sexta-feira, 1 de fevereiro de 2013

NOVO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

        Por Francisco Alves dos Santos Júnior


        Embora o art. 738 do Código de Processo Civil do Brasil tenha sido alterado por Lei de 2006,  tendo ficado estabelecido que o prazo para interposição de embargos à execução de título executivo extrajudial é de 15(quinze)dias, contados da juntada nos autos do respectivo mandado de citação, creio que em face do quase secular prazo anterior, que era de 10(dez)dias, contados da juntada nos autos do respectivo mandado de intimação da penhora, muitos advogados, que desconhecem tal alteração, andam perdendo o prazo para interposição desses Embargos, como no caso analisado na sentença que segue.
 
         Obs.: Minuta da sentença e pesquisa feita pela Assessora Rossana Marques. Redação final do juiz.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0006994-48.2010.4.05.8300  - Classe 73 – Embargos à Execução

Embargante: G. E. D. F. LTDA.

Adv.: L. F. R. D., OAB/PE ...

Embargado: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT

Adv.: C. R. D. M. C., OAB/PE ...
 
 

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2013

 

Sentença tipo C

 


 

EMENTA:- EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. REJEIÇÃO LIMINAR.

Rejeição dos Embargos à Execução, sem resolução do mérito,  porque opostos após o prazo legal previsto no inciso I do art. 738 do CPC.

  

Vistos etc.

 
O G. E. D. F. LTDA., qualificado na Petição Inicial, opôs, em 20/05/2010 (fl. 03), os presentes Embargos à Execução contra execução de título extrajudicial proposta pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. Afirmou, inicialmente, que a execução estaria garantida, conforme se constataria da penhora que teria sido lavrada à fl. 99 dos autos principais; que os presentes Embargos à Execução seriam tempestivos, porque teria sido intimado da penhora em 12/05/2010 e o seu prazo para interposição dos Embargos à Execução teria iniciado em 13/05/2010; que o prazo para a interposição dos Embargos à Execução seria de 10 dias, conforme redação do inciso I do art. 738 do CPC, que transcreveu; que os presentes Embargos deveriam ser recebidos com efeito suspensivo, conforme previsto no §1º do inciso III do art. 739 do CPC; que haveria excesso na penhora efetivada à fl. 99; que a execução teria o valor originário de R$ 5.619,67; que teria sido bloqueado o valor de R$ 1.851,62 da conta bancária da Embargante, logo, o valor devido pela Embargante seria de apenas R$ 3.768,03. Teceu outros comentários, e requereu: a redução da execução da execução à quantia de R$3.768,03, com a remessa dos autos à Contadoria do Juízo para fazer incidir os juros legais e deduzir a quantia de R$ 1.851,64, bloqueada judicialmente e colocada à disposição deste Juízo; a redução da penhora, transferindo-a para 30 (trinta) carteiras escolares com tampo e encosto de espuma ortopédica, na cor azul, cada uma avaliada em R$ 150,00, num total de R$ 4.500,00. Juntou comprovante de inscrição e de situação cadastral, fl. 10.

Os Embargos foram recebidos no efeito suspensivo, fl. 12.

A Embargante ingressou com petição afirmando que estaria disponibilizada nos autos principais a quantia de R$ 5.619,67, representada da seguinte forma: R$ 1.851,64 – Bloqueio BACENJUD, fl. 69, R$1.500,00 – depósito, fl. 114, R$1.500,00 – depósito, fl. 116 e R$ 768,03 – depósito, fls. 118/119. Requereu, pois, a substituição da penhora realizada à fl. 69 dos autos principais pelos valores aludidos, fls. 14/15.

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Diretoria Regional de Pernambuco, juntou substabelecimento, fl. 17, e, às fls. 19/23, apresentou impugnação aos embargos à execução. Arguiu, preliminarmente, a intempestividade dos embargos à execução, porque, de acordo com a nova redação dada ao art. 736 do CPC, pela Lei nº 11.382/2006, a oposição dos Embargos à Execução independeria da existência de prévia penhora e deveria ser providenciada no prazo de 15 dias da juntada aos autos do mandado de citação; que o mandado de citação teria sido juntado em 12/09/2007, e os presentes Embargos só teriam sido opostos em 20/05/2010, logo, seriam intempestivos. Requereu, pois, a rejeição liminar dos Embargos à Execução nos termos do inciso I do art. 739 do CPC. Afirmou, ainda, que não teriam sido atendidos requisitos de uma petição inicial, pois não teria sido atribuído valor à causa, não haveria requerimento de citação da Embargada e, ainda, não teriam sido juntados documentos necessários à comprovação dos argumentos lançados na Petição Inicial. No mérito, sustentou a inexistência de excesso de execução e aduziu que a Embargante, no início da execução, teria proposto a celebração de acordo, com o qual teria concordado a Embargada, todavia, a Embargante não teria honrado com a integralidade do acordo, prosseguindo a execução pelo saldo remanescente; que a Embargante, então, teria formulado nova proposta de acordo, e a Embargada, intimada para se manifestar sobre a proposta, apresentou contraproposta, havendo a Embargante ficado inerte à contraproposta apresentada pela ECT; que, portanto, não teria havido a formalização de um novo acordo; que, paralelamente, a Embargante teria passado a depositar valores aleatórios nos autos, como forma de compelir a Embargada a receber seu crédito em parcelas unilateralmente estabelecidas, o que configuraria litigância de má-fé; que, portanto, não haveria que se falar em excesso de execução; que, considerando que os valores depositados nos autos seriam partes incontroversas do crédito executado, requereu o seu levantamento, abatendo-se do valor atualizado da dívida; que não haveria respaldo legal para admitir a substituição do bem penhorado, de modo que se manifestou contrariamente à liberação da constrição de fl. 99. Ao final, requereu: o acolhimento das preliminares, com a extinção do processo sem resolução do mérito; a improcedência dos pedidos; a expedição de Alvará para levantamento dos valores depositados pela Embargante/Executada, abatendo-se do saldo remanescente do débito; a isenção do pagamento de custas, do depósito recursal e do prazo especial e, ainda, que eventual execução seja promovida na forma do art. 730 do CPC. Juntou instrumento de procuração e cópias de documentos, fls. 24/27.

Os autos foram remetidos à Contadoria Judicial (fl. 28), que apresentou o “Ato Ordinatório” de fl. 29, acompanhado de cálculos de fls. 30/31.

Intimada para se manifestar sobre os cálculos elaborados pela Contadoria, a EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT sustentou que a Contadoria não teria contemplado o valor da multa contratual, e, além disso, que o débito teria sido atualizado até 31/01/2011 (fl. 129). Juntou planilhas de cálculos à fl. 130.

Determinado o retorno dos autos à Contadoria para apreciação das alegações contidas na petição da Exequente, e, se fosse o caso, para apresentar nova conta (fl. 131), a Contadoria apresentou a Informação/Parecer de fl. 134.

A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT manifestou-se sobre a informação/parecer da Contadoria, alegando, em síntese, que a Contadoria teria cometido equívoco, visto que o montante atualizado até janeiro de 2011 corresponderia a R$ 1.813,71; que não se opõe aos cálculos elaborados pela Contadoria, no entanto, tais valores deveriam ser atualizados até outubro de 2012; que, tomando por base a metodologia indicada pela Contadoria, o saldo devedor atualizado, acrescido de multa de 2% e juros de 0,0333%,  corresponderia ao montante de R$ 2.778,84. Juntou planilha de cálculo e procuração, fls. 149/150.

Vieram os autos conclusos para julgamento.


É o Relatório. Passo a decidir.


Fundamentação
  

A Embargada levantou duas preliminares: intempestividade dos  embargos e inépcia da petição inicial.

Se a primeira preliminar vier a ser acolhida, por óbvio a segunda restará prejudicada, porque não necessitará ser apreciada.

Na redação original do inciso I do art. 738 do Código de Processo Civil, antes de ser revogado pela Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, o prazo para o oferecimento dos Embargos à Execução de Título Extrajudicial, era de 10 (dez) dias, contados da juntada aos autos da prova da intimação da penhora. 

Ocorre que a Execução que se processa nos autos principais (processo tombado sob o nº 00115-48.2007.4.05.8300) foi ajuizada em 14/06/2007 (v. fl. 03 dos autos principais), quando já se encontrava em vigor a Lei nº 11.382, que é de 06/12/2006, e por ela deve ser regida, Lei essa que deu ao art. 738 a seguinte redação:

Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

Houve, pois, uma radical mudança no prazo para interposição dos embargos, que foi majorado para 15(quinze)dias, mas a partir da juntada do mandado de citação do Devedor, e não mais da juntada do mandado de intimação da penhora.

No presente caso, o mandado de citação (Man.0002.001338-5/2007) foi cumprido e juntado aos autos principais em 12/09/2007 (v. verso da fl. 27 dos autos principais), de forma que o prazo para interposição dos embargos à execução iniciou-se em 13.09.2007(quinta-feira) e findou em 27.09.2007(quinta-feira).

Ocorre que os presentes Embargos à Execução foram ajuizados somente em 20/05/2010, quando já tinha escoado o prazo legal previsto para a sua oposição, sendo, portanto, intempestivos, razão pela qual devem ser rejeitados, nos termos do inciso I do art. 739 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 11.382/2006, verbis:.

 
Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I - quando intempestivos;

 
Há, nesse sentido, inúmeros precedentes dos Tribunais, dentre os quais transcrevo as que seguem do nosso E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. PRAZO. ART. 738 DO CPC. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. APLICAÇÃO DO ART. 515, PARÁGRAFO 3º, DO CPC. BEM DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE PROVAS.

1. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada, uma vez que tal irresignação apresenta as características de uma apelação, tendo sido, apenas, denominada de forma equivocada como "recurso ordinário". 2. Em se tratando de execução de título extrajudicial, o prazo de quinze dias para oposição dos embargos conta-se da data da juntada aos autos do mandado de citação, sendo inadmissível a contagem desse lapso a partir da intimação da penhora, conforme dispõe o art. 738 do CPC. 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...). 7. (...). 8.(...). .
(AC 00006902720104058302, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::08/09/2011 - Página::329.)[1]

 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRAZO PARA OFERECIMENTO DE EMBARGOS. LEI Nº 11.382/2006. DIES A QUO. ART. 738, DO CPC. JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO DE CITAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. I - O prazo para oposição de embargos à execução de título extrajudicial é de 15 dias, contados da juntada do mandado de citação (art. 738, CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.382/2006).

II – (...).

 III-Apelação desprovida.
(AC 200982000025538, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::10/03/2011 - Página::480.)

 
Conclusão


POSTO ISSO, com base no art. 738 c/c art. 739-I, ambos do Código de Processo Civil,  acolho a preliminar de intempestividade desta ação de embargos à execução de título extrajudicial, que se processa nos autos da ação de execução, processo nº 0011521-482007.4.05.8300, proposta pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT contra a ora Embargante, e, por intempestividade, e diante dessa intempestividade rejeito esta ação de embargos à referida execução, sem apreciação do seu mérito, dando por prejudicada a preliminar de inépcia da petição inicial, levantada na impugnação da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT a esta ação de embargos, e condenando a Embargante em honorários advocatícios, os quais arbitro, de conformidade com as diretrizes do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, em 10%(dez por cento)do valor atualizado da dívida em execução, verba essa a ser executada nestes autos, para evitar tumulto nos autos principais, cuja execução há de ser retomada imediatamente, abatendo-se os valores já depositados, cujo levantamento, pela Parte Exequente, já se concretizou.
Traslade-se cópia desta sentença para os autos principais.


P.R.I.


Recife, 01 de fevereiro de 2013.

 

Francisco Alves dos Santos Júnior
           Juiz Federal, 2ª Vara/PE

 



[1] Negritei.

terça-feira, 29 de janeiro de 2013

MANDADO DE SEGURANÇA: AUSÊNCIA DE PROVA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.



 





Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença que segue, discute-se o problema da falta de comprovação, em mandado de segurança, do ato inquinado de ilegal e/ou abusivo. 
O Advogado, neste tipo de ação judicial, tem que ter toda cautela na colheta e apresentação da prova, pois a Lei que trata do assunto não admite dilação probatória na tramitação do processo. Caso o Advogado não consiga, antes da impetração do mandado de segurança, as provas na repartição pública ou em qualquer lugar onde elas se encontrem, deve informar esse fato ao Juiz e requerer que este as requisite, pois se não tomar essas providências o Juiz examinará apenas as provas que forem acostadas com a petição inicial. E, caso as provas que instruem a petição inicial não forem suficientes, como no presente caso, o Juiz não pode, sequer,  apreciar o mérito da demanda.  

A minuta do Relatório e a pesquisa foram feitas pela Assessora Rossana Marques. 
 

                                                                     PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Processo nº 0020782-61.2012.4.05.8300  Classe: 126 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: M. A. A. DE P.
Adv.: F. A. C. V. S, OAB/PE nº
IMPETRADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA POLÍCIA FEDERAL EM PERNAMBUCO

Registro nº ...........................................
Certifico que ........ registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2013

Sentença tipo C

EMENTA: - PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

- Ausente a prova da existência do ato inquinado de ilegal e abusivo, não prospera o mandado de segurança.

- Indeferimento da petição inicial, negação da segurança e Extinção do processo sem resolução do mérito.

Vistos etc.

M. A. A. DE P., qualificado na Petição Inicial, impetrou, em 10.12.2012, o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato denominado ilegal  que teria sido praticado pela SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA POLÍCIA FEDERAL EM PERNAMBUCO, por meio do DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DE CONTROLE DE ARMAS E PRODUTOS QUÍMICOS – DELEAQ, da SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA POLÍCIA FEDERAL EM PERNAMBUCO, o qual teria indeferido requerimento do Impetrante de autorização de Porte Federal de Arma de Fogo. Sustentou, inicialmente, a tempestividade deste Mandado de Segurança, pois, conforme poderia se observar dos autos, a decisão que teria inferido o mencionado requerimento seria datada de 09 de setembro de 2012, todavia, o Impetrante apenas teria tomado ciência da referida decisão no dia 19/09/2012, razão pela qual seria tempestiva a presente impetração; que teria ingressado com mencionado requerimento em 05 de outubro de 2011, observando todos os requisitos exigidos pela Lei nº 10.826/2003 e da Instrução Normativa nº 23/2005; que, de acordo com a referida IN nº 23/2005, apenas ficaria a critério da discricionariedade da Autoridade Policial “OUTRAS” profissões diversas das exemplificadas nos incisos do art. 2º do art. 18 da IN nº 23/2005; que as profissões contidas no rol do art. 18 da IN nº 23/2005, por si só, seriam consideradas atividade profissional de risco, ou seja, a referida norma vincularia o agente público, e não permitiria que o mesmo atuasse de forma discricionária; que, somente o fato de o Impetrante ser coordenador (gerente) de empresa de segurança privada, desde que preenchesse os demais requisitos exigidos pelo mencionado art. 18 da IN nº 23/2005, teria direito líquido e certo de ter autorizado o Porte Federal de Arma de Fogo; que, todavia, o Delegado Chefe da Delegacia de Controle de Armas e Produtos Químicos teria indeferido o citado requerimento sob a alegação de que  caberia analisar a oportunidade e a conveniência no momento de considerar ser ou não a atividade do Impetrante de risco. Teceu outros comentários, e requereu a concessão da medida liminar a fim de ser garantido ao Impetrante o direito de obter autorização para o Porte Federal de Arma de Fogo; a intimação da autoridade apontada coatora para prestar informações; a concessão definitiva da segurança. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e cópias de documentos, fls. 10/94.  
Certificada a exatidão do recolhimento das custas processuais, fl. 95.
Proferida r. decisão determinando que fossem requisitadas as informações à Autoridade apontada coatora e, após, que os autos fossem conclusos para apreciação do pedido de liminar, fl. 95-vº.
Certidão atestando o decurso do prazo sem que a autoridade apontada coatora houvesse apresentado suas informações, fl. 99.

É o relatório. Passo a decidir.

Fundamentação

1.  Primeiramente, devo analisar se o provimento jurisdicional pleiteado coaduna-se com a via estreita do mandado de segurança, remedium juris para proteção de direito líquido e certo, decorrente de fato ilegal ou abusivo, comprovado de plano, não se admitindo dilação probatória.

A respeito dos documentos que devem instruir a Inicial no Mandado de Segurança, Nelson Nery Júnior[1] ensina, verbis:

“A prova do mandado de segurança é prima facie e pré-constituída e deve vir com a exordial a prova inequívoca do alegado cerceamento de defesa.”

Segundo Hely Lopes Meirelles, nos termos da legislação pertinente, direito líquido e certo, no mandado de segurança, é aquele comprovado de plano. Assim, é que não há que se falar em instrução probatória no mandado de segurança, de modo que as provas capazes de demonstrar a liquidez e certeza do direito alegado podem ser de todas as modalidades por lei admitidas, desde que acompanhem a Inicial.[2]

Ainda conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles, distingue-se o Mandado de Segurança das demais ações civis pela sumariedade de seu procedimento e pela especificidade de seu objeto, eis que visa, precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo.[3]

Celso Antônio Bandeira de Mello assim conceitua direito líquido e certo2:

“Considera-se ‘líquido e certo’ o direito, ‘independentemente de sua complexidade’, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis ‘de plano’: é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 5º, parágrafo único da Lei nº 1.533/51).”

O direito líquido e certo resulta, pois, de fato comprovado de plano.

Há a exceção prevista no § 1º do art. 6º da Lei nº  12.016, de 2009, que já existia na Lei que anteriormente regulamentava o mandado de segurança, segundo a qual, caso a Autoridade negue-se, na via administrativa, a fornecer ao Administrado a prova do ato ou respectiva certidão, pode e deve o Impetrante informar isso para o Juiz e então este, preliminarmente, determina a quem de direito que apresente mencionada prova, sob pena de busca e apreensão. Mas essa situação não se faz presente neste mandado de segurança, pois não foi indicada na petição inicial.

2. Neste mandado de segurança, o Impetrante insurge-se contra ato, que adjetiva de ilegal,  que teria sido praticado pelo Ilmº Sr.  DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DE CONTROLE DE ARMAS E PRODUTOS QUÍMICOS – DELEAQ, no dia 09 de setembro de 2012, ato que teria consistido no indeferimento de requerimento do Impetrante de concessão de Autorização de Porte Federal da Arma de Fogo.

No entanto, como será demonstrado, o Impetrante não acostou aos autos o mencionado ato administrativo.

Com efeito, o Impetrante juntou apenas um Parecer, datado de 09.08.2012, assinado por mencionada Autoridade, sugerindo que o requerimento do Impetrante fosse indeferido e encaminhado à Autoridade competente para a concessão de Porte de Arma de Fogo Federal, conforme cópia de fls. 28/31.

Sem a comprovação do ato administrativo, adjetivado pelo Impetrante de ilegal e abusivo, não há como a seu respeito tomar qualquer decisão.

           Nesse sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, pacificou o seu entendimento jurisprudencial,  in verbis:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CASSAÇÃO DA LIMINAR.
1. (...).
2. O Mandado de segurança - remédio de natureza constitucional - visa a proteção de direito líquido e certo, exigindo a constatação de plano do direito alegado, e por ter rito processual célere não comporta dilação probatória.
3. Dessarte, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de ser contemplado em norma legal, ser induvidoso (certo e incontestável).
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 25. ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. Malheiros: São Paulo. 2003, p. 36 e 37.
4. Dependendo seu exercício de situações e fatos ainda indeterminados, o direito não enseja o uso da via da segurança, embora possa ser tutelado por outros meios judiciais.
5. Agravo regimental provido para cassar a liminar.” (STJ, Primeira Seção, AGRMS 9366/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 26/04/2004)

                No mesmo sentido, há precedentes do nosso E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, dentre os quais destaco apenas um por questão de economia processual(tinta, papel, tempo e espaço):

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO DE EXCOMBATENTE. FILHA MULHER E SOLTEIRA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL.
1 - A AÇÃO MANDAMENTAL PRESSUPÕE SEMPRE A EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, QUE É JUSTAMENTE AQUELE QUE SE APRESENTA MANIFESTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO.
2 - NO CASO PRESENTE, OBJETIVANDO A IMPETRANTE O RECEBIMENTO DA PENSÃO POR  MORTE DEIXADA POR SEU GENITOR E, INEXISTINDO PROVA CABAL, CERTA E PRECONSTITUÍDA DO FATO ALEGADO, RESTA INCABÍVEL A VIA MANDAMENTAL, VEZ QUE A MESMA NÃO SE PRESTA A DILAÇÃO PROBATÓRIA.
3 - APELAÇÃO IMPROVIDA.
(TRF 5ª Região, 2ª Turma, AMS 64174/PE, Rel. Des. Federal Petrúcio Ferreira, DJ de 07/05/1999, p. 609)

3. No relatório supra, vê-se que a Autoridade apontada como coatora, embora regularmente notificada, descumpriu sua obrigação legal e não apresentou tais informações.

 O silêncio dessa Autoridade não comporta o fenômeno processual da confissão, em face da indisponibilidade do bem em debate, qual seja, a segurança pública, indisponibilidade essa, aliás, prevista no inciso II do art. 320 do Código de Processo Civil, aqui aplicado subsidiariamente.   

Esse desrespeitoso silêncio dessa Autoridade importa, sim, em descumprimento de dever funcional, que pode desbordar para alguma infração na área criminal, devendo, por isso, a Chefia da Autoridade apontada como coatora ser cientificada, para os fins administrativos pertinentes, bem como o Ministério Público Federal, para os respectivos fins administrativos e criminais.   

                4. Assim, diante da situação acima descrita e das regras do art. 10 da Lei nº 12.016/2009[4], resta-me indeferir a petição inicial, sem resolução do mérito, negando a segurança pleiteada.

Conclusão:
POSTO ISSO, indefiro a Petição Inicial, NEGO a segurança pleiteada e extingo o processo sem resolução do mérito(CPC, arts. 267-I e 295-V c/c art. 10 da Lei nº 12.016/2009).
Sem custas, ex lege.
Sem honorários, ex vi art. 25 da Lei nº 12.016, de 07.08.2009[5].
Após o encaminhamento das representações indicadas na fundamentação supra, à Chefia da Autoridade apontada como coatora e ao Ministério Público Federal, para os fins ali indicados, e depois do trânsito em julgado desta sentença, determino seja o feito arquivado, com baixa na Distribuição.
P. R. I.

Recife ,  29 de janeiro de 2013.

Francisco Alves dos Santos Júnior
       Juiz Federal da 2ª Vara-PE



[1] NELSON NERY JÚNIOR, Código de Processo Civil Comentado, Ed. 4ª, São Paulo: Revista dos Tribunais.1999, p. 2431. 
[2] Hely Lopes Meirelles. Mandado de Segurança. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35.
[3] Hely Lopes Meirelles. Mandado de Segurança. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 29.
2 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, São Paulo, Editora Malheiros, 1999, p. 171. 
[4] Lei nº 12.016, de 2009:
Art. 10.  A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. 
[5] Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. (G.N.)

quarta-feira, 23 de janeiro de 2013

O CÂNCER E O IMPOSTO DE RENDA BRASILEIRO



Por Francisco Alves dos Santos Jr.

     A sentença que segue foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em acórdão de 26.07.2012, apelação e remessa obrigatória nº 21277/PE, publicado no DJE TRF5 nº 151, de 03.08.2012, publicado em 06.08.2012. 

     Na sentença, um importante assunto foi tratado: isenção do imposto de renda para pessoa com câncer, câncer esse que se encontraria aparentemente isolado, depois de operação e tratamento quimioterápico aos quais se submeteu a pessoa, que ficou com inúmeras sequelas. Não obstante a inexistência de recidiva visível, que afastaria a isenção tributária, esta foi mantida, em face da existência potencial do câncer no corpo da pessoa e das sequelas que a operação e o tratamento quimioterápico deixou.


Boa leitura!.



PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
2ª VARA

Juiz: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0003793-14.2011.4.05.8300 - Classe: 126 – Mandado de Segurança
Impetrante: J. V. A.
Adv.: R. T. de L., OAB/PE .....
Impetrado:  DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE

Registro nº ...........................................
Certifico que eu, ......................  registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011

Sentença tipo A


EMENTA: -  DIREITO TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. NEOPLASIA MALIGNA.

Como a medicina não atesta com segurança que o câncer pode ser curado e considerando que essa doença mostrou-se ativa no corpo do ora Impetrante, que, após operação, ficou com seqüelas no seu aparelho urinário, continua o Impetrante com o direito de gozar da isenção do imposto de renda prevista em Lei para os portadores dessa doença.

Ratificação da medida liminar.

Concessão da segurança.

Vistos etc.

J. V. A., qualificado na Petição Inicial, impetrou, em 25/02/2011, este Mandado de Segurança com pedido liminar contra ato praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – EM PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que após a sua aposentadoria do serviço público federal, o Impetrante teria lutado por vários anos contra o câncer que lhe teria consumido a saúde, identificado de modo tardio, e não teria logrado êxito nos tratamentos menos invasivos, como radiológicos e químicos; que, em novembro de 2000, teria se submetido a uma cirurgia de cistectomia radical, que importara na retirada de sua bexiga; que, porém, para novamente vencer o câncer, tivera que se submeter a tratamentos radiológicos e químicos por mais de cinco anos; que em agosto de 2005, teria solicitado isenção do Imposto de Renda concedida aos portadores de câncer, amparado na Resolução Normativa SRF nº 15/2001, art. 39, XXXIII do Decreto nº 3000/1999 e art. 6º, XIV da Lei nº 7.713/88, através de requerimento ao Ministério da Fazenda no Estado de Pernambuco; que, em perícia médica realizada pelo Ministério da Fazenda, teria sido constatado que o Impetrante, a partir de 22/09/2005, aparentemente teria vencido o mal que lhe ultrajava, conforme o lado médico em anexo, o que teria resultado no indeferimento do requerimento do Impetrante ao pedido de isenção do IRPF, sob o argumento de que o Impetrante em 22/09/2005 teria logrado êxito na cura da enfermidade; que, todavia, o Impetrante teria contraído seqüelas graves e irreversíveis advindas do tratamento da neoplasia, sendo a mais inconveniente a perda de sua bexiga, fazendo com o que Impetrante tenha que utilizar bolsas descartáveis fixadas ao seu ventre para coletar a urina, uma vez que o Impetrante não controlaria mais o fluxo; que, além disso, a medicina moderna não seria capaz de afirmar que o Impetrante gozaria de cura face aos vieses e gravidade da enfermidade causada pela doença; que o câncer não seria passível de cura absoluta e , neste sentido fez menção a manifestação de especialista em oncologia e aduziu que a jurisprudência seria pacífica no sentido de que, em se tratando de neoplasia maligna, não se exigiria a demonstração da presença de sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial, tampouco a comprovação de recaída da doença, para que o Contribuinte fizesse jus à isenção do IR prevista no art. 6º da Lei nº 7.713/88. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da medida liminar para que seja determinado à Autoridade apontada coatora que se abstenha de descontar o imposto de renda sobre os seus proventos de aposentadoria; a notificação da Autoridade apontada coatora; a ouvida do MPF; a concessão definitiva da segurança, para que a Autoridade apontada coatora cumpra a isenção do IR do Impetrante; a condenação da parte adversa nos ônus da sucumbência. Deu valor à causa e juntou instrumento de procuração e cópias de documentos, fls. 11/22.
Custas recolhidas, fl. 23.
Às fls. 25/26-vº, decisão fundamentada deferindo a tramitação prioritária do feito e concedendo a segurança liminarmente.
Notificada, a Autoridade apontada coatora apresentou o ofício nº 294/2011, que veio instruído com suas Informações (fls. 34/38). Arguiu preliminar de carência da ação por falta de interesse de agir em face da inadequação da via processual eleita, porque, segundo afirma, o tema ostentaria caráter técnico e demandaria a realização de prova pericial. No mérito, sustentou a legalidade da cobrança do Imposto de Renda do Impetrante, haja vista que já teria sido declarado curado da neoplasia maligna após perícia médica realizada, logo, sua situação não estaria subsumida ao art. 6º, XIV da Lei nº 7.713/88; que a interpretação jurisprudencial colacionada aos autos ofenderia ao art. 111, II do CTN; que, além disso, o Poder Judiciário não poderia atuar como legislador positivo instituindo isenções para hipóteses não albergadas por lei; que o gozo de benefício fiscal dependeria de previsão legal. Transcreveu o disposto no art. 165, §6º da Constituição da República/88 e o art. 14 da Lei Complementar nº 101/2000 e aduziu que a pretensão da Impetrante não mereceria ser acolhida.
À fl. 40, a União comunicou a interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão de fls. 25/26-vº, e juntou aos autos o respectivo comprovante de interposição, fls. 41/48.
À fl. 51, o Impetrante ingressou com petição requerendo o cumprimento da decisão de fls. 25/26-vº, sob pena de pagamento de multa diária.
À fl. 52, a decisão agravada foi mantida e, ante a petição de fl. 51, foi determinado à União que comprovasse o cumprimento da decisão de fls. 25/26-vº.
À fl. 53, a União informou que foram tomadas todas as medidas necessárias ao cumprimento da  decisão de fls. 25/26-vº, e, para comprovar o alegado, juntou cópias de documento (fl. 54). E, à fl. 56, juntou cópia de documento (fls. 57/63), comprovando o cumprimento da mencionada decisão.
Às fls. 67/67-vº, a I. Representante do Ministério Público Federal ofertou r. Parecer aduzindo que não haveria interesse público a justificar sua manifestação nos autos, sem prejuízo de que o seu entendimento seja revisto em face de fato superveniente.
Extrato do computador, comprovando que o noticiado agravo de instrumento foi convertido em agravo retido(fls. 64-64vº).

É o relatório. Passo a decidir.

Fundamentação

1-      Preliminar – carência da ação por inadequação da via processual eleita.

Tenho esta preliminar por prejudicada, porque a matéria nela ventilada confunde-se com parte do mérito, uma vez que exige uma decisão sobre a situação do direito do Impetrante, se é líquido e certo, ou não.

2-      Mérito

O assunto em debate é delicado e exige do Judiciário submissão aos avanços da medicina no campo da terrível doença conhecida por câncer.
Resta incontroverso que o câncer mostrou-se ativo no corpo do ora Impetrante e, depois de submetido a uma operação(cistectomia radical), que importou na retirada da sua bexiga(pelo que ficou obrigado a usar bolsas coletoras de urina, as quais, como se sabe, geram um alto custo financeiro), e posterior submissão à violência de tratamentos radiológicos e químicos, por período superior a cinco anos, mostra-se essa doença aparentemente inativa.
Digo aparentemente, porque, segundo a doutrina médica reinante, não se pode atestar que, nessa situação, o Impetrante esteja “curado” dessa moléstia. 
Apenas pessoas ligadas à doutrina espírita e também católica trazem depoimentos de que, pela fé, foram “curadas” do câncer.  Mas isso não é científico.
Em que se basearam os médicos da Receita Federal para concluir que o Impetrante está “curado” do câncer? Não se sabe, porque a Autoridade apontada como coatora e a  UNIÃO não trouxeram para os autos os argumentos dos seus médicos.   
Embora não visível, o câncer pode encontrar-se, de forma latente, no corpo do Impetrante, podendo externar-se a qualquer momento.
Além do mais, passou o Impetrante a viver com as noticiadas seqüelas da referida operação e custos financeiros delas decorrentes.
Ora, a razio iuris da ora discutida isenção tributária decorreu exatamente da necessidade de permitir que as pessoas acometidas de determinadas moléstias, como a neoplasia maligna, possam ficar com a parcela dos seus ganhos, que seriam destinadas à Fazenda Nacional a título de imposto de renda, com a finalidade de poder custear as despesas com tais doenças.
Resta incontroverso, porque não contestado pela UNIÃO, que o ora Impetrante, em decorrência da referida doença, perdeu parte do corpo e passou a despender razoável quantia dos seus proventos de aposentadoria, na aquisição de bolsas de coletas de urina, para manter-se vivo, sem se falar nas demais despesas necessárias para recompor um pouco do conforto,  perdido em face das seqüelas deixadas pela operação.
E é por isso que, conforme demonstrado na decisão de fl. 25-26vº, várias turmas do E. Superior Tribunal de Justiça têm firme entendimento de que, em tais situações, o Contribuinte continua com o direito à referida isenção tributária. 
No mesmo sentido decidiu a segunda turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verbis:

TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DOENÇA GRAVE. - Evidenciado que a autora teve câncer de mama e considerando que, em razão das peculiaridades da doença, dificilmente se pode considerar o paciente curado, faz jus a autora à isenção postulada.
(AC 200271070149083, DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 06/07/2005)

Conclusão

POSTO ISSO, tenho por prejudicada a preliminar de carência de ação, julgo procedentes os pedidos desta ação mandamental e concedo a segurança em caráter definitivo, ratificando a decisão fls. 25-26vº, para todos os fins de direito, devendo a UNIÃO restituir ao Impetrante, , com atualização pela tabela SELIC(§4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995), eventuais parcelas do imposto de renda que tenha sido retida na fonte dos seus proventos, após a data em que a Autoridade apontada como coatora foi notificada da referida decisão liminar. 
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição e determino que a DD Autoridade Impetrada seja cientificada do seu inteiro teor, assim como o órgão de representação processual ao qual se encontra vinculada a Impetrada.
Sem verba honorária(art. 25[1] da Lei nº 12.016, de 2009, e Súmula 512 do C. Supremo Tribunal Federal)

P.R.I.
Recife, 29 de julho de 2011.

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

      Juiz Federal da 2ª Vara/PE




[1]Art. 25.  Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”