e apenas recolhido pelo Contribinte de Direito para a Fazenda Municipal. O valor do ISSQN não constitui receita do Contribuinte de Direito. Logo, não pode ser integrada na base de cálculo das duas mencionadas Contribuições, devidas por este Contribuinte.
Segue uma decisão judicial, minutada por minha Assessora Rossana Marques, a respeito do assunto.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0006431-20.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: S. E. S.A e OUTROS
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 16/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1- Relatório
S. E. S/A e outros, qualificadas na Petição Inicial, impetraram o presente mandado de segurança, em 13/05/2011, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE-PERNAMBUCO, vinculado à Receita Federal do Brasil. A parte impetrante alegou, em suma, que seria pessoa jurídica de direito privado e atuaria no setor de educação; que teria aderido ao PROUNI em julho de 2005 e suas filiais J. N,– P., em janeiro de 2008, e J. N. – R., em julho de 2008, o que denotaria a isenção de tributos federais na forma da Lei nº 11.096/05, após a adesão ao referido Programa; que, além disso, exerceria outras atividades que acarretariam a geração de proventos financeiros não isentos pela referida norma, o que induziria a Impetrante ao recolhimento da Contribuição para o PIS e a COFINS sobre tais valores; que, no entanto, diversos valores que não constituiriam receita da Impetrante estariam sendo indevidamente inseridos na base de cálculo das mencionadas Contribuições Sociais, como seria o caso do ISS; que a Receita Federal estaria exigindo o pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não configurariam receita, fazendo incidir as exações sobre o valor total de suas entradas, sem discriminar os valores que efetivamente ingressam no patrimônio da empresa, esses sim, passíveis de tributação pelo PIS e pela COFINS; que as DCTF´s, os comprovantes de arrecadação e as Notas Fiscais de prestação de serviços que estariam acostando aos autos comprovariam que o PIS e a COFINS estariam incidindo sobre valores relativos ao ISS, ilegalmente incluídos na base de cálculo de referidos tributos. Discorreu, a parte impetrante, em seguida, acerca da não-incidência do PIS e da COFINS sobre valores que constituem meras entradas na contabilidade da empresa e acerca da distinção entre receita e entrada para fins financeiro-tributário, e, ainda, sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão de liminar da segurança, inaudita altera pars, para o fim de determinar a imediata suspensão da exigibilidade das Contribuições para o PIS e para a COFINS sobre a parcela relativa ao ISS, devidas em face da prestação de serviços pela Impetrante, determinando à Autoridade apontada Coatora que se abstenha de, em virtude da aludida suspensão, efetivar qualquer ato tendente à cobrança daqueles valores, tais como inclusão no CADIN, inscrição em Dívida Ativa, lavratura de Autos de Infração, bem como a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com efeitos de Negativa. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração conjunto e documentos, fls. 24/370. Juntou comprovante de recolhimento das custas processuais, fl. 371.
2- Fundamentação
A parte impetrante objetiva, em suma, apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza na base de cálculo de cálculos dessas contribuições.
A carga tributária no Brasil é considerada na atualidade a maior do mundo, beirando 40%(quarenta por cento) do PIB-Produto Interno Bruto, não sendo pois de se admitir o seu aumento com a incidência de tributos sobre tributos.
O ISSQN-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, da competência dos Municípios, pagos pelas ora Impetrantes, sob regime de lançamento por homologação, faz parte indissociável do preço dos serviços, sendo calculado “por dentro”, de forma que as ora Impetrantes apenas retêm a respectiva parcela(cobrada dos seus Clientes no preço dos serviços) e a recolhem para a Fazenda Municipal. Prima facie, não vejo como se possa caracterizar essa parcela como receita ou faturamento das ora Impetrantes. Ou seja, funcionam as ora Impetrantes como meras intermediárias entre os seus Clientes(verdadeiros contribuintes do mencionado imposto municipal, por isso tidos pela doutrina como Contribuintes de Fato) e a Fazenda Municipal.
Nessa parte financeira, assemelha-se em tudo por tudo, esse imposto municipal, com o ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Transporte Intermunicipal e Interestadual e Pessoas e Cargas e sobre Comunicação, a respeito do qual há precedente do C. Supremo Tribunal Federal, relatado pelo Min. Marco Aurélio, com concessão de liminar, afastando o valor do ICMS da base de cálculo da COFINS, e que já conta, nessa C. Corte, com outros 5(cinco) votos no mesmo sentido, caso este invocado na petição inicial(fl. 07), RE 240.785/MG.
Cabe a concessão da liminar apenas para impedir que as Contribuições PIS e COFINS sejam exigidas sem a inclusão do valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN nas suas bases de cálculo, podendo, todavia, a Autoridade apontada como coatora concretizar o respectivo lançamento, para evitar decadência tributária, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora neste feito.
3. Conclusão
Posto isso, liminarmente concedo a segurança, autorizo a exclusão, pelas Impetrantes, no cálculo da Contribuição PIS e da COFINS, do valor das parcelas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de exigir aquelas Contribuições com a inclusão desse imposto municipal nas respectivas bases de cálculo, sem prejuízo da concretização do respectivo lançamento, para evitar decadência, na hipótese de a Fazenda Pública vir a ser vencedora nesta demanda.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P.I.
Recife, 18 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
segunda-feira, 9 de maio de 2011
Contribuição Sindical. Critério de Redistribuição(por categoria ou por filiação?) e o Princípio da Legalidade.
Na decisão que segue, discute-se a seguinte questão: pode uma Portaria do Ministro do Trabalho e Emprego modificar critério. fixado em Lei, de distribuição do tributo denominado contribuição sindical, causando prejuízo jurídidco-financeiro à Federação Sindical Impetrante?
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0003507-36.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 05/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. Relatório
No presente feito, objetiva-se, a título de concessão liminar da segurança, impedir a Autoridade apontada de praticar as determinações constantes da aludida Portaria MTE 982, de 06.05.2010, mantendo-se incólume o procedimento de partilha da contribuição sindical patronal entre sindicato, federação, confederação e conta especial de emprego e salário, na forma preceituada no art. 589 da CLT, respeitado pela Portaria MTE 488/2005, antes das modificações introduzidas pela Portaria ora impugnada. E, no mérito, a concessão definitiva da segurança, ratificando-se a liminar deferida, e, ainda, mantendo disponível para os contribuintes o modelo de Guia de Recolhimento da Contribuição Sindical até o momento utilizada, ou outro instrumento que permita a fiel observância e executoriedade da decisão concessiva.
Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 25-52).
Às fls. 53, respeitável despacho autorizando a distribuição por dependência.
À fl. 55-55-vº, despacho suspendendo o andamento da ação até a extinção da ação ordinária nº 0002259.35.2011.4.05.8300.
Substabelecimento juntado à fl. 58.
Cópia transladada da sentença exarada nos autos da ação nº 0002259.35.2011.4.05.8300 às fls. 62-62-vº.
À fl. 64, cópia da certidão de trânsito em julgado da mencionada sentença.
Fundamentação
1. Justo Receio.
A Autoridade apontada como coatora será obrigada a cumprir a impugnada Portaria MTE 982, de 06.05.2010, que, segundo alega-se na petição inicial, modificou a partilha das receitas da contribuição sindical estabelecida no art. 589 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pela Lei nº 5.452, de 01.05.1943, com prejuízo para a Impetrante.
Então, tenho por comprovado o justo receio da Impetrante, indispensável para a utilização do mandado de segurança preventivo.
2. Concessão Liminar da Segurança
Os arts. 578 e 579 da CLT vinculam a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical por categoria(profissional ou econômica - NOTA 1), independentemente de filiação, logo, prima facie, a redistribuição da respectiva receita tem que observar esse mesmo critério, o critério de categoria profissional ou econômica e não o critério de filiação.
A redação originária da Portaria MTE nº 488, de 2005, seguia mencionada orientação da Lei.
A Portaria MTE 982, de 05 de maio de 2010, ora impugnada, cuja cópia se encontra à fl. 30, modificando a Portaria nº 488, de 2005, adota o critério da filiação, no que, nessa análise preliminar, choca-se com o critério legal.
Como se sabe, ante o princípio constitucional da legalidade(art. 5º - II da Constituição da República), apenas Lei pode restringir e ampliar direitos e Portaria não pode modificar Lei para essa finalidade.
Assim, os possíveis efeitos da Portaria MTE 982, de 2010, devem ser imediatamente suspensos, pois sua aplicação poderá causar imediatos prejuízos jurídico-financeiros à ora Impetrante, de difícil reparação, como demonstrado na petição inicial.
Portanto tenho que o fumus boni iuris encontra-se, prima facie, no fato de que a novel Portaria modifica, de forma inconstitucional, critério fixado em Lei, e o periculum in mora, no risco iminente de que tais modificações poderão causar à Impetrante prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
POSTO ISSO, ante a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de aplicar as modificações veiculadas pela Portaria 982, de 05.05.2010, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, à Portaria nº 488, de 23.11.2005, do mesmo Ministro, e que, no ato do repasse da contribuição sindical para a ora Impetrante, continue aplicando as regras da Portaria por último referida sem referidas modificações, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 06 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
NOTA 1 - Conforme consta no nosso livro “Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro”, Volume I, última tiragem da 2ª Edição, Recife: Livro Rápido, 2011, p. 46, nota de rodapé 43, há muito o C. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a Contribuição Sindical por categoria profissional ou econômica, exigida com base no art. 578 da CLT, tem natureza tributária.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0003507-36.2011.4.05.8300
Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: FEDERACAO DAS INDUSTRIAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL EM RECIFE
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 05/05/2011
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. Relatório
No presente feito, objetiva-se, a título de concessão liminar da segurança, impedir a Autoridade apontada de praticar as determinações constantes da aludida Portaria MTE 982, de 06.05.2010, mantendo-se incólume o procedimento de partilha da contribuição sindical patronal entre sindicato, federação, confederação e conta especial de emprego e salário, na forma preceituada no art. 589 da CLT, respeitado pela Portaria MTE 488/2005, antes das modificações introduzidas pela Portaria ora impugnada. E, no mérito, a concessão definitiva da segurança, ratificando-se a liminar deferida, e, ainda, mantendo disponível para os contribuintes o modelo de Guia de Recolhimento da Contribuição Sindical até o momento utilizada, ou outro instrumento que permita a fiel observância e executoriedade da decisão concessiva.
Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 25-52).
Às fls. 53, respeitável despacho autorizando a distribuição por dependência.
À fl. 55-55-vº, despacho suspendendo o andamento da ação até a extinção da ação ordinária nº 0002259.35.2011.4.05.8300.
Substabelecimento juntado à fl. 58.
Cópia transladada da sentença exarada nos autos da ação nº 0002259.35.2011.4.05.8300 às fls. 62-62-vº.
À fl. 64, cópia da certidão de trânsito em julgado da mencionada sentença.
Fundamentação
1. Justo Receio.
A Autoridade apontada como coatora será obrigada a cumprir a impugnada Portaria MTE 982, de 06.05.2010, que, segundo alega-se na petição inicial, modificou a partilha das receitas da contribuição sindical estabelecida no art. 589 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pela Lei nº 5.452, de 01.05.1943, com prejuízo para a Impetrante.
Então, tenho por comprovado o justo receio da Impetrante, indispensável para a utilização do mandado de segurança preventivo.
2. Concessão Liminar da Segurança
Os arts. 578 e 579 da CLT vinculam a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical por categoria(profissional ou econômica - NOTA 1), independentemente de filiação, logo, prima facie, a redistribuição da respectiva receita tem que observar esse mesmo critério, o critério de categoria profissional ou econômica e não o critério de filiação.
A redação originária da Portaria MTE nº 488, de 2005, seguia mencionada orientação da Lei.
A Portaria MTE 982, de 05 de maio de 2010, ora impugnada, cuja cópia se encontra à fl. 30, modificando a Portaria nº 488, de 2005, adota o critério da filiação, no que, nessa análise preliminar, choca-se com o critério legal.
Como se sabe, ante o princípio constitucional da legalidade(art. 5º - II da Constituição da República), apenas Lei pode restringir e ampliar direitos e Portaria não pode modificar Lei para essa finalidade.
Assim, os possíveis efeitos da Portaria MTE 982, de 2010, devem ser imediatamente suspensos, pois sua aplicação poderá causar imediatos prejuízos jurídico-financeiros à ora Impetrante, de difícil reparação, como demonstrado na petição inicial.
Portanto tenho que o fumus boni iuris encontra-se, prima facie, no fato de que a novel Portaria modifica, de forma inconstitucional, critério fixado em Lei, e o periculum in mora, no risco iminente de que tais modificações poderão causar à Impetrante prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
POSTO ISSO, ante a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de aplicar as modificações veiculadas pela Portaria 982, de 05.05.2010, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, à Portaria nº 488, de 23.11.2005, do mesmo Ministro, e que, no ato do repasse da contribuição sindical para a ora Impetrante, continue aplicando as regras da Portaria por último referida sem referidas modificações, até ulterior decisão judicial, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora, para cumprir a decisão supra e para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 06 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
NOTA 1 - Conforme consta no nosso livro “Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro”, Volume I, última tiragem da 2ª Edição, Recife: Livro Rápido, 2011, p. 46, nota de rodapé 43, há muito o C. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a Contribuição Sindical por categoria profissional ou econômica, exigida com base no art. 578 da CLT, tem natureza tributária.
quinta-feira, 5 de maio de 2011
Mandado de Segurança Impetrado Depois dos 120 Dias do Conhecimento do Ato e os Fenômenos da Preclusão, Decadência e Prescrição.
No indeferimento de uma petição inicial de um mandado de segurança, por ter sido impetrado depois dos 120(cento e vinte)dias previstos na respectiva Lei, o Juiz não extingue o processo, com resolução do mérito, baseado no inciso IV do art. 269 do CPC, porque a Parte Impetrante apenas perdeu o prazo para utilizar-se de um determinado meio processual, mas não houve reconhecimento da prescrição da sua pretensão, que, inclusive, poderá ser pleiteada em ação própria(desde que exercida antes do advento da prescrição).
Na sentença que segue, a Procuradora da República pediu a extinção do processo, em face da perda do prazo para uso do mandado de segurança, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do CPC, pleito esse que não foi acolhido. Veja a fundamentação utilizada pelo Juiz.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018213-58.2010.5.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: A M DE M S
Adv.: J M B G, OAB-PE nº 00000
Impetrado: SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011
Sentença tipo C
EMENTA: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO LEGAL PARA IMPETRAÇÃO. 120(CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
Vistos etc.
A. M. DE M. S., qualificada nos autos, impetrou, em 14.12.2010, o presente Mandado de Segurança contra ato denominado omissivo do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, requerendo preliminarmente os benefícios da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que teria prestado concurso público para uma das vagas oferecidas pela entidade impetrada, destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais, no cardo de assistente operacional administrativo, conforme as normas discriminadas no Edital nº 001/05, que regulamentara referido certame; que, após a desclassificação de três candidatos aprovados em melhor posição, a Impetrante passara a figurara na primeira colocação para provimento do referido cargo; que, das 982 (novecentas e oitenta e duas) vagas ofertadas no mencionado edital, apenas cerca de 240 (duzentos e quarenta) candidatos teriam sido convocados; e teria notificado a CBTU, solicitando esclarecimento a respeito; que, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao direito subjetivo público da Impetrante. Teceu outros comentários. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a “citação” da Autoridade Coatora; a remessa do feito ao Ministério Público; a procedência do pedido, de modo a conceder a segurança em favor da Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento.
Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 18/56).
Concedidos à Impetrante os benefícios da justiça gratuita (fls. 58/59).
A Impetrada apresentou Informações, às fls. 63/75, argüindo, como prejudicial ao exame do mérito, a decadência. Sustentou que a CBTU seria uma empresa idônea e que jamais transgredira as normas constitucionais e infraconstitucionais para a contratação de pessoal; que o Ministério das Cidades complementaria mensalmente os gastos com a folha de pagamentos da CBTU, implicando a impossibilidade de contratação de novos funcionários, ante a flagrante ausência de dotação orçamentária; que não se poderia nomear concursados e ultrapassar o limite estabelecido pela lei; que a regularidade fiscal teria prevalência sobre o direito subjetivo da concursada à nomeação; que o direito à nomeação ficaria obstado apenas enquanto os gatos com pessoal estivessem no limite prudencial ou máximo.
Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 76/103).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 107/108, opinando pela extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Conforme afirmado pela própria Impetrante, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao seu direito subjetivo público.
No caso em apreço, a nomeação da Impetrante poderia ter sido efetivada até o último dia de validade do referido concurso.
À luz da documentação acostada aos autos, verifica-se que, havendo a publicação do resultado do certame ocorrido em 08.02.2006, o prazo máximo de validade do mencionado certame foi prorrogado até 08.02.2010, de acordo com o “Aviso de Prorrogação” (cópia à fl. 50).
Ora, considerando que, durante o prazo de validade do concurso, a Impetrante não foi nomeada, o prazo para o ajuizamento desta ação mandamental começou a fluir a partir do dia 08.02.2010.
Dispõe textualmente o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 que:
"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".
O termo inicial do prazo preclusivo(Nota 1) de 120(cento e vinte) dias começa a fluir, para efeito de impetração de Mandado de Segurança, a partir da efetiva lesão ao direito da Impetrante, extinguindo-se cento e vinte dias depois.
Foi o que aconteceu nestes autos, pois, escoando o prazo de validade do concurso em 08.02.2010, sem que a Impetrante lograsse ser nomeada, o direito de valer-se desse tipo de ação precluiu em 08.06.2010(Nota 2).
Pois bem.
Observo que a Inicial do presente mandamus foi protocolada em 14.12.2010. Assim, nos termos do dispositivo legal acima invocado, merece ser extinta esta ação mandamental, ressalvando-se à Impetrante, no entanto, as vias ordinárias, caso a pretensão ao noticiado direito material ainda não tenha sido fulminada pela prescrição(Nota 3)
Não é outro o entendimento jurisprudencial, conforme arestos abaixo transcritos:
"DECADENCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ESGOTADO O PRAZO LEGAL (ART. 7 DA LEI DE LICENCA PREVIA, N 842 DE 4 DE OUTUBRO DE 1949, PARA A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DECIDIR A ESPÉCIE, COMECA A CORRER O PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS, PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RMS 2866, RIBEIRO DA COSTA, STF)"
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.
(AROMS 200600691132, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 03/11/2009) (G.N.)"
Mas, data maxima venia da d. Procuradora da República, Dra. Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail, que, no r. parecer de fls. 102-108, pugna pela extinção do processo, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do Código de Processo Civil, não se aplica esse dispositivo, pois não estamos diante de decadência ou prescrição do direito material da ora Impetrante, mas sim de preclusão(chamada pela doutrina e pela jurisprudência brasileira de decadência)de um direito processual: o de utilizar-se do mandado de segurança, uma ação mandamental.
No caso, data maxima venia, aplica-se o art. 267-I do Código de Processo Civil, ou seja, extinção do processo, sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, por não caber mais o mandado de segurança, todavia, como previsto no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009, a ora Impetrante poderá discutir o assunto pelo meio processual próprio, caso ainda não tenha ocorrido a prescrição da pretensão do noticiado direito material.
Conclusão:
Posto ISSO, indefiro a Petição Inicial, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, inciso I do CPC, c/c arts. 19 e 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009) e nego a segurança pleiteada.
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009(Nota 4).
Após o trânsito em julgado, remetam os autos ao Arquivo após regular baixa na Distribuição.
P.R.I
Recife, 05 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
Nota 1 - A doutrina e a jurisprudência tratam desse assunto como decadência. Todavia, como se trata de um direito de cunho processual, quer me parecer que estamos diante do instituto da preclusão, a perda de prazo para fins processuais, é tanto que, como veremos, a pretensão ao direito material persiste e poderá ser discutida em ação própria.
Nota 2 - Gosto da tese de Pontes de Miranda, segundo o qual o mandado de segurança é uma ‘ação mandamental’.
Nota 3 - A pretensão,buscando reparação de um direito violado, sofre prescrição(art. 189 do Código Civil Brasileiro em vigor).
Nota 4 - Art. 25. Não cabe, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
Na sentença que segue, a Procuradora da República pediu a extinção do processo, em face da perda do prazo para uso do mandado de segurança, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do CPC, pleito esse que não foi acolhido. Veja a fundamentação utilizada pelo Juiz.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018213-58.2010.5.05.8300 - Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: A M DE M S
Adv.: J M B G, OAB-PE nº 00000
Impetrado: SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011
Sentença tipo C
EMENTA: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO LEGAL PARA IMPETRAÇÃO. 120(CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
Vistos etc.
A. M. DE M. S., qualificada nos autos, impetrou, em 14.12.2010, o presente Mandado de Segurança contra ato denominado omissivo do SUPERINTENDENTE DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, requerendo preliminarmente os benefícios da justiça gratuita. Aduziu, em síntese, que teria prestado concurso público para uma das vagas oferecidas pela entidade impetrada, destinada a pessoas portadoras de necessidades especiais, no cardo de assistente operacional administrativo, conforme as normas discriminadas no Edital nº 001/05, que regulamentara referido certame; que, após a desclassificação de três candidatos aprovados em melhor posição, a Impetrante passara a figurara na primeira colocação para provimento do referido cargo; que, das 982 (novecentas e oitenta e duas) vagas ofertadas no mencionado edital, apenas cerca de 240 (duzentos e quarenta) candidatos teriam sido convocados; e teria notificado a CBTU, solicitando esclarecimento a respeito; que, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao direito subjetivo público da Impetrante. Teceu outros comentários. Requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a “citação” da Autoridade Coatora; a remessa do feito ao Ministério Público; a procedência do pedido, de modo a conceder a segurança em favor da Impetrante. Deu valor à causa. Pediu deferimento.
Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 18/56).
Concedidos à Impetrante os benefícios da justiça gratuita (fls. 58/59).
A Impetrada apresentou Informações, às fls. 63/75, argüindo, como prejudicial ao exame do mérito, a decadência. Sustentou que a CBTU seria uma empresa idônea e que jamais transgredira as normas constitucionais e infraconstitucionais para a contratação de pessoal; que o Ministério das Cidades complementaria mensalmente os gastos com a folha de pagamentos da CBTU, implicando a impossibilidade de contratação de novos funcionários, ante a flagrante ausência de dotação orçamentária; que não se poderia nomear concursados e ultrapassar o limite estabelecido pela lei; que a regularidade fiscal teria prevalência sobre o direito subjetivo da concursada à nomeação; que o direito à nomeação ficaria obstado apenas enquanto os gatos com pessoal estivessem no limite prudencial ou máximo.
Fez outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na Inicial. Juntou cópia de documentos (fls. 76/103).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou Parecer, às fls. 107/108, opinando pela extinção do processo com julgamento do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Conforme afirmado pela própria Impetrante, exaurido o prazo de validade do certame, teria havido a efetiva consumação de lesão ao seu direito subjetivo público.
No caso em apreço, a nomeação da Impetrante poderia ter sido efetivada até o último dia de validade do referido concurso.
À luz da documentação acostada aos autos, verifica-se que, havendo a publicação do resultado do certame ocorrido em 08.02.2006, o prazo máximo de validade do mencionado certame foi prorrogado até 08.02.2010, de acordo com o “Aviso de Prorrogação” (cópia à fl. 50).
Ora, considerando que, durante o prazo de validade do concurso, a Impetrante não foi nomeada, o prazo para o ajuizamento desta ação mandamental começou a fluir a partir do dia 08.02.2010.
Dispõe textualmente o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 que:
"Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".
O termo inicial do prazo preclusivo(Nota 1) de 120(cento e vinte) dias começa a fluir, para efeito de impetração de Mandado de Segurança, a partir da efetiva lesão ao direito da Impetrante, extinguindo-se cento e vinte dias depois.
Foi o que aconteceu nestes autos, pois, escoando o prazo de validade do concurso em 08.02.2010, sem que a Impetrante lograsse ser nomeada, o direito de valer-se desse tipo de ação precluiu em 08.06.2010(Nota 2).
Pois bem.
Observo que a Inicial do presente mandamus foi protocolada em 14.12.2010. Assim, nos termos do dispositivo legal acima invocado, merece ser extinta esta ação mandamental, ressalvando-se à Impetrante, no entanto, as vias ordinárias, caso a pretensão ao noticiado direito material ainda não tenha sido fulminada pela prescrição(Nota 3)
Não é outro o entendimento jurisprudencial, conforme arestos abaixo transcritos:
"DECADENCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ESGOTADO O PRAZO LEGAL (ART. 7 DA LEI DE LICENCA PREVIA, N 842 DE 4 DE OUTUBRO DE 1949, PARA A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DECIDIR A ESPÉCIE, COMECA A CORRER O PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS, PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (RMS 2866, RIBEIRO DA COSTA, STF)"
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.
(AROMS 200600691132, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 03/11/2009) (G.N.)"
Mas, data maxima venia da d. Procuradora da República, Dra. Mona Lisa Duarte Abdo Aziz Ismail, que, no r. parecer de fls. 102-108, pugna pela extinção do processo, com resolução do mérito, mediante aplicação do art. 269-IV do Código de Processo Civil, não se aplica esse dispositivo, pois não estamos diante de decadência ou prescrição do direito material da ora Impetrante, mas sim de preclusão(chamada pela doutrina e pela jurisprudência brasileira de decadência)de um direito processual: o de utilizar-se do mandado de segurança, uma ação mandamental.
No caso, data maxima venia, aplica-se o art. 267-I do Código de Processo Civil, ou seja, extinção do processo, sem resolução do mérito, por indeferimento da petição inicial, por não caber mais o mandado de segurança, todavia, como previsto no art. 19 da Lei nº 12.016, de 2009, a ora Impetrante poderá discutir o assunto pelo meio processual próprio, caso ainda não tenha ocorrido a prescrição da pretensão do noticiado direito material.
Conclusão:
Posto ISSO, indefiro a Petição Inicial, dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267, inciso I do CPC, c/c arts. 19 e 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009) e nego a segurança pleiteada.
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009(Nota 4).
Após o trânsito em julgado, remetam os autos ao Arquivo após regular baixa na Distribuição.
P.R.I
Recife, 05 de maio de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
Nota 1 - A doutrina e a jurisprudência tratam desse assunto como decadência. Todavia, como se trata de um direito de cunho processual, quer me parecer que estamos diante do instituto da preclusão, a perda de prazo para fins processuais, é tanto que, como veremos, a pretensão ao direito material persiste e poderá ser discutida em ação própria.
Nota 2 - Gosto da tese de Pontes de Miranda, segundo o qual o mandado de segurança é uma ‘ação mandamental’.
Nota 3 - A pretensão,buscando reparação de um direito violado, sofre prescrição(art. 189 do Código Civil Brasileiro em vigor).
Nota 4 - Art. 25. Não cabe, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
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