Segue uma sentença na qual se discute interessante matéria de finanças públicas, no campo das receitas tributárias, envolvendo a fórmula pela qual se calcula os valores que são destinados ao Fundo de Participação dos Municípios, que envolvem transferências constitucionais tributárias obrigatórias da União para os Muncípios.
Como se sabe, a União pode criar, por Lei, incentivos fiscais na área dos seus tributos, mediante isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota e etc, e, também por Lei, pode criar incentivos financeiros(por exemplo, transferências financeiras para determinados fundos). Os primeiros estão no campo do Direito Tributário, os segundos na área do Direito Financeiro.
Os incentivos fiscais e os incentivos financeiros podem ser excluídos do montante da receita do IPI e do IR antes do cálculo dos valores do Fundo de Participação dos Municípios?
É disto que trata a sentença que segue.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.012653-9 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE LIMOEIRO (OAB-PE 024148 – Jonas Gomes de Moura Neto)
Réu: UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL (Procurador – Joaquim Dias Filho)
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A
Ementa:- FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. BASE DE CÁLCULO. OUTROS FUNDOS. DEDUÇÃO DA REPASSE DESTES ANTES DO CÁLCULO DO REPASSE DAQUELE. NÃO CABIMENTO.
A União tem legitimidade constitucional para conceder isenção e outras renúncias fiscais no campo do IPI e do IR, de cunho eminentemente tributário, mesmo que implique em redução do respectivo produto da arrecadação.
Mas a União não pode deduzir do produto da arrecadação desses impostos, após sua contabilização, despesas relativas a repasses para outros Fundos, de cunho financeiro(não tributário), criados por Lei, antes do cálculo e repasse para o Fundo de Participação dos Municípios, repasse este estabelecido em norma constitucional.
Procedência parcial.
Vistos etc.
O MUNICÍPIO DE LIMOEIRO, devidamente qualificado na Inicial, ajuizou, em 14.08.2009, esta ação ordinária contra a UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, alegando, em suma, que sem previsão constitucional ou infraconstitucional a União, ao compor o montante do Fundo de Participação dos Municípios – FPM do Município-Autor, procedera à dedução dos benefícios, dos incentivos, das isenções e das restituições fiscais, conforme documentos que teria acostado à inicial; que a parte ré estaria cometendo uma grave ilegalidade, eis que tal procedimento seria inconstitucional; que a atitude da União estaria acarretando ao Autor um prejuízo imensurável, pois o montante do FPM sofrera uma drástica redução. Sustentou, ainda, que 23,5% da arrecadação do IR e do IPI pertencem aos Municípios, tendo a União o dever de arrecadar os referidos impostos e realizar a transferência financeira para o Fundo de Participação dos Municípios; que, entretanto, a Ré ao fazer a transferência do montante arrecadado para o FPM estaria procedendo às deduções dos valores dos benefícios, incentivos e isenções fiscais de IPI e de IR; que a parte ré poderia conceder incentivos fiscais, benefícios, isenções e até perdoar dívidas, contudo da parte que constitucionalmente seria destinada a mesma, não podendo para tanto utilizar-se das receitas que constitucionalmente seria mera arrecadadora e fiscalizadora, eis que tal procedimento ocasionaria um total desequilíbrio na repartição de receitas tributárias; que para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário dos entes responsáveis pelos repasses; que a União estaria utilizando recursos que constitucionalmente pertencem aos Municípios, os quais seriam bastante reduzidos, para conceder favores fiscais para determinadas empresas. Teceu outros comentários. Transcreveu decisões judiciais favoráveis à sua tese. Requereu a concessão de antecipação de tutela para determinar que a União utilizasse para o cálculo da cota parte do FPM do Município de Limoeiro a base de cálculo de 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88), sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; a notificação do Secretário do Tesouro Nacional e do Secretário da Receita Federal do Brasil para cumprimento da ordem, acaso concedida, determinando-se ainda a comprovação contábil do cumprimento da tutela antecipada, sob pena de multa diária; a citação da União; a notificação do Réu para apresentar a documentação requerida no tópico 4 da inicial, com a devida comprovação contábil; a procedência da demanda, confirmando-se a tutela antecipada, para que o montante do FPM para o cálculo da cota parte do Município-Autor seja constituído por 23,5% do produto da arrecadação do IR e do IPI (art. 159, I, “b” e “d” da CF/88) sem a exclusão dos valores de todos os benefícios, incentivos e isenções fiscais de IR e de IPI concedidos pelo Governo Federal; que a União procedesse à devolução de toda a quantia não repassada ao Município-Autor, a título de FPM, nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente corrigida, a ser apurado em sede de liquidação de sentença; a notificação do Ministério Público Federal. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa.
Inicial instruída com instrumento de procuração e documentos, às fls. 34-165.
Despacho determinando a livre distribuição do feito, às fls. 166-167.
Decisão fundamentada deferindo em parte o pedido de antecipação de tutela, às fls. 168-171.
A União – Fazenda Nacional ingressou com petição requerendo que fosse promovida sua nova citação/intimação, desta feita observando-se a prerrogativa disposta na Lei nº 11.033/2004, às fls. 175-176.
O Município de Limoeiro noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 177.
Foi juntado aos autos cópia do Ofício nº 2009.168/PRE noticiando decisão exarada nos autos da Suspensão de Liminar nº 2009.05.00.088900-8 (SL nº 4080 – PE), interposta pela Fazenda Nacional no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em que restou deferido o pedido de suspensão para sustar os efeitos da tutela antecipada (fls. 220-224).
A União (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à fl. 234.
A UNIÃO (Fazenda Nacional) apresentou Contestação, às fls. 262-287, aduzindo, em suma, que o FPM constituiria um mecanismo de repartição de receitas tributárias, e sua finalidade seria a transferência de recursos que, conforme a competência tributária, pertencem à União e teriam sido efetivamente arrecadado; que a transferência constitucional de receitas tributárias aos Municípios, composta de 22,5% da arrecadação do IR e do IPI, seria feita com base no real produto da arrecadação; que as restituições de IR, os incentivos fiscais e as deduções ou exclusões determinadas constitucionalmente, a exemplo da prevista no § 1º do art. 159 da CF/88, não comporiam a base de cálculo do FPM porque tais valores não teriam chegado a ingressar no patrimônio da União, eles não seriam considerados receita, não sendo, portanto, classificados como valor arrecadado; o quantum destinado à repartição do FPM, proveniente do IPI e do IR, deveria resultar da aplicação do percentual de 22,5% sobre o produto da arrecadação, incluídos a correção monetária, os juros e as multas, abatidas as restituições, os incentivos fiscais, as parcelas de que tratam os arts. 157, I, e 158, I, da CF/88 e, até 1999, art. 72, I e II do ADCT; que somente poderia ser objeto de repartição a verba tributária efetivamente arrecadada, não sendo nela incluída a decorrente de incentivos fiscais, pois não se levaria em consideração a expectativa da arrecadação, mas sim o que efetivamente ingressara nos cofres da União; que seria com base na receita efetiva de tributos, aí abatidos, ou não considerados, os valores decorrentes de incentivos fiscais, que se realiza a partilha. Aduziu acerca do sistema de repartição de receitas na modalidade indireta; do caráter extrafiscal do IPI e IR; da necessária observância ao pacto federativo; da exclusão dos incentivos fiscais; da inaplicabilidade da decisão proferida no RE 572.762/SC ao presente caso; da inaplicabilidade do RE 572.762/SC diante da diferença dos sistemas de repartição; do ativismo judicial e a insegurança jurídica. Sustentou, ainda, que a procedência do pedido poderá afastar toda uma sistemática de arrecadação e distribuição de tributos, tudo estruturado nos mais específicos parâmetros constitucionais e legais; que a concessão de antecipação de tutela em ações desse tipo traria em seu bojo potencial risco de grave lesão à economia e à ordem públicas, posto que implicará numa decisão que não se harmoniza com a ordem jurídica, bem como o impacto mensal da decisão em nível nacional, haja vista que o sistema não faria a implementação apenas em relação a um Município, importando um acréscimo de R$ 20.500.00,00 (vinte milhões e quinhentos mil reais), consoante informação técnica da Secretaria do Tesouro Nacional em anexo à Contestação; que na parcela do FPM representaria um acréscimo de R$ 4,6 milhões reais, apenas no mês de abril, totalizando no ano o valor de R$ 55.200.000,00 (cinqüenta e cinco milhões e duzentos mil reais); que a decisão judicial pretendida causa um enorme prejuízo para a União, não só no aspecto da ordem econômica, mas também no que tange à ordem pública, compreendida no âmbito da ordem administrativa em geral. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência dos pedidos, condenando-se o Autor na verba honorária arbitrada no máximo legal. Protestou o de estilo e pediu deferimento.
Cópia de decisão proferida nos autos do agravo de instrumento 101.335/PE, 2009.05.00.090146-0, interposto pela União(Fazenda Nacional), deferindo o pedido de suspensão da decisão agravada (fls. 289-292 e 297-300).
Cópia do v. Acórdão relativo ao agravo de instrumento indicado no parágrafo anterior, no qual a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, deu provimento(fls. 335-340.
Réplica à Contestação, às fls. 304-328.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
FUNDAMENTAÇÃO
Assim fundamentei a decisão inicial, acostada às fls. 168-171, na qual concedi parcialmente o pedido de antecipação da tutela:
1. Não tenho dúvida que estamos diante de uma matéria de direito financeiro, que envolve a distribuição das receitas tributárias, tratadas nos arts. 157 a 162 da Constituição da República e em algumas regras do seu Ato das Disposições Constitucionais Tributárias.
2. No v. Acórdão do Plenário C. Supremo Tribunal Federal , invocado na petição inicial, cuja íntegra, inclusive dos votos dos Ministros dessa Corte, foi juntada e se encontra às fls. 87-121, houve análise e julgamento dos reflexos de incentivo dado pelo Estado de Santa Catarina, no campo financeiro(e não tributário) do ICMS, consistente em técnica estabelecida no art. 25 e no § 2º do art. 26 da Lei nº 1.490 daquele Estado, transcritos no voto do Min. Cezar Peluso(fls. 111-112), que transcrevo:
“Art. 25 – A liberação das parcelas mensais obedecerá o seguinte:
I – após o recolhimento do ICMS no prazo legal pela empresa, o FADESC repassará o valor da parcela ao agente financeiro, no prazo máximo de 15 dias, contado da data do respectivo recolhimento;
II – o agente financeiro repassará o valor da parcela à empresa, no prazo máximo de 2 dias,contado da data do recebimento dos recursos do FADESC”.
E o art. 26, § 2º, diz o seguinte:
“Art. 26 – (...).
§ 2º - Não caberá liberação quando a empresa não recolher o ICMS no prazo regulamentar”.
Mencionado Ministro, analisando esse dispositivo, assim concluiu;
“Noutras palavras, o ICMS entra na contabilidade do Estado. O Estado tira o dinheiro, repassa-o para o FADESC e este o repassa à empresa. Então, o que o Estado está fazendo – a levar a sério o que está aqui no acórdão do Tribunal de Santa Catarina – é uma fraude à Constituição, porque o Estado deduz, do montante do produto total da arrecadação do ICMS, o valor correspondente aos repasses. (...). Ou seja, altera a base de cálculo do que pertence aos Municípios.”.
Deflui-se desse esclarecedor voto que realmente não se trata de um incentivo tributário, mas sim de um incentivo financeiro. Ou seja, não houve isenção tributária, tampouco redução de alíquota ou de base de cálculo do ICMS. Vale dizer, não houve uma renúncia tributária, pois o Estado arrecadou todo o valor do imposto e depois o utilizou em operação financeira. Dessa forma, ao deduzir o valor desse incentivo financeiro do montante da arrecadação do ICMS para, só depois, calcular os 25% que o inciso IV do art. 158 da Constituição da República assegura aos Municípios, incidiu em gritante inconstitucionalidade.
Portanto, corretíssimo o entendimento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da mencionada prática do Estado de Santa Catarina.
3. No presente caso, o Município-autor quer, via antecipação de tutela, que se determine à União que calcule sua cota-parte do FPM sobre os valores do IPI e do IR, considerando valores de isenções, benefícios e incentivos fiscais, como se tais valores tivessem sido arrecadados
Não há dúvida que a União tem competência plena para legislar sobre o IPI e IR(art. 153 da Constituição da República c/c o Parágrafo Único do art. 6º do Código Tributário Nacional).
Não há nenhuma regra na Constituição da República que a impeça de, por meio de Lei específica(§ 6° do art. 150 dessa Carta), conceder qualquer tipo de benefício e/ou incentivo fiscal com relação a esses tributos.
Há inúmeras formas de a Fazenda Pública renunciar a receita tributária. Caso essa renúncia se concretize, por exemplo, por mera isenção do IPI, isso implicará em redução da arrecadação desse imposto, e não haverá entrada nos cofres da União da respectiva parcela, de forma que o montante do IPI, para os fins de distribuição para o FPM, também sofrerá redução.
E se isso acontece, não se estará diante de um problema jurídico-tributário, mas sim de problema político-financeiro-administrativo, que deve ser resolvido nesse campo.
Lembro que, quando do advento da Lei Complementar nº 87, de 1996, a União passou a pagar aos Estados uma compensação financeira, para repor a perda de receita do ICMS, que deixou de ser arrecada na exportação de produtos primários e semi-elaborados, negociada no Congresso Nacional e consignada em texto dessa Lei Complementar. Mas, mesmo que não tivesse sido criada essa compensação financeira, mencionada Lei não seria inconstitucional, porque tinha, como tem, respaldo na alínea “e” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
Relativamente a esse tipo de renúncia fiscal, a União terá apenas mais uma obrigação legal, que é a prevista no inciso V do § 2º do art. 4º da Lei Complementar 101, 04.05.2000, a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal, verbis:
“Art. 4o A lei de diretrizes orçamentárias atenderá o disposto no § 2o do art. 165 da Constituição e:
I – (...).
§ 1o Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.
§ 2o O Anexo conterá, ainda:
I – (...).
II – (...).
III – (...).
IV – (...).
V - demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado.”
Ou seja, a União terá que demonstrar no denominado Anexo de Metas Fiscais, que acompanhará o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentária, como compensará a perda de receita em decorrência das noticiadas renúncias fiscais. Note-se que essa Lei não obriga que a compensação de receita terá que ser do mesmo tributo, mas sim no total das receitas, no caso, das receitas correntes.
E o Chefe do Poder Executivo da União deve ter atendido essa exigência, pois, como se sabe, todos os anos está vindo à luz uma nova Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Se não tivesse feito essa demonstração, certamente os cultos Parlamentares do nosso Congresso Nacional não teriam transformado em Lei referidos projetos.
4. No entanto, a autorização legal para que os Contribuintes do IR indiquem parte do IR que têm a pagar para determinado fundo, como o PIN , PROTERRA, etc, gera fenômeno financeiro semelhante ao do incentivo do Estado de Santa Catarina, analisado no item “2” supra, pois a receita total do IR devido entra nos cofres da União, é contabilizada e, posteriormente, repassada para tais Fundos o percentual previsto em Lei.
E o documento de fl. 64 demonstra com clareza que é exatamente assim que ocorre.
Então, mutatis mutandis, apenas com relação aos repasses que a União faz para tais fundos(PIN, PROTERRA, etc.), é que se aplica o acima referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, cabendo assim parcial antecipação da tutela.
Decidiram os d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no v. acórdão do Agravo de Instrumento acima referido, que a União, antes de calcular a parcela que deve repassar para o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, pode deduzir do produto da arrecadação do IR e do IPI, já contabilizado, as parcelas destinadas a outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc., criados por Lei, porque, segundo argumentaram, a regra constitucional que trata do assunto estabeleceria que o valor do repasse do FPM deve ser calculado “com base no produto da arrecadação, e não na receita bruta, ...”.
Data maxima venia, não há diferença, no caso, entre “produto da arrecadação”, expressão utilizada nos artigos 158 e 159 da Constituição da República, e “receita bruta”.
Na verdade, no caso em debate, confundem-se.
O que, data maxima venia, não se pode admitir é que a União crie, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, outros Fundos, de cunho financeiro(extrai-se da contabilidade pública o quantum para repasse)e os financie com parte das receitas constitucionais dos Municípios, obtidas via Fundo de Participação dos Municípios-FPM, por força dos referidos arts. 158 e 159 da Constituição da República.
A vingar mencionada tese, data maxima venia, a União, a médio prazo, poderá, fazendo favores a um universo de interesses, não poucas vezes eleitoreiros, esvaziar totalmente o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, criando, por Medidas Provisórias e por Leis Ordinárias, às custas deste, inúmeros outros Fundos, como os acima apontados(PIN, PROTERRA e etc.), de forma que esvaziaria de uma vez por todas o Fundo de Participação dos Municípios-FPM, o qual, nos últimos tempos, vem sofrendo grande redução em face das isenções do IPI dadas pela União, isenções essas constitucionalmente legítimas, porque tributárias, conforme analisadas no item “3” da decisão acima transcrita.
Assim e tendo em vista o d. entendimento do C. Supremo Tribunal Federal. indicado no item “2” da decisão cima transcrita, o qual, mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso, data maxima venia dos d. Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, tenho por bem manter a decisão inicial deste juízo.
Conclusão:
Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a União a calcular a cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM do Município-autor sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza e sobre o produto da arrecadação do Imposto sobre Produtos Industrializados antes de deduzir dessas arrecadações as parcelas que devem ser repassadas para outros Fundos, tipo PIN, PROTERRA e etc, sob pena de pagamento de multa, a favor do Município-Autor, correspondente a 30%(trinta por cento)do valor da indevida redução da sua cota-parte no FPM, sem prejuízo da execução forçada da diferença entre o valor realmente devido e o valor reduzido e também sem prejuízo da responsabilização funcional(improbidade administrativa), civil e criminal do Servidor ou Dirigente que der azo ao pagamento dessa multa.
Outrossim, condeno a União a repassar para o Município-autor as diferenças da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM de períodos anteriores, nos quais os respectivos cálculos foram feitos sobre o produto da arrecadação dos mencionados impostos reduzido das parcelas repassadas para os outros Fundos acima referidos, observada a prescrição qüinqüenal, com correção monetária pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir dos respectivos vencimento e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da mesma data e incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sendo que a correção monetária e os juros, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 2009, serão calculados na forma nela prevista.
Finalmente, condeno a União em verba honorária, que, ante o esforço e dedicação dos Advogados do Município-autor, Drs. Jonas Gomes de Moura Neto e Jorge Carriço Marinho de Souza, arbitro em 15%(quinze)por cento do valor total das diferenças que venham a ser apuradas, na forma do art. 475-B do Código de Processo Civil, ou por outra forma que venha a ser fixada na execução desta Sentença.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 18 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
terça-feira, 12 de abril de 2011
sexta-feira, 1 de abril de 2011
ANUIDADE DA OAB. NATUREZA TRIBUTÁRIA. TRANSAÇÃO DEPENDE DE LEI
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região vem entendendo que a OAB pode continuar executando os seus créditos perante a Justiça Federal, embora o Supremo Tribunal Federal tenha concluído que mencionada Entidade não tem vínculo, nem qualquer tipo de ligação com a União e não se configura como Autarquia Corporativa, ou seja, não se enquadra no inciso I do art. 109 da Constituição da República.
A OAB-PE tem inúmeras execuções em andamento na Justiça Federal de Pernambuco, cobrando a anuidade de advogados associados. E, em algumas dessas execuções, tem firmado transação e pede ao juiz a homologação. Mas não indica qual a lei que a autoriza a transacionar a receita desse tributo, relativamente ao qual tem capadidade ativa tributária por delegação legal(fenômeno da parafiscalidade). Por isso, o pedido de homologação dessa "transação" está sendo indeferido na 2ª Vara Federal de Pernambuco. Veja a decisão e deixe o seu comentário. Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
Processo nº 0015501-95.2010.4.05.8300
Classe: 98 - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/OAB - SEÇÃO DE PE
Adv.: G.O. C. T. de M., OAB-PE Nº
EXECUTADO: A. H. B. M.
Adv.: A. H. B. M., OAB-PE
EMENTA: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANSAÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. INDEFERIMENTO.
-A anuidade que a OAB cobra dos advogados corresponde à Contribuição de interesse de classe do art. 149 da Constituição da República e tem natureza tributária.
-A transação de crédito tributário só é possível com expressa previsão legal(§ 6º do art. 150 da Constituição da República c/c arts. 3º e 178 do Código Tributário Nacional).
-À míngua de Lei autorizadora, não pode a OAB firmar transação com esse crédito tributário.
-Indeferimento do pedido de homologação da pretendida transação.
Relatório
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB/PE propôs a presente Execução de Título Extrajudicial, contra o advogado A. H. B. M., pleiteando o pagamento de dívida no valor de R$ 3.631,18, referente a contribuições supostamente devidas pelo Executado, inscrito nos quadros da Exeqüente.
Petição inicial instruída pelos documentos de fls. 10/31, inclusive procuração.
Decisão de fls. 33-35 deste juízo, declinando a competência para a Justiça Estadual, foi suspensa pelo TRF/5ª(fl. 54).
Efetuada a citação do executado (v. fls. 56/58), as Partes juntaram ao feito a petição de fls. 59-60, com data de 01/03/2011, noticiando que firmaram acordo acerca do objeto desta lide. Restou consignado no referido acordo que a o Executado pagaria à Exequente, em 04/03/2011, mediante depósito judicial, o montante total de R$ 3.801,55, incluindo custas no importe de R$ 119,59 e honorários advocatícios no valor de R$ 334,72. Renunciaram as partes, ainda, ao prazo recursal. Requereu-se, ainda, que os valores a fossem depositados em Juízo e transferidos para contas correntes, mantidas junto à Caixa Econômica Federal, sob a titularidade da Exeqüente e, quanto aos honorários advocatícios, sob titularidade do escritório de advocacia ETF Advogados Associados.
À fl. 61, foi juntada guia comprovando o depósito judicial do valor acordado entre as Partes.
É o relatório. Decido.
Fundamentação
O valor objeto desta execução diz respeito à contribuição de interesse de classe, prevista no art. 149 da Constituição da República, instituída por Lei pela União, com delegação da respectiva capacidade ativa para a Ordem dos Advogados do Brasil, pela Lei que institui essa Entidade de Classe, calcada, quanto a essa delegação(parafiscalidade)na segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional.
A despeito de uma d. Ministra do E. Superior Tribunal de Justiça ter concluído, em decisão moncrática, que essa contribuição não teria natureza tributária(REsp 771.821/RS, Min. Denise Arruda, decisão monocrática de 18.08.2006, DJ de 31.08.2006), essa natureza é indiscutível depois do julgamento, pelo plenário do C. Supremo Tribunal Federal, do RE 146.733(RTJ 143/684-704), no já distante ano de 1992, quando então se concluiu que todas as contribuições previstas na Constituição da República têm natureza tributária. E essa C. Corte, em julgados posteriores, vem mantendo esse entendimento com absoluta tranqüilidade.
Então, como se trata de um tributo, a OAB-PE só poderia transacionar na forma estabelecida expressamente em lei, quer porque na transação cada parte abre mão de uma parcela de valor, logo haveria renúncia à parte do crédito tributário pela OAB-PE, para o que a Constituição da República exige lei específica(§ 6º do art. 150), quer pelo fato de que a figura jurídica transação, em direito tributário, também só pode ser realizada na forma preconizada em lei do Ente Tributante(art. 171 do Código Tributário Nacional).
Na própria definição de tributo, consignada no art. 3º do Código Tributário Nacional, consta que o tributo é uma prestação pecuniária de cobrança plenamente vinculada, significando que o Administrador de receita tributária não pode cobrá-la a seu bel prazer, mas sim e apenas na forma da Lei.
No instrumento de transação, consignado na petição conjunta de fls. 59-60, não se indica a lei na qual estaria fundamentada a noticiada transação, situação essa que impede o Judiciário de homologá-la, como ali pleiteado.
Na ausência de lei autorizando a transação, a OAB-PE só pode receber o quantum devido, a título de pagamento, na forma prevista na lei respectiva, quando então este juízo poderá dar o crédito tributário por extinto e por extinta a respectiva obrigação(art. 156-I c/c final do § 1º do art. 113, todos do Código Tributário Nacional, e art. 794-I c/c art. 795, todos do Código de Processo Civil).
Conclusão
Posto isso, como não há lei da União, autorizando a OAB firmar transação com o tributo que cobra dos advogados, a noticiada contribuição de interesse de classe, conhecida por “anuidade”, indefiro o pedido, consignado na petição de fls. 59-60, para homologar “transação” ali delineada.
P. I.
Recife, 30 de março de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
A OAB-PE tem inúmeras execuções em andamento na Justiça Federal de Pernambuco, cobrando a anuidade de advogados associados. E, em algumas dessas execuções, tem firmado transação e pede ao juiz a homologação. Mas não indica qual a lei que a autoriza a transacionar a receita desse tributo, relativamente ao qual tem capadidade ativa tributária por delegação legal(fenômeno da parafiscalidade). Por isso, o pedido de homologação dessa "transação" está sendo indeferido na 2ª Vara Federal de Pernambuco. Veja a decisão e deixe o seu comentário. Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
Processo nº 0015501-95.2010.4.05.8300
Classe: 98 - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/OAB - SEÇÃO DE PE
Adv.: G.O. C. T. de M., OAB-PE Nº
EXECUTADO: A. H. B. M.
Adv.: A. H. B. M., OAB-PE
EMENTA: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRANSAÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. INDEFERIMENTO.
-A anuidade que a OAB cobra dos advogados corresponde à Contribuição de interesse de classe do art. 149 da Constituição da República e tem natureza tributária.
-A transação de crédito tributário só é possível com expressa previsão legal(§ 6º do art. 150 da Constituição da República c/c arts. 3º e 178 do Código Tributário Nacional).
-À míngua de Lei autorizadora, não pode a OAB firmar transação com esse crédito tributário.
-Indeferimento do pedido de homologação da pretendida transação.
Relatório
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB/PE propôs a presente Execução de Título Extrajudicial, contra o advogado A. H. B. M., pleiteando o pagamento de dívida no valor de R$ 3.631,18, referente a contribuições supostamente devidas pelo Executado, inscrito nos quadros da Exeqüente.
Petição inicial instruída pelos documentos de fls. 10/31, inclusive procuração.
Decisão de fls. 33-35 deste juízo, declinando a competência para a Justiça Estadual, foi suspensa pelo TRF/5ª(fl. 54).
Efetuada a citação do executado (v. fls. 56/58), as Partes juntaram ao feito a petição de fls. 59-60, com data de 01/03/2011, noticiando que firmaram acordo acerca do objeto desta lide. Restou consignado no referido acordo que a o Executado pagaria à Exequente, em 04/03/2011, mediante depósito judicial, o montante total de R$ 3.801,55, incluindo custas no importe de R$ 119,59 e honorários advocatícios no valor de R$ 334,72. Renunciaram as partes, ainda, ao prazo recursal. Requereu-se, ainda, que os valores a fossem depositados em Juízo e transferidos para contas correntes, mantidas junto à Caixa Econômica Federal, sob a titularidade da Exeqüente e, quanto aos honorários advocatícios, sob titularidade do escritório de advocacia ETF Advogados Associados.
À fl. 61, foi juntada guia comprovando o depósito judicial do valor acordado entre as Partes.
É o relatório. Decido.
Fundamentação
O valor objeto desta execução diz respeito à contribuição de interesse de classe, prevista no art. 149 da Constituição da República, instituída por Lei pela União, com delegação da respectiva capacidade ativa para a Ordem dos Advogados do Brasil, pela Lei que institui essa Entidade de Classe, calcada, quanto a essa delegação(parafiscalidade)na segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional.
A despeito de uma d. Ministra do E. Superior Tribunal de Justiça ter concluído, em decisão moncrática, que essa contribuição não teria natureza tributária(REsp 771.821/RS, Min. Denise Arruda, decisão monocrática de 18.08.2006, DJ de 31.08.2006), essa natureza é indiscutível depois do julgamento, pelo plenário do C. Supremo Tribunal Federal, do RE 146.733(RTJ 143/684-704), no já distante ano de 1992, quando então se concluiu que todas as contribuições previstas na Constituição da República têm natureza tributária. E essa C. Corte, em julgados posteriores, vem mantendo esse entendimento com absoluta tranqüilidade.
Então, como se trata de um tributo, a OAB-PE só poderia transacionar na forma estabelecida expressamente em lei, quer porque na transação cada parte abre mão de uma parcela de valor, logo haveria renúncia à parte do crédito tributário pela OAB-PE, para o que a Constituição da República exige lei específica(§ 6º do art. 150), quer pelo fato de que a figura jurídica transação, em direito tributário, também só pode ser realizada na forma preconizada em lei do Ente Tributante(art. 171 do Código Tributário Nacional).
Na própria definição de tributo, consignada no art. 3º do Código Tributário Nacional, consta que o tributo é uma prestação pecuniária de cobrança plenamente vinculada, significando que o Administrador de receita tributária não pode cobrá-la a seu bel prazer, mas sim e apenas na forma da Lei.
No instrumento de transação, consignado na petição conjunta de fls. 59-60, não se indica a lei na qual estaria fundamentada a noticiada transação, situação essa que impede o Judiciário de homologá-la, como ali pleiteado.
Na ausência de lei autorizando a transação, a OAB-PE só pode receber o quantum devido, a título de pagamento, na forma prevista na lei respectiva, quando então este juízo poderá dar o crédito tributário por extinto e por extinta a respectiva obrigação(art. 156-I c/c final do § 1º do art. 113, todos do Código Tributário Nacional, e art. 794-I c/c art. 795, todos do Código de Processo Civil).
Conclusão
Posto isso, como não há lei da União, autorizando a OAB firmar transação com o tributo que cobra dos advogados, a noticiada contribuição de interesse de classe, conhecida por “anuidade”, indefiro o pedido, consignado na petição de fls. 59-60, para homologar “transação” ali delineada.
P. I.
Recife, 30 de março de 2011
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
quarta-feira, 30 de março de 2011
Multa Fiscal x Princípios do Não-Confisco e da Proporcionalidade
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
A Multal fiscal submete-se, ou não, aos princípios do não-confisco e da proporcionalidade ou razoabilidade? Este, entre outros assuntos, é discutido na Sentença que segue, na qual se faz um apanhado de r. julgados do Supremo Tribunal Federal desde a década de setenta do século passado até a atualidade.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2006.83.00.006680-3 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: J. B. L. L.
Adv.: A. A. - OAB/PE ...
Réu: UNIÃO
Procuradora da Fazenda Nacional
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010
Sentença tipo A
EMENTA:- CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
Multa Fiscal, ante os princípios da proporcionalidade e do não-confisco, não pode ultrapassar o percentual de 30%(trinta por cento), segundo precedentes do C. Supremo Tribunal Federal.
Capitalização de juros de mora não comprovada.
Mantém-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que se finalize o seu questionamento judicial(aplicação do princípio da razoabilidade).
Procedência parcial.
Vistos etc.
J. B. L. L., qualificado nos autos, ajuizou, em 17.05.2006, a presente “Ação Ordinária, com pedido de liminar inaudita altera parte” contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que a Receita Federal teria empreendido investigação fiscal nas movimentações financeiras e no patrimônio do Autor; que o Fisco Federal teria apontado algumas infrações, gerando o Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; que teria sido apurado um débito total de R$ 322.920,78 (trezentos e vinte e dois mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 130.179,59 (cento e trinta mil, cento e setenta e nove reais e cinqüenta e nove centavos), relativos ao imposto, R$ 97.634,69 (noventa e sete mil, seiscentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), concernentes à multa de 75%, multa isolada de R$ 3.772,50 (três mil, setecentos e setenta e dois reais e cinqüenta centavos) e R$ 91.334,00 (noventa e um mil, trezentos e trinta e quatro reais), referentes aos juros de mora; que a impugnação administrativa ofertada pelo Autor teria sido julgada improcedente; que a apuração ora questionada seria relativa ao imposto de renda pessoa física do ano calendário de 1998; que o lançamento do crédito tributário ocorrido em 27.05.2003, portanto, em período superior a 05 (cinco) anos; que a ação fiscal empreendida incluíra período atingido pela decadência; que o Fisco Federal teria aplicado multa moratória no patamar de 75%, o que afrontaria o princípio da razoabilidade; que à prestação acessória deveriam ser aplicados os mesmos requisitos constitucionalmente fixados para o tributo; que também deveria ser aplicado o princípio do não confisco para a multa; que a multa moratória no patamar de 75% teria natureza confiscatória; que referida multa deveria ser reduzida para o patamar de 20% (vinte por cento); que a União efetuaria a capitalização dos juros; que tal prática causaria um enriquecimento indevido do Fisco Federal em detrimento do contribuinte, sem a correspondente autorização legal. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, para conceder medida liminar, inaudita altera parte, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário retratado no processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38, determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável, assim como não efetuasse a aplicação de multa de 75%, mas no percentual de 20%, e, ainda, que a União se abstivesse de apontar o nome do Autor no CADIN, além de expedir CPEN nas oportunidades em que solicitada pelo Autor. Ao final, requereu: a citação da União; a procedência dos pedidos para declarar a nulidade do crédito tributário retratado pelo Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; declarar a decadência do crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Física referente ao período ano calendário de 1998; determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável; determinar que a União efetuasse a aplicação de multa de 20%; determinar que a União procedesse a um novo lançamento do débito fiscal, não apontando o nome do Autor no CADIN e expedindo CPEF enquanto não efetivado tal lançamento; a condenação da União ao pagamento das custas, honorários advocatícios e demais cominações legais. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 19/64).
Guia de recolhimento de custas (fl. 65).
À fl. 67, restou determinado que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela seria apreciado após a manifestação da parte ré.
Citada, a União apresentou Contestação, às fls. 70/78, sustentando que a Lei nº 9.494, de 10.09.1997, teria aplicado à tutela antecipada o dispositivo constante do art. 1º da Lei nº 8.437, de 30.06.92, relativamente à proibição de liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em outras ações de natureza cautelar ou preventiva; que, ainda que fosse viável a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, na hipótese dos autos, tal antecipação não poderia ser deferida por não se encontrarem presentes os requisitos essenciais à sua concessão. Argumentou que o Autor não teria revelado à autoridade fazendária fiscalizadora a origem dos recursos obtidos com depósitos bancários em instituições financeiras, conforme o Fisco solicitara; que o Autor não teria comprovado a origem dos depósitos, limitando-se a teorizar sobre a suposta ilegalidade da colheita de provas; que, sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento seria por homologação, devendo o prazo decadencial, na hipótese de entrega tempestiva da declaração e pagamento do imposto, ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, o qual seria ocorreria em 31 (trinta e um) de dezembro; que, após a edição da Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, seria lícito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constante de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houvesse procedimento de fiscalização em curso e tais exames fossem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial; que seria cabível a incidência de juros de mora com base na variação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Tributos Federais-SELIC sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, os quais deveriam ser exigidos juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. Fez outros comentários. Citou algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: o indeferimento do pedido de antecipação da tutela; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando o Autor nos ônus da sucumbência.
Em decisão de fls. 82/84, foi concedida medida cautelar.
À fl. 91, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão de fls. 82/84, juntando cópia do respectivo recurso (fls. 92/102).
Às fls. 109/110, cópia de decisão de Desembargador Convocado, autorizando, liminarmente, a retirada do nome do CADIN do Autor apenas com relação ao processo administrativo 10480.005244/2003-38, exarada nos autos do noticiado Agravo de Instrumento.
À fl. 123, cópia do v. acórdão prolatado pelo E. TRF/5ª Região nos autos do mencionado Agravo de Instrumento, negando provimento a esse recurso.
O Autor requereu fosse a União intimada para cumprir a decisão de fls. 82/84, sob pena de fixação de multa diária (fls. 133/135). Juntou substabelecimento e cópia de documentos (fls. 136/150).
Foi concedido o prazo de 72 (setenta e duas) horas para que a União prestar esclarecimentos a respeito do noticiado descumprimento da decisão liminar (fl. 151).
À fl. 155, a União requereu a juntada de documentos (fls. 156/158), informando, outrossim, que a Execução Fiscal (processo nº 2007.83.00.003144-1) teria sido extinta.
À fl. 164, o Autor informou que a decisão de fls. 82/84 teria sido cumprida, requerendo a realização de prova pericial, relativamente aos juros cobrados pelo Fisco Federal.
À fl. 165, foi determinado que a União apresentasse cópia da íntegra dos referidos processos administrativos.
Às fls. 173/174, a União requereu a juntada de documentos (fls. 175/587), acrescentando que, sendo complexivo, o fato gerador teria ocorrido em 31.12.1998, de forma que, pelo inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional, o lançamento poderia ter sido efetuado no ano de 199 e o prazo decadencial para a Fazenda Nacional concretizá-lo ter-se-ia iniciado em 01.01.2000 e que antes do esgotamento do prazo de cinco anos para a concretização do lançamento, este teria sido efetuado, com notificação do ora Autor, de forma que não se poderia falar em decadência do direito de lançar.
Em decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Relativamente aos períodos não atingidos pela decadência, foi determinada a realização de perícia técnica e nomeado perito.
O Autor indicou assistente técnico (fl. 592).
À fl. 594, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento. Juntou cópia do referido recurso (fls. 595/603).
Às fls. 609/610, cópia de r. decisão liminar exarada nos autos do Agravo de Instrumento por Desembargador Convocado, suspendendo a decisão de fls. 589-590 deste juízo apenas quanto à verba honorária.
À fl. 610, a União formulou pedido de vista dos autos após a apresentação de quesitos da parte autora.
À fl. 611, a Secretaria deste juízo certificou que a parte autora não se manifestara sobre a decisão de fls. 589/590.
A União requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 611-vº).
O Perito Judicial apresentou proposta de honorários (fl. 614).
O Autor discordou do valor da proposta de honorários periciais, requerendo fossem os mesmos arbitrados em valor indicado na Petição de fls. 617/618.
À fl. 623, foi homologada a proposta de honorários apresentada pelo Sr. Perito Judicial.
O Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de pagamento de 50% dos honorários periciais (fls. 625/626).
Laudo pericial apresentado às fls. 629/635.
O Perito Judicial requereu fosse depositado o restante de seus honorários (fl. 639).
À fl. 640, o Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de depósito (fl. 641).
O Autor requereu fossem prestados esclarecimentos acerca do Laudo Pericial (fls. 619/620).
A União requereu esclarecimentos a respeito do Laudo Pericial (fls. 622/623). Juntou cópia de documentos (fls. 624/636).
Às fls. 641/646, esclarecimentos prestados pelo Perito Judicial, acompanhados de planilhas de cálculo (fls. 647/650).
O Perito Judicial requereu a liberação do restante de seus honorários (fl. 651).
O Autor informou que teria apresentado Recurso Especial, relativamente à decisão do E. TRF/5ª Região nos autos do noticiado Agravo de Instrumento, o qual estaria pendente de apreciação quanto à sua admissibilidade(fl. 660).
Em seguida, o Autor manifestou sua parcial concordância com o laudo pericial e respectivos esclarecimentos (fls. 657/659). Juntou cópia de documentos (fl. 660/684).
À fl. 686, a União informou que não concordaria com os esclarecimentos prestados pelo Perito, reiterando suas alegações.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação.
1. Quanto à Decadência de parte da dívida
Na decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de a Fazenda Pública lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Há notícia nos autos, às fls. 609-610, que mencionada decisão deste juízo de primeira instância foi modificada parcialmente, na parte relativa à condenação em verba honorária, em r. decisão liminar de Desembargador Convocado da 4ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Outrossim, consta que referido agravo de instrumento findou por ser julgado e, no respectivo v. acórdão, mencionada decisão deste juízo foi totalmente reformada(fls. 624-636), tendo o ora Autor interposto recurso especial, conforme noticiou nos autos, à fl. 660.
Tenho que, não obstante o respeito que este Juiz dedica aos julgados do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, não me encontro a ela jungido, até mesmo porque não seria o agravo de instrumento, data maxima venia, meio próprio para discutir a matéria ali ventilada, porque faz parte do mérito, pelo que referido recurso deveria ter sido convertido em agravo retido, para apreciação na segunda instância, juntamente com o recurso de apelação respectivo.
No referido v. Acórdão, consta que o imposto de renda de pessoa física tem período-base anual. Data maxima venia da d. Relatora do mencionado v. acórdão, o fato gerador do imposto de renda de pessoa física deixou de ser anual desde 1985, por conta da Lei nº 7.450, daquele ano, que submeteu o imposto de renda de pessoa física ao sistema de bases correntes, transformando-o em um imposto mensal, afastando-o do tipo de lançamento misto(ou por declaração) e o submetendo a lançamento por homologação.
Nesse sentido, é a lição do saudoso jurista HENRY TILBERY(estrangeiro, que se radicou em São Paulo, até a morte):
“..., o Governo promoveu preliminarmente várias alterações na sistemática do Imposto de Renda já a curto prazo a partir de dezembro de 1985 pela Lei nº 7.450/85.
...; mas desta vez foram introduzidas algumas inovações radicais como entre outros, o abandono da base do ano anterior enraizada na prática tributária e substituição pela tributação em bases correntes. Foi talvez uma das mais profundas modificações das últimas seis décadas.
Desde o Regulamento do Imposto de Renda de 1926, prevaleceu no Brasil a tributação com base do ano anterior, isto é, no caso das pessoas físicas a base de incidência do imposto eram os rendimentos correspondentes ao ano civil imediatamente anterior ao exercício financeiro.
Após uma tradição de mais do que meio século, passou a partir do dia 1º de janeiro de 1986 para a tributação em bases correntes, o que nos termos do art. 3º desta Lei significa que doravante o imposto de renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem auferidos, ou seja, o objeto da incidência são os rendimentos do exercício financeiro em curso-não do ano anterior.
....Ou seja, não podem vingar teses jurídicas que procuram aplicar aos rendimentos das pessoas físicas normas tributárias diversas das que vigoram no momento quando determinado rendimento for auferido.”
Nesse novo sistema, deixou de existir o “ano-base”, que foi substituído por “ano-calendário” e o imposto de renda passou a incidir sobre os rendimentos mensais desse ano calendário, então, para pessoa física, desde mencionada Lei, não mais existe período anual, mas sim mensal de incidência desse imposto.
Esse período mensal perdura até os dias atuais, conforme Parágrafo Único do art. 3º e art. 4º, todos da Lei nº 9.250, de 26.12.1995.
E como esse imposto passou a ser submetido ao lançamento por homologação(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional), o prazo decadencial para a Fazenda Pública homologar(finalização do lançamento)inicia-se a partir da data do fato gerador, mas, quando o Contribuinte não pratica os procedimentos que lhe são próprios nesse tipo de lançamento(apura e recolhe o tributo e entrega a respectiva declaração à Fazenda Pública, declaração que continuou sendo anual, mas para mero ajuste) , a doutrina e os Tribunais firmaram o entendimento de que, nessa situação, o início da fluência do prazo de decadência desloca-e para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, como previsto no art. 173-I do CNT , para os demais tipos de lançamento(lançamento de ofício e lançamento misto).
Por isso, data maxima venia dos d. membros da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, especialmente da sua d. Relatora, a Dra. MARGARIDA CANTARELLI, tenho que a decisão de fls. 589/590 deste juízo de primeiro grau deve ser ratificada nesta sentença.
3. Quanto à Questão em Debate
O Autor não nega que obteve a disponibilidade jurídica e econômica dos valores em questão; alega apenas que o crédito tributário decorrente dessa renda se encontra fulminado pela decadência e, caso não acolhida a exceção de decadência, sustenta que deve ser afastada a capitalização de juros, que estaria ocorrendo, e que a multa de 75% (setenta e cinco por cento)seja reduzida para o máximo de 20%(vinte por cento). Pleiteia, ainda, que a União seja impedida de arrolar o seu nome no CADIN e também para que lhe seja fornecida certidão positiva com efeito de negativa, quando dela precisar.
3.1 Decadência
Com relação à decadência, reporto-me ao item anterior desta fundamentação, bem como à decisão de fls. 589/590 deste juízo, onde se reconheceu decadência parcial do direito de a Fazenda Pública lançar e exigir as parcelas ali indicadas do tributo em debate, decisão essa que merece ser ratificada Sentença, data maxima venia da mencionada Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Com relação às parcelas que não foram fulminadas pela decadência, registro que analisarei em primeiro lugar o principal e depois os acessórios(multa, juros e correção monetária).
3.2) Principal da Dívida
O Autor não impugnou o principal da dívida tributária em debate, mas apenas os acessórios.
3.3) Multa x Princípios da Proporcionalidade e do Não-confisco
No que diz respeito à multa de 75%(setenta e cinco por cento), o Autor sustenta ser confiscatória e pugna por sua redução para 20%(vinte por cento).
É importante registrar que a União, na sua contestação de fls. 70-78, simplesmente silenciou a respeito deste tópico da petição inicial.
A respeito desse assunto, mesmo antes de o princípio do não-confisco constar do texto da Constituição da República(como se sabe, no Brasil, referido princípio só foi positivado na Constituição da República de 1988, art. 150-IV), o C. Supremo Tribunal Federal, invocando esse princípio e o da proporcionalidade ou razoabilidade, sempre cuidou de afastar multas confiscatórias.
Com efeito, a 2ª Turma dessa C. Corte assim procedeu no julgamento do RE 91.707/MG, julgado em 11.09.1979, tendo por Relator o Min. Moreira Alves, Recorrente Estado de Minas Gerais x Arcanjo´s Decorações Ltda, oportunidade em que reduziu multa de 100% para 30% da Legislação do então ICM desse Estado e, nesse julgado, invocou-se o RE 81.550/MG, de 1975, onde houvera idêntica decisão.
Realmente, no RE 81.550/MG. Recorrente Estado de Minas Gerais x Recorrida: Cooperativa de Consumo dos Funcionários do Banco do Brasil. Rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 20.05.1975, a 2ª Turma do STF concluiu que seria confiscatória a multa da legislação do Estado de Minas Gerais, relativa ao então ICM, no percentual de 100%, pelo que a reduziu para 30%, percentual este que foi reputado por razoável para reparação da impontualidade do Contribuinte(RTJ 74/319-320).
Após o advento da Constituição da República de 1988, o Plenário dessa C. Corte, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, considerou inconstitucionais os §§ 2º e 3º do art. 57 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que feriam os princípios da proporcionalidade(razoabilidade) e do não-confisco(este então já fixado no inciso IV do art. 150 da Constituição da República de 1988). Referidos dispositivos estabeleciam, respectivamente, que o valor mínimo das multas seria correspondente a duas vezes o valor do tributo(200%, portanto) e, na hipótese de sonegação, não poderia ser inferior a cinco vezes(500%, portanto)do valor do tributo(ADI 551/RJ. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro x Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.Julgamento em 24.10.2002. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU de 14.10.2003).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, de conformidade com a petição inicial, por sua 3ª Turma, em julgado de agosto de 2005, concluiu que multa de 75%(setenta e cinco por cento), tendo em vista o princípio do não-confisco, poderia ter sido reduzida para 20%(vinte por cento), “tal como disposto no art. 59 da Lei nº 8.383/91”, mantendo, todavia, a redução para 30%(trinta por cento), fixada na Sentença de primeiro grau, porque a então Impetrante não recorrera(AMS nº 83.707/PE, 3ª turma, Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, unânimne, DJU nº 166, Seção II, p. 389/730, de 29.08.2005). No mesmo sentido deste último julgado, ainda conforme a petição inicial, também decidiu a 4ª Turma desse mesmo E. Tribunal no julgamento da AC nº 324.498/RN(2002.84000041542), Relator Luiz Alberto Gurgel, DJ nº 200, de 18.10.2004, p. 844, e na AMS nº 79825/PE(2001.83000135839, 3ª Turma, Rel. Ridalvo Costa).
No julgado por último referido, constou que a multa prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996 tem efeito confiscatório, infringindo o disposto no art. 150, IV, da Constituição da República, pelo que, à luz do art. 59 da Lei nº 8.383, de 1991, foi reduzida para 20%. Todavia, constato que esse dispositivo legal diz respeito à denominada “multa de mora”, que incide quando o Contribuinte, embora com atraso, paga o tributo espontaneamente, enquanto que, neste feito, está em debate a denominada “multa fiscal”, aquela que é aplicada pelo Auditor da Fazenda Nacional quando lavra auto de infração.
Assim, é de se ter como incompatível com os princípios da proporcionalidade e do não confisco a questionada multa de 75%(setenta e cinco por cento), devendo ser reduzida para 30%(trinta por cento), para que se enquadre nas orientações desses dois princípios.
3.4) Capitalização de Juros
O Autor alega que os juros de mora estariam sendo aplicados de forma cumulativa, gerando o que se denomina de capitalização de juros ou de anatocismo, no que estaria contrariando regras do art. 161 e respectivo § 1º do Código Tributário Nacional, bem como julgados do E. Superior Tribunal de Justiça(AGRESP n º 36370/2001-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 18.11.2002, p. 161; e REsp 271.973/2000-RS, 2ª Turma, Rel. Minª Eliana Calmon, DJU de 06.05.2002, p. 267), e também entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região(AC nº 250.741/2001-CE, 1ª Turma, Rel. Ivan Lira, DJU de 24.04.2003, p. 402; e
AC 210.722/2000-AL, 3ª Turma, Rel Manoel Erhardt, DJU de 13.12.2002, p. 388).
A União também não impugnou diretamente esse pleito na sua contestação acima referida, tendo apenas alegado que os juros seriam os da tabela SELIC – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia para Títulos Federais.
Ante mencionada situação, no Saneador de fls. 589-590, restou determinada a realização de perícia.
Como registrou o Sr. Perito, no seu laudo de fls. 630-631, as Partes não apresentaram quesitos e ele se limitou a informar que os juros da tabela SELIC deveriam ser aplicados sobre o valor líquido e não sobre o valor bruto.
O Autor, no pedido de esclarecimentos de fls. 619-620, pediu que o Sr. Perito esclarecesse se estaria ou não havendo anatocismo.
E o Sr. Perito, nos esclarecimentos, especificamente à fl. 643 dos autos, declarou que não haveria anatocismo.
Então, neste particular o feito não procede.
3.5) Não Inscrição do Nome do Autor no CADIN
Na decisão liminar de fls. 82-84, restou determinado que, enquanto não findasse este processo, a União deveria abster-se de inscrever o nome do Autor no CADIN, bem como de promover cobrança administrativa ou judicial do crédito tributário em debate.
Tenho que essa situação persiste, pois não seria razoável permitir a negativação do nome do Autor, bem como que venha a ser cobrado de um crédito, cuja liquidez ainda é incerta, porque a depender do trânsito em julgado do que venha a ser decidido finalisticamente neste processo.
É verdade que a União interpôs, contra referida decisão, o agravo de instrumento noticiado à fl. 91 dos autos. Mas também é verdade que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em decisão inicial, manteve referida decisão, conforme se vê na cópia de fls. 104 da decisão do Relator do referido E. Tribunal, tendo sido, finalisticamente, improvido, conforme cópia do respectivo Acórdão, acostada à fl. 123.
Conclusão
POSTO ISSO: a) quanto à exceção de decadência, ratifico a decisão de fls. 589-590; b) quanto ao pedido para que a União abstenha-se de inscrever o nome do Autor no CADIN e de exigir, administrativa ou judicialmente, o crédito tributário em debate, ratifico a decisão de fls. 82-84; c) quanto ao mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, reduzo a multa fiscal para 30%(trinta por cento)do valor do restante devido do tributo, devendo o real valor do crédito ser apurado na fase de execução, mediante aplicação do art. 475-B do Código de Processo Civil, observados os delineamentos estabelecidos nesta Sentença.
Como foi mínima a sucumbência do Autor, condeno a União a ressarci-lo das despesas referentes aos honorários periciais e às custas processuais, e, ante as regras do Parágrafo Único do art. 21 c/c o § 4º do art. 20, todos do Código de Processo Civil, a condeno em verba honorária, que arbitro em R$ 2.000,00(dois mil reais).
A verba relativa aos honorários periciais será atualizada(correção monetária e juros de mora) na forma preconizada na Lei 11.960, de 2009, atualização essa incidente a partir do mês seguinte à data do depósito.
Os honorários advocatícios também serão atualizados(correção monetária e juros)na forma preconizada na Lei por último invocada, mas a partir do mês seguinte ao da publicação desta Sentença.
Como as custas processuais têm natureza tributária, espécie taxa(segundo o C. Supremo Tribunal Federal), será atualizada, a partir da data do efetivo desembolso, pela tabela SELIC(prevalece a regra específica para tributos, consignada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995).
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 09 de setembro de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
A Multal fiscal submete-se, ou não, aos princípios do não-confisco e da proporcionalidade ou razoabilidade? Este, entre outros assuntos, é discutido na Sentença que segue, na qual se faz um apanhado de r. julgados do Supremo Tribunal Federal desde a década de setenta do século passado até a atualidade.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2006.83.00.006680-3 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: J. B. L. L.
Adv.: A. A. - OAB/PE ...
Réu: UNIÃO
Procuradora da Fazenda Nacional
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010
Sentença tipo A
EMENTA:- CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
Multa Fiscal, ante os princípios da proporcionalidade e do não-confisco, não pode ultrapassar o percentual de 30%(trinta por cento), segundo precedentes do C. Supremo Tribunal Federal.
Capitalização de juros de mora não comprovada.
Mantém-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que se finalize o seu questionamento judicial(aplicação do princípio da razoabilidade).
Procedência parcial.
Vistos etc.
J. B. L. L., qualificado nos autos, ajuizou, em 17.05.2006, a presente “Ação Ordinária, com pedido de liminar inaudita altera parte” contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que a Receita Federal teria empreendido investigação fiscal nas movimentações financeiras e no patrimônio do Autor; que o Fisco Federal teria apontado algumas infrações, gerando o Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; que teria sido apurado um débito total de R$ 322.920,78 (trezentos e vinte e dois mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 130.179,59 (cento e trinta mil, cento e setenta e nove reais e cinqüenta e nove centavos), relativos ao imposto, R$ 97.634,69 (noventa e sete mil, seiscentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), concernentes à multa de 75%, multa isolada de R$ 3.772,50 (três mil, setecentos e setenta e dois reais e cinqüenta centavos) e R$ 91.334,00 (noventa e um mil, trezentos e trinta e quatro reais), referentes aos juros de mora; que a impugnação administrativa ofertada pelo Autor teria sido julgada improcedente; que a apuração ora questionada seria relativa ao imposto de renda pessoa física do ano calendário de 1998; que o lançamento do crédito tributário ocorrido em 27.05.2003, portanto, em período superior a 05 (cinco) anos; que a ação fiscal empreendida incluíra período atingido pela decadência; que o Fisco Federal teria aplicado multa moratória no patamar de 75%, o que afrontaria o princípio da razoabilidade; que à prestação acessória deveriam ser aplicados os mesmos requisitos constitucionalmente fixados para o tributo; que também deveria ser aplicado o princípio do não confisco para a multa; que a multa moratória no patamar de 75% teria natureza confiscatória; que referida multa deveria ser reduzida para o patamar de 20% (vinte por cento); que a União efetuaria a capitalização dos juros; que tal prática causaria um enriquecimento indevido do Fisco Federal em detrimento do contribuinte, sem a correspondente autorização legal. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, para conceder medida liminar, inaudita altera parte, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário retratado no processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38, determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável, assim como não efetuasse a aplicação de multa de 75%, mas no percentual de 20%, e, ainda, que a União se abstivesse de apontar o nome do Autor no CADIN, além de expedir CPEN nas oportunidades em que solicitada pelo Autor. Ao final, requereu: a citação da União; a procedência dos pedidos para declarar a nulidade do crédito tributário retratado pelo Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; declarar a decadência do crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Física referente ao período ano calendário de 1998; determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável; determinar que a União efetuasse a aplicação de multa de 20%; determinar que a União procedesse a um novo lançamento do débito fiscal, não apontando o nome do Autor no CADIN e expedindo CPEF enquanto não efetivado tal lançamento; a condenação da União ao pagamento das custas, honorários advocatícios e demais cominações legais. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 19/64).
Guia de recolhimento de custas (fl. 65).
À fl. 67, restou determinado que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela seria apreciado após a manifestação da parte ré.
Citada, a União apresentou Contestação, às fls. 70/78, sustentando que a Lei nº 9.494, de 10.09.1997, teria aplicado à tutela antecipada o dispositivo constante do art. 1º da Lei nº 8.437, de 30.06.92, relativamente à proibição de liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em outras ações de natureza cautelar ou preventiva; que, ainda que fosse viável a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, na hipótese dos autos, tal antecipação não poderia ser deferida por não se encontrarem presentes os requisitos essenciais à sua concessão. Argumentou que o Autor não teria revelado à autoridade fazendária fiscalizadora a origem dos recursos obtidos com depósitos bancários em instituições financeiras, conforme o Fisco solicitara; que o Autor não teria comprovado a origem dos depósitos, limitando-se a teorizar sobre a suposta ilegalidade da colheita de provas; que, sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento seria por homologação, devendo o prazo decadencial, na hipótese de entrega tempestiva da declaração e pagamento do imposto, ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, o qual seria ocorreria em 31 (trinta e um) de dezembro; que, após a edição da Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, seria lícito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constante de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houvesse procedimento de fiscalização em curso e tais exames fossem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial; que seria cabível a incidência de juros de mora com base na variação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Tributos Federais-SELIC sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, os quais deveriam ser exigidos juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. Fez outros comentários. Citou algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: o indeferimento do pedido de antecipação da tutela; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando o Autor nos ônus da sucumbência.
Em decisão de fls. 82/84, foi concedida medida cautelar.
À fl. 91, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão de fls. 82/84, juntando cópia do respectivo recurso (fls. 92/102).
Às fls. 109/110, cópia de decisão de Desembargador Convocado, autorizando, liminarmente, a retirada do nome do CADIN do Autor apenas com relação ao processo administrativo 10480.005244/2003-38, exarada nos autos do noticiado Agravo de Instrumento.
À fl. 123, cópia do v. acórdão prolatado pelo E. TRF/5ª Região nos autos do mencionado Agravo de Instrumento, negando provimento a esse recurso.
O Autor requereu fosse a União intimada para cumprir a decisão de fls. 82/84, sob pena de fixação de multa diária (fls. 133/135). Juntou substabelecimento e cópia de documentos (fls. 136/150).
Foi concedido o prazo de 72 (setenta e duas) horas para que a União prestar esclarecimentos a respeito do noticiado descumprimento da decisão liminar (fl. 151).
À fl. 155, a União requereu a juntada de documentos (fls. 156/158), informando, outrossim, que a Execução Fiscal (processo nº 2007.83.00.003144-1) teria sido extinta.
À fl. 164, o Autor informou que a decisão de fls. 82/84 teria sido cumprida, requerendo a realização de prova pericial, relativamente aos juros cobrados pelo Fisco Federal.
À fl. 165, foi determinado que a União apresentasse cópia da íntegra dos referidos processos administrativos.
Às fls. 173/174, a União requereu a juntada de documentos (fls. 175/587), acrescentando que, sendo complexivo, o fato gerador teria ocorrido em 31.12.1998, de forma que, pelo inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional, o lançamento poderia ter sido efetuado no ano de 199 e o prazo decadencial para a Fazenda Nacional concretizá-lo ter-se-ia iniciado em 01.01.2000 e que antes do esgotamento do prazo de cinco anos para a concretização do lançamento, este teria sido efetuado, com notificação do ora Autor, de forma que não se poderia falar em decadência do direito de lançar.
Em decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Relativamente aos períodos não atingidos pela decadência, foi determinada a realização de perícia técnica e nomeado perito.
O Autor indicou assistente técnico (fl. 592).
À fl. 594, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento. Juntou cópia do referido recurso (fls. 595/603).
Às fls. 609/610, cópia de r. decisão liminar exarada nos autos do Agravo de Instrumento por Desembargador Convocado, suspendendo a decisão de fls. 589-590 deste juízo apenas quanto à verba honorária.
À fl. 610, a União formulou pedido de vista dos autos após a apresentação de quesitos da parte autora.
À fl. 611, a Secretaria deste juízo certificou que a parte autora não se manifestara sobre a decisão de fls. 589/590.
A União requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 611-vº).
O Perito Judicial apresentou proposta de honorários (fl. 614).
O Autor discordou do valor da proposta de honorários periciais, requerendo fossem os mesmos arbitrados em valor indicado na Petição de fls. 617/618.
À fl. 623, foi homologada a proposta de honorários apresentada pelo Sr. Perito Judicial.
O Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de pagamento de 50% dos honorários periciais (fls. 625/626).
Laudo pericial apresentado às fls. 629/635.
O Perito Judicial requereu fosse depositado o restante de seus honorários (fl. 639).
À fl. 640, o Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de depósito (fl. 641).
O Autor requereu fossem prestados esclarecimentos acerca do Laudo Pericial (fls. 619/620).
A União requereu esclarecimentos a respeito do Laudo Pericial (fls. 622/623). Juntou cópia de documentos (fls. 624/636).
Às fls. 641/646, esclarecimentos prestados pelo Perito Judicial, acompanhados de planilhas de cálculo (fls. 647/650).
O Perito Judicial requereu a liberação do restante de seus honorários (fl. 651).
O Autor informou que teria apresentado Recurso Especial, relativamente à decisão do E. TRF/5ª Região nos autos do noticiado Agravo de Instrumento, o qual estaria pendente de apreciação quanto à sua admissibilidade(fl. 660).
Em seguida, o Autor manifestou sua parcial concordância com o laudo pericial e respectivos esclarecimentos (fls. 657/659). Juntou cópia de documentos (fl. 660/684).
À fl. 686, a União informou que não concordaria com os esclarecimentos prestados pelo Perito, reiterando suas alegações.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação.
1. Quanto à Decadência de parte da dívida
Na decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de a Fazenda Pública lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Há notícia nos autos, às fls. 609-610, que mencionada decisão deste juízo de primeira instância foi modificada parcialmente, na parte relativa à condenação em verba honorária, em r. decisão liminar de Desembargador Convocado da 4ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Outrossim, consta que referido agravo de instrumento findou por ser julgado e, no respectivo v. acórdão, mencionada decisão deste juízo foi totalmente reformada(fls. 624-636), tendo o ora Autor interposto recurso especial, conforme noticiou nos autos, à fl. 660.
Tenho que, não obstante o respeito que este Juiz dedica aos julgados do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, não me encontro a ela jungido, até mesmo porque não seria o agravo de instrumento, data maxima venia, meio próprio para discutir a matéria ali ventilada, porque faz parte do mérito, pelo que referido recurso deveria ter sido convertido em agravo retido, para apreciação na segunda instância, juntamente com o recurso de apelação respectivo.
No referido v. Acórdão, consta que o imposto de renda de pessoa física tem período-base anual. Data maxima venia da d. Relatora do mencionado v. acórdão, o fato gerador do imposto de renda de pessoa física deixou de ser anual desde 1985, por conta da Lei nº 7.450, daquele ano, que submeteu o imposto de renda de pessoa física ao sistema de bases correntes, transformando-o em um imposto mensal, afastando-o do tipo de lançamento misto(ou por declaração) e o submetendo a lançamento por homologação.
Nesse sentido, é a lição do saudoso jurista HENRY TILBERY(estrangeiro, que se radicou em São Paulo, até a morte):
“..., o Governo promoveu preliminarmente várias alterações na sistemática do Imposto de Renda já a curto prazo a partir de dezembro de 1985 pela Lei nº 7.450/85.
...; mas desta vez foram introduzidas algumas inovações radicais como entre outros, o abandono da base do ano anterior enraizada na prática tributária e substituição pela tributação em bases correntes. Foi talvez uma das mais profundas modificações das últimas seis décadas.
Desde o Regulamento do Imposto de Renda de 1926, prevaleceu no Brasil a tributação com base do ano anterior, isto é, no caso das pessoas físicas a base de incidência do imposto eram os rendimentos correspondentes ao ano civil imediatamente anterior ao exercício financeiro.
Após uma tradição de mais do que meio século, passou a partir do dia 1º de janeiro de 1986 para a tributação em bases correntes, o que nos termos do art. 3º desta Lei significa que doravante o imposto de renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem auferidos, ou seja, o objeto da incidência são os rendimentos do exercício financeiro em curso-não do ano anterior.
....Ou seja, não podem vingar teses jurídicas que procuram aplicar aos rendimentos das pessoas físicas normas tributárias diversas das que vigoram no momento quando determinado rendimento for auferido.”
Nesse novo sistema, deixou de existir o “ano-base”, que foi substituído por “ano-calendário” e o imposto de renda passou a incidir sobre os rendimentos mensais desse ano calendário, então, para pessoa física, desde mencionada Lei, não mais existe período anual, mas sim mensal de incidência desse imposto.
Esse período mensal perdura até os dias atuais, conforme Parágrafo Único do art. 3º e art. 4º, todos da Lei nº 9.250, de 26.12.1995.
E como esse imposto passou a ser submetido ao lançamento por homologação(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional), o prazo decadencial para a Fazenda Pública homologar(finalização do lançamento)inicia-se a partir da data do fato gerador, mas, quando o Contribuinte não pratica os procedimentos que lhe são próprios nesse tipo de lançamento(apura e recolhe o tributo e entrega a respectiva declaração à Fazenda Pública, declaração que continuou sendo anual, mas para mero ajuste) , a doutrina e os Tribunais firmaram o entendimento de que, nessa situação, o início da fluência do prazo de decadência desloca-e para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, como previsto no art. 173-I do CNT , para os demais tipos de lançamento(lançamento de ofício e lançamento misto).
Por isso, data maxima venia dos d. membros da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, especialmente da sua d. Relatora, a Dra. MARGARIDA CANTARELLI, tenho que a decisão de fls. 589/590 deste juízo de primeiro grau deve ser ratificada nesta sentença.
3. Quanto à Questão em Debate
O Autor não nega que obteve a disponibilidade jurídica e econômica dos valores em questão; alega apenas que o crédito tributário decorrente dessa renda se encontra fulminado pela decadência e, caso não acolhida a exceção de decadência, sustenta que deve ser afastada a capitalização de juros, que estaria ocorrendo, e que a multa de 75% (setenta e cinco por cento)seja reduzida para o máximo de 20%(vinte por cento). Pleiteia, ainda, que a União seja impedida de arrolar o seu nome no CADIN e também para que lhe seja fornecida certidão positiva com efeito de negativa, quando dela precisar.
3.1 Decadência
Com relação à decadência, reporto-me ao item anterior desta fundamentação, bem como à decisão de fls. 589/590 deste juízo, onde se reconheceu decadência parcial do direito de a Fazenda Pública lançar e exigir as parcelas ali indicadas do tributo em debate, decisão essa que merece ser ratificada Sentença, data maxima venia da mencionada Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Com relação às parcelas que não foram fulminadas pela decadência, registro que analisarei em primeiro lugar o principal e depois os acessórios(multa, juros e correção monetária).
3.2) Principal da Dívida
O Autor não impugnou o principal da dívida tributária em debate, mas apenas os acessórios.
3.3) Multa x Princípios da Proporcionalidade e do Não-confisco
No que diz respeito à multa de 75%(setenta e cinco por cento), o Autor sustenta ser confiscatória e pugna por sua redução para 20%(vinte por cento).
É importante registrar que a União, na sua contestação de fls. 70-78, simplesmente silenciou a respeito deste tópico da petição inicial.
A respeito desse assunto, mesmo antes de o princípio do não-confisco constar do texto da Constituição da República(como se sabe, no Brasil, referido princípio só foi positivado na Constituição da República de 1988, art. 150-IV), o C. Supremo Tribunal Federal, invocando esse princípio e o da proporcionalidade ou razoabilidade, sempre cuidou de afastar multas confiscatórias.
Com efeito, a 2ª Turma dessa C. Corte assim procedeu no julgamento do RE 91.707/MG, julgado em 11.09.1979, tendo por Relator o Min. Moreira Alves, Recorrente Estado de Minas Gerais x Arcanjo´s Decorações Ltda, oportunidade em que reduziu multa de 100% para 30% da Legislação do então ICM desse Estado e, nesse julgado, invocou-se o RE 81.550/MG, de 1975, onde houvera idêntica decisão.
Realmente, no RE 81.550/MG. Recorrente Estado de Minas Gerais x Recorrida: Cooperativa de Consumo dos Funcionários do Banco do Brasil. Rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 20.05.1975, a 2ª Turma do STF concluiu que seria confiscatória a multa da legislação do Estado de Minas Gerais, relativa ao então ICM, no percentual de 100%, pelo que a reduziu para 30%, percentual este que foi reputado por razoável para reparação da impontualidade do Contribuinte(RTJ 74/319-320).
Após o advento da Constituição da República de 1988, o Plenário dessa C. Corte, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ, considerou inconstitucionais os §§ 2º e 3º do art. 57 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que feriam os princípios da proporcionalidade(razoabilidade) e do não-confisco(este então já fixado no inciso IV do art. 150 da Constituição da República de 1988). Referidos dispositivos estabeleciam, respectivamente, que o valor mínimo das multas seria correspondente a duas vezes o valor do tributo(200%, portanto) e, na hipótese de sonegação, não poderia ser inferior a cinco vezes(500%, portanto)do valor do tributo(ADI 551/RJ. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro x Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.Julgamento em 24.10.2002. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU de 14.10.2003).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, de conformidade com a petição inicial, por sua 3ª Turma, em julgado de agosto de 2005, concluiu que multa de 75%(setenta e cinco por cento), tendo em vista o princípio do não-confisco, poderia ter sido reduzida para 20%(vinte por cento), “tal como disposto no art. 59 da Lei nº 8.383/91”, mantendo, todavia, a redução para 30%(trinta por cento), fixada na Sentença de primeiro grau, porque a então Impetrante não recorrera(AMS nº 83.707/PE, 3ª turma, Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, unânimne, DJU nº 166, Seção II, p. 389/730, de 29.08.2005). No mesmo sentido deste último julgado, ainda conforme a petição inicial, também decidiu a 4ª Turma desse mesmo E. Tribunal no julgamento da AC nº 324.498/RN(2002.84000041542), Relator Luiz Alberto Gurgel, DJ nº 200, de 18.10.2004, p. 844, e na AMS nº 79825/PE(2001.83000135839, 3ª Turma, Rel. Ridalvo Costa).
No julgado por último referido, constou que a multa prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996 tem efeito confiscatório, infringindo o disposto no art. 150, IV, da Constituição da República, pelo que, à luz do art. 59 da Lei nº 8.383, de 1991, foi reduzida para 20%. Todavia, constato que esse dispositivo legal diz respeito à denominada “multa de mora”, que incide quando o Contribuinte, embora com atraso, paga o tributo espontaneamente, enquanto que, neste feito, está em debate a denominada “multa fiscal”, aquela que é aplicada pelo Auditor da Fazenda Nacional quando lavra auto de infração.
Assim, é de se ter como incompatível com os princípios da proporcionalidade e do não confisco a questionada multa de 75%(setenta e cinco por cento), devendo ser reduzida para 30%(trinta por cento), para que se enquadre nas orientações desses dois princípios.
3.4) Capitalização de Juros
O Autor alega que os juros de mora estariam sendo aplicados de forma cumulativa, gerando o que se denomina de capitalização de juros ou de anatocismo, no que estaria contrariando regras do art. 161 e respectivo § 1º do Código Tributário Nacional, bem como julgados do E. Superior Tribunal de Justiça(AGRESP n º 36370/2001-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 18.11.2002, p. 161; e REsp 271.973/2000-RS, 2ª Turma, Rel. Minª Eliana Calmon, DJU de 06.05.2002, p. 267), e também entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região(AC nº 250.741/2001-CE, 1ª Turma, Rel. Ivan Lira, DJU de 24.04.2003, p. 402; e
AC 210.722/2000-AL, 3ª Turma, Rel Manoel Erhardt, DJU de 13.12.2002, p. 388).
A União também não impugnou diretamente esse pleito na sua contestação acima referida, tendo apenas alegado que os juros seriam os da tabela SELIC – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia para Títulos Federais.
Ante mencionada situação, no Saneador de fls. 589-590, restou determinada a realização de perícia.
Como registrou o Sr. Perito, no seu laudo de fls. 630-631, as Partes não apresentaram quesitos e ele se limitou a informar que os juros da tabela SELIC deveriam ser aplicados sobre o valor líquido e não sobre o valor bruto.
O Autor, no pedido de esclarecimentos de fls. 619-620, pediu que o Sr. Perito esclarecesse se estaria ou não havendo anatocismo.
E o Sr. Perito, nos esclarecimentos, especificamente à fl. 643 dos autos, declarou que não haveria anatocismo.
Então, neste particular o feito não procede.
3.5) Não Inscrição do Nome do Autor no CADIN
Na decisão liminar de fls. 82-84, restou determinado que, enquanto não findasse este processo, a União deveria abster-se de inscrever o nome do Autor no CADIN, bem como de promover cobrança administrativa ou judicial do crédito tributário em debate.
Tenho que essa situação persiste, pois não seria razoável permitir a negativação do nome do Autor, bem como que venha a ser cobrado de um crédito, cuja liquidez ainda é incerta, porque a depender do trânsito em julgado do que venha a ser decidido finalisticamente neste processo.
É verdade que a União interpôs, contra referida decisão, o agravo de instrumento noticiado à fl. 91 dos autos. Mas também é verdade que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em decisão inicial, manteve referida decisão, conforme se vê na cópia de fls. 104 da decisão do Relator do referido E. Tribunal, tendo sido, finalisticamente, improvido, conforme cópia do respectivo Acórdão, acostada à fl. 123.
Conclusão
POSTO ISSO: a) quanto à exceção de decadência, ratifico a decisão de fls. 589-590; b) quanto ao pedido para que a União abstenha-se de inscrever o nome do Autor no CADIN e de exigir, administrativa ou judicialmente, o crédito tributário em debate, ratifico a decisão de fls. 82-84; c) quanto ao mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, reduzo a multa fiscal para 30%(trinta por cento)do valor do restante devido do tributo, devendo o real valor do crédito ser apurado na fase de execução, mediante aplicação do art. 475-B do Código de Processo Civil, observados os delineamentos estabelecidos nesta Sentença.
Como foi mínima a sucumbência do Autor, condeno a União a ressarci-lo das despesas referentes aos honorários periciais e às custas processuais, e, ante as regras do Parágrafo Único do art. 21 c/c o § 4º do art. 20, todos do Código de Processo Civil, a condeno em verba honorária, que arbitro em R$ 2.000,00(dois mil reais).
A verba relativa aos honorários periciais será atualizada(correção monetária e juros de mora) na forma preconizada na Lei 11.960, de 2009, atualização essa incidente a partir do mês seguinte à data do depósito.
Os honorários advocatícios também serão atualizados(correção monetária e juros)na forma preconizada na Lei por último invocada, mas a partir do mês seguinte ao da publicação desta Sentença.
Como as custas processuais têm natureza tributária, espécie taxa(segundo o C. Supremo Tribunal Federal), será atualizada, a partir da data do efetivo desembolso, pela tabela SELIC(prevalece a regra específica para tributos, consignada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995).
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 09 de setembro de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
sexta-feira, 18 de março de 2011
Discriminação Legal e Administrativa na Licença Maternidade: Inconstitucionalidade.
Segue uma decisão na qual se analisa uma questão muito importante, no campo da maternidade: pode uma mãe adotiva ou que obteve a guarda de uma criança receber tratamento inferior, no campo da licença maternidade, ao concedido à mãe natural? A discriminação prevista em Lei e/ou em Ato Administrativo é inconstitucional?
Leia a decisão abaixo e tire suas conclusões.
Obs.: pesquisa e relatório feitos pela Acessora Rossana Marques.
JUSTIÇA FEDERAL
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0004265-15.2011.4.05.8300
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 21/03/20]
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1- Relatório
M. F. A. B. C., qualificada na Petição Inicial, impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato denominado coator que teria sido praticado pela Ilmª Srª DIRETORA GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. Alegou, em síntese, que seria servidora do Poder Judiciário lotada no E. TRF-5ª Região; que, em 14/10/2010 teria obtido licença maternidade pela adoção de um filho que contava com 12(doze) dias de idade; que lhe teria sido concedida o período de licença de 90(noventa) dias, com base no art. 210 da Lei nº 8.112/90, mais prorrogação de 45(quarenta e cinco dias), com base na Lei nº 11.770/08; que, inconformada com a imputada discriminação que teria sido perpetrada durante o seu período de licença maternidade, já que tal licença seria de no mínimo 120(cento e vinte) dias, bem como a prorrogação de 60(sessenta) dias, e não 45(quarenta e cinco) dias, requerera administrativamente a concessão do total de 180(cento e oitenta) dias de afastamento, pleito esse que restara indeferido pela d. Autoridade apontada como coatora. Requereu, por isso, a concessão liminar da segurança, reconhecendo-lhe o direito de gozar a licença maternidade por mais mais 45(quarenta e cinco) dias de licença, num total de 180(cento e oitenta)dias, com o fito de não interromper o período da licença maternidade e prorrogação já em gozo.
Instruiu a Petição Inicial com procuração e documentos, fls. 12/26. Comprovou o recolhimento das custas processuais, fl. 27.
2- Fundamentação
1. A Servidora que adota ou obtém a guarda judicial de criança com até um ano de idade, segundo o caput do art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990, tem direito a 90(noventa)dias de licença remunerada, verbis:
Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. (Vide Decreto nº 6.691, de 2008)
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.
Depois veio ao mundo jurídico a Lei nº 11.770, de 2008, autorizando, no seu art. 2º, a Administração pública a ampliar essa licença por mais 60(sessenta)dias, verbis:
Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.
§ 1o A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
Art. 2o É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.
O art. 207 da Lei nº 8.112, de 1990, assegura à gestante licença remunerada pelo prazo de 120(cento)dias, que, depois da Lei nº 11.770, de 2008, passou a poder ser ampliado por mais 60(sessenta)dias.
No âmbito da Justiça Federal, o Conselho da Justiça Federal, por meio da Resolução nº 30, de 22 de outubro de 2008, autorizou a ampliação da licença à gestante por 60(sessenta) dias e, quanto à servidora que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança de até 01 (um) ano de idade, por 45(quarenta e cinco) dias(§ 1º do art. 3º).
2. A Impetrante alega que, quanto a tal particularidade, tanto a Lei nº 8.112, de 1990, como referida Resolução 30, de 2008, do Conselho da Justiça Federal-CJF são inconstitucionais, porque dão tratamento discriminatório para mães adotivas e mães naturais, filhos adotivos e filhos naturais, no que contrariariam o § 6º do art. 227 da Constituição da República, o qual tem a seguinte redação:
“§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
E por isso, continua a Impetrante, mereceria modificação o ato da Autoridade apontada como coatora, consignado na Portaria nº 00226, de 2010, que lhe negara pleito de gozo da referida licença no mesmo total de dias que se concede às mães naturais, gestantes.
3. Realmente, de acordo com a referida Portaria nº 00226/2010, deferiu-se à Impetrante o gozo da mencionada licença apenas pelo tempo total 135(cento e trinta e cinco) dias de licença por motivo de adoção de criança menor de 01(um) ano e não pelo tempo total de 180(cento e oitenta)dias como por ela pleiteado, ou seja, em paridade com o mesmo tempo a que fazem jus às Servidoras gestantes.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região já teve oportunidade de enfrentar essa questão e assim decidiu:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 8.112/90, ART. 210 E RESOLUÇÃO CJF Nº 30 DE 22/10/2008. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. 1. Mandado de Segurança impetrado por servidora adotante contra ato do Desembargador Federal Presidente do TRF da 5ª Região em face de decisão do Conselho de Administração que indeferira o pedido de prorrogação do prazo de licença à adotante. 2. A Administração concluiu que a servidora adotante faria jus à licença de 90 (noventa) dias com prorrogação de 45 (quarenta e cinco) dias nos moldes do art. 210 da Lei nº 8.112/90 e do parágrafo 1º, do art. 3º da Resolução nº 30 de 22.10.2008 do Conselho da Justiça Federal. 3. O prazo da licença e a respectiva prorrogação, no que tange às servidoras-mães biológicas (120 dias + 60 dias de prorrogação) ou adotantes (90 dias + 45 dias de prorrogação), estão definidos na lei. Fixar outro que desborde daqueles exige a declaração de inconstitucionalidade da norma. Observe-se, outrossim, que o discrímen feito pelo legislador não é, em princípio, irrazoável, porquanto importa tratamento desigual aos que estão, efetivamente, em situação díspare. 4. Com efeito, a licença maternidade diz respeito, por um lado, à necessidade de atenção requerida pela criança em tenra idade e, doutra banda, à indispensável recuperação da mãe parturiente. Dado que a mãe adotiva não sofrera as vicissitudes da gravidez, com o seu inevitável desgaste físico e as eventuais conseqüências do puerpério, não está, objetivamente, em igualdade de condição em face daquel'outra, daí o tratamento diferenciado eleito pelo legislador. 5. Segurança denegada.
(MS 200905000902402, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF5 - Pleno, 03/03/2010)
Data maxima venia, não comungo desse d. entendimento.
Noto, inicialmente, que o art. 2º da Lei nº 11. 770, de 2008, não autorizou o Administrador Público a adotar a ampliação do prazo de forma diferenciada, mas apenas e tão-somente que fizesse a ampliação por mais 60(sessenta)dias, de forma que a noticiada Resolução do Conselho da Justiça Federal-CJF além de ser inconstitucional, porque fere o acima transcrito § 6º do art. 227 da Constituição da República, também é ilegal, porque não segue a determinação do referido dispositivo de Lei.
No que diz respeito à discriminação do art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990, no qual se fixa tempo de licença menor para a Servidora que adota ou que obtém a guarda de criança que a concedida, no seu art. 207, para Servidora gestante, não encontra nenhuma justificativa no mundo fático, pois se fosse o inverso talvez até se justificasse, uma vez que se deflui que o filho adotivo ou aquele que está sob guarda necessita de mais cuidados do que o filho natural, pelo choque da separação da mãe natural e necessidade de adaptação ao novo lar. Mas mesmo nessa hipótese, por força do acima transcrito § 6º do art. 227 da Constituição da República, o Legislador Ordinário não poderia fazer nenhuma discriminação entre as duas situações.
Tenho, pois, por razoável a tese defendida na petição inicial, no sentido de que a regra do art. 210 da Lei nº 8.112/90 que estabelece a licença à adotante em 90(noventa) dias e o § 1º do art. 3º da Resolução nº 30/2008 do Conselho da Justiça Federal que prorroga a licença por 45(quarenta e cinco dias), ferem o princípio da isonomia e o princípio da razoabilidade, porque, em última análise, o objetivo da licença maternidade é a proteção ao recém-nascido, que necessita de cuidados e atenção da figura materna, não podendo tais prazos ser reduzidos ou ampliados unicamente sob a perspectiva da mãe: para a mãe biológica o prazo é ampliado e para a mãe adotante o prazo é reduzido.
3- Conclusão
Posto ISSO: a) declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/90 e a inconstitucionalidade e ilegalidade do § 1º do art. 3º da Resolução nº 30/2008 do Conselho da Justiça Federal, e aplico ao caso, por analogia, o art. 207 da referida Lei e o art. 1º da Resolução nº 30/2008 do CJF, que estabelecem, respectivamente, para a servidora gestante, o prazo de licença de 120(cento e vinte) dias e a prorrogação por 60(sessenta) dias, e concedo a segurança, liminarmente, conforme requerido na Petição Inicial, e determino que a Autoridade Impetrada seja notificada para cumprir esta decisão, sob as penas do art. 26 da Lei nº 102.016, de 2009, bem como para apresentar as informações legais pertinentes.
Determino ainda que UNIÃO, por seu órgão de representação judicial próprio, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 18 de março de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Leia a decisão abaixo e tire suas conclusões.
Obs.: pesquisa e relatório feitos pela Acessora Rossana Marques.
JUSTIÇA FEDERAL
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2ª VARA
Processo nº 0004265-15.2011.4.05.8300
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 21/03/20]
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1- Relatório
M. F. A. B. C., qualificada na Petição Inicial, impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato denominado coator que teria sido praticado pela Ilmª Srª DIRETORA GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. Alegou, em síntese, que seria servidora do Poder Judiciário lotada no E. TRF-5ª Região; que, em 14/10/2010 teria obtido licença maternidade pela adoção de um filho que contava com 12(doze) dias de idade; que lhe teria sido concedida o período de licença de 90(noventa) dias, com base no art. 210 da Lei nº 8.112/90, mais prorrogação de 45(quarenta e cinco dias), com base na Lei nº 11.770/08; que, inconformada com a imputada discriminação que teria sido perpetrada durante o seu período de licença maternidade, já que tal licença seria de no mínimo 120(cento e vinte) dias, bem como a prorrogação de 60(sessenta) dias, e não 45(quarenta e cinco) dias, requerera administrativamente a concessão do total de 180(cento e oitenta) dias de afastamento, pleito esse que restara indeferido pela d. Autoridade apontada como coatora. Requereu, por isso, a concessão liminar da segurança, reconhecendo-lhe o direito de gozar a licença maternidade por mais mais 45(quarenta e cinco) dias de licença, num total de 180(cento e oitenta)dias, com o fito de não interromper o período da licença maternidade e prorrogação já em gozo.
Instruiu a Petição Inicial com procuração e documentos, fls. 12/26. Comprovou o recolhimento das custas processuais, fl. 27.
2- Fundamentação
1. A Servidora que adota ou obtém a guarda judicial de criança com até um ano de idade, segundo o caput do art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990, tem direito a 90(noventa)dias de licença remunerada, verbis:
Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. (Vide Decreto nº 6.691, de 2008)
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.
Depois veio ao mundo jurídico a Lei nº 11.770, de 2008, autorizando, no seu art. 2º, a Administração pública a ampliar essa licença por mais 60(sessenta)dias, verbis:
Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.
§ 1o A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
Art. 2o É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.
O art. 207 da Lei nº 8.112, de 1990, assegura à gestante licença remunerada pelo prazo de 120(cento)dias, que, depois da Lei nº 11.770, de 2008, passou a poder ser ampliado por mais 60(sessenta)dias.
No âmbito da Justiça Federal, o Conselho da Justiça Federal, por meio da Resolução nº 30, de 22 de outubro de 2008, autorizou a ampliação da licença à gestante por 60(sessenta) dias e, quanto à servidora que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança de até 01 (um) ano de idade, por 45(quarenta e cinco) dias(§ 1º do art. 3º).
2. A Impetrante alega que, quanto a tal particularidade, tanto a Lei nº 8.112, de 1990, como referida Resolução 30, de 2008, do Conselho da Justiça Federal-CJF são inconstitucionais, porque dão tratamento discriminatório para mães adotivas e mães naturais, filhos adotivos e filhos naturais, no que contrariariam o § 6º do art. 227 da Constituição da República, o qual tem a seguinte redação:
“§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
E por isso, continua a Impetrante, mereceria modificação o ato da Autoridade apontada como coatora, consignado na Portaria nº 00226, de 2010, que lhe negara pleito de gozo da referida licença no mesmo total de dias que se concede às mães naturais, gestantes.
3. Realmente, de acordo com a referida Portaria nº 00226/2010, deferiu-se à Impetrante o gozo da mencionada licença apenas pelo tempo total 135(cento e trinta e cinco) dias de licença por motivo de adoção de criança menor de 01(um) ano e não pelo tempo total de 180(cento e oitenta)dias como por ela pleiteado, ou seja, em paridade com o mesmo tempo a que fazem jus às Servidoras gestantes.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região já teve oportunidade de enfrentar essa questão e assim decidiu:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 8.112/90, ART. 210 E RESOLUÇÃO CJF Nº 30 DE 22/10/2008. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. 1. Mandado de Segurança impetrado por servidora adotante contra ato do Desembargador Federal Presidente do TRF da 5ª Região em face de decisão do Conselho de Administração que indeferira o pedido de prorrogação do prazo de licença à adotante. 2. A Administração concluiu que a servidora adotante faria jus à licença de 90 (noventa) dias com prorrogação de 45 (quarenta e cinco) dias nos moldes do art. 210 da Lei nº 8.112/90 e do parágrafo 1º, do art. 3º da Resolução nº 30 de 22.10.2008 do Conselho da Justiça Federal. 3. O prazo da licença e a respectiva prorrogação, no que tange às servidoras-mães biológicas (120 dias + 60 dias de prorrogação) ou adotantes (90 dias + 45 dias de prorrogação), estão definidos na lei. Fixar outro que desborde daqueles exige a declaração de inconstitucionalidade da norma. Observe-se, outrossim, que o discrímen feito pelo legislador não é, em princípio, irrazoável, porquanto importa tratamento desigual aos que estão, efetivamente, em situação díspare. 4. Com efeito, a licença maternidade diz respeito, por um lado, à necessidade de atenção requerida pela criança em tenra idade e, doutra banda, à indispensável recuperação da mãe parturiente. Dado que a mãe adotiva não sofrera as vicissitudes da gravidez, com o seu inevitável desgaste físico e as eventuais conseqüências do puerpério, não está, objetivamente, em igualdade de condição em face daquel'outra, daí o tratamento diferenciado eleito pelo legislador. 5. Segurança denegada.
(MS 200905000902402, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF5 - Pleno, 03/03/2010)
Data maxima venia, não comungo desse d. entendimento.
Noto, inicialmente, que o art. 2º da Lei nº 11. 770, de 2008, não autorizou o Administrador Público a adotar a ampliação do prazo de forma diferenciada, mas apenas e tão-somente que fizesse a ampliação por mais 60(sessenta)dias, de forma que a noticiada Resolução do Conselho da Justiça Federal-CJF além de ser inconstitucional, porque fere o acima transcrito § 6º do art. 227 da Constituição da República, também é ilegal, porque não segue a determinação do referido dispositivo de Lei.
No que diz respeito à discriminação do art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990, no qual se fixa tempo de licença menor para a Servidora que adota ou que obtém a guarda de criança que a concedida, no seu art. 207, para Servidora gestante, não encontra nenhuma justificativa no mundo fático, pois se fosse o inverso talvez até se justificasse, uma vez que se deflui que o filho adotivo ou aquele que está sob guarda necessita de mais cuidados do que o filho natural, pelo choque da separação da mãe natural e necessidade de adaptação ao novo lar. Mas mesmo nessa hipótese, por força do acima transcrito § 6º do art. 227 da Constituição da República, o Legislador Ordinário não poderia fazer nenhuma discriminação entre as duas situações.
Tenho, pois, por razoável a tese defendida na petição inicial, no sentido de que a regra do art. 210 da Lei nº 8.112/90 que estabelece a licença à adotante em 90(noventa) dias e o § 1º do art. 3º da Resolução nº 30/2008 do Conselho da Justiça Federal que prorroga a licença por 45(quarenta e cinco dias), ferem o princípio da isonomia e o princípio da razoabilidade, porque, em última análise, o objetivo da licença maternidade é a proteção ao recém-nascido, que necessita de cuidados e atenção da figura materna, não podendo tais prazos ser reduzidos ou ampliados unicamente sob a perspectiva da mãe: para a mãe biológica o prazo é ampliado e para a mãe adotante o prazo é reduzido.
3- Conclusão
Posto ISSO: a) declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/90 e a inconstitucionalidade e ilegalidade do § 1º do art. 3º da Resolução nº 30/2008 do Conselho da Justiça Federal, e aplico ao caso, por analogia, o art. 207 da referida Lei e o art. 1º da Resolução nº 30/2008 do CJF, que estabelecem, respectivamente, para a servidora gestante, o prazo de licença de 120(cento e vinte) dias e a prorrogação por 60(sessenta) dias, e concedo a segurança, liminarmente, conforme requerido na Petição Inicial, e determino que a Autoridade Impetrada seja notificada para cumprir esta decisão, sob as penas do art. 26 da Lei nº 102.016, de 2009, bem como para apresentar as informações legais pertinentes.
Determino ainda que UNIÃO, por seu órgão de representação judicial próprio, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 18 de março de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
terça-feira, 15 de março de 2011
QUESTÕES PARA DEBATES E ESTUDOS COM MEUS ALUNOS - PRIMEIRO SEMESTRE DE 2011
FACULDADES PERNAMBUCANAS DA ASSOCIAÇÃO PERNAMBUCANA DE ENSINO SUPERIOR – FAPE(APESU)
FACULDADE DE DIREITO - UNIDADE 1
PROFESSOR FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
PARTE GERAL
1. EM QUE DIPLOMA DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO ENCONTRAM-SE FIXADAS AS COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO? A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PODE SER DELEGADA? POR QUE?
2. QUAIS SÃO AS ATRIBUIÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR GERAL NO CAMPO DOS TRIBUTOS? POR QUE SE DIZ QUE ESSA LEI TEM CARÁTER NACIONAL?
3. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL FOI INSTITUÍDO POR UMA LEI ORDINÁRIA, A LEI Nº 5.172, DE 1966. POR QUAL RAZÃO ELA É CONSIDERADA COMO A LEI COMPLEMENTAR GERAL(NACIONAL) PREVISTA NA CONSTITUTIÇÃO DA REPÚBLICA?
4. CITE PELO MENOS OUTRAS DUAS LEIS COMPLEMENTARES TRIBUTÁRIAS QUE TÊM ESSE CARÁTER GERAL(NACIONAL)?Exmº Sr. Desembargador Federal Corregedor da
5. QUAIS SÃO OS TRIBUTOS QUE SÓ PODEM SER INSTITUÍDOS POR LEI COMPLEMENTAR? POR QUE?
6. QUE INSTRUMENTOS NORMATIVOS FORAM ADOTADOS PELOS LEGISLADOR CONSTITUINTE, DESDE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18/65, PARA EVITAR A DENOMINADA "GUERRA TRIBUTÁRIA" ENTRE OS ESTADOS(INCLUSIVE DISTRITO FEDERAL)DA FEDERAÇÃO NA CONCESSÃO DAS ISENÇÕES E DOS INCENTIFOS FISCAIS DO ICMS?
7. QUAL A FUNÇÃO DA LEI ORDINÁRIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO DO BRASIL?
8. A MEDIDA PROVISÓRIA PODE TRATAR DE ASSUNTO AFETO À LEI COMPLEMENTAR? POR QUE?
8.1) MEDIDA PROVISÓRIA QUE MAJORA O IMPOSTO DE RENDA PODE ENTRAR EM VIGOR IMEDIATAMENTE? POR QUE?
8.2) MEDIDA PROVISÓRIA QUE MAJORA O IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS ESTRANGEIROS PODE ENTRAR EM VIGOR IMEDIATAMENTE? POR QUE?
9. FALE SOBRE O PAPEL DO DECRETO E DO DECRETO LEGISLATIVO NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO.
10. QUAL ATO NORMATIVO É UTILIZADO PELO SENADO NA FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DE DETERMINADOS TRIBUTOS ESTADUAIS? POR QUE O SENADO RECEBEU ESSA MISSÃO DO LEGISLADOR CONSTITUINTE?
11. PODE SER UTILIZADA LEI DELEGADA RELATIVAMENTE A ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS? POR QUE?
12. NO CAMPO TRIBUTÁRIO, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ, PODEMOS DIZER QUE O TRATADO OU A CONVENÇÃO INTERNACIONAL TEM FORÇA DE NORMA CONSTITUCIONAL? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
13. O QUE VEM A SER NORMA COMPLEMENTAR E EM QUE DISPOSITIVO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ELA ESTÁ PREVISTA?
14. O QUE VEM A SER COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA? PODE ELA SER DELEGADA? QUAL DISPOSITIVO E DE QUAL DIPLOMA LEGAL A DELEGAÇÃO É VEDADA OU PERMITIDA?
15. TENDO EM VISTA O ART. 11 E RESPECTIVO PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000, PODE-SE DIZER QUE O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PASSOU A SER OBRIGATÓRIO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
16. O QUE VEM A SER CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA? PODE ELA SER DELEGADA? EM QUE DIPLOMA LEGAL E EM QUAL DISPOSITIVO ESSA DELEGAÇÃO É PERMITIDA OU VETADA? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
17. COM POUCAS PALAVRAS E COM EXEMPLOS, MOSTRE A DIFERENÇA ENTRE FISCALIDADE, EXTRAFISCALIDADE E PARAFISCALIDADE.
18.POR QUE HÁ AUTORES QUE SUSTENTAM QUE O EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO NÃO TEM NATUREZA TRIBUTÁRIA? A RESPEITO DESSE ASSUNTO, QUAL O ENTENDIMENTO ATUALMENTE ADOTADO PELO STF? COM QUE FUNDAMENTO? EXPLIQUE A TESE, SEGUNDO A QUAL ELE NÃO TERIA NATUREZA TRIBUTÁRIA.
19. QUAL A DIFERENÇA ENTRE TRIBUTO VINCULADO E TRIBUTO NÃO VINCULADO? DÊ UM EXEMPLO DE CADA UM.
20. Fale sobre a competência tributária residual na atual Constituição da República Federativa do Brasil.
21. Por que os impostos da competência da União, arrolados no § 1º do art. 153 da Constituição da República, podem ter suas alíquotas alteradas pelo Poder Executivo, obedecidos limites e condições fixados em Lei?
22. Como se chama o fenômeno jurídico-constitucional gerado pela regra do inciso II do art. 154 da atual Constituição da República?
23. Segundo o STF, o IPVA incide sobre qualquer tipo de veículo automotor, ou não? Por qual motivo?
24. Por que a denominada contribuição confederativa, autorizada no art. 8º-IV da Constituição da República, não tem, segundo o STF, natureza tributária?
25. A que Órgão da República compete fixar as alíquotas mínimas do IPVA e as alíquotas máximas do ICD? Por meio de que tipo de diploma legal esse Órgão Republicano fixa essas alíquotas? E Por que esse Órgão foi o escolhido pelo Legislador?
26.O que diferencia o princípio da anualidade tributária e o princípio da anterioridade tributária?
27.Em que consiste o princípio da anterioridade do exercício? Em que diploma do direito positivo e em que dispositivos desse diploma ele está previsto?
28. Quais são os tributos que não se submetem ao princípio da anterioridade do exercício? E por qual motivo esses tributos não se submetem a esse princípio?
29. Quais são os tributos que não se submetem à anterioridade de 90(noventa)dias, instituída na Constituição da República pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003?
30. Em que consiste o princípio da progressividade tributária? Em que diploma do direito positivo ele se encontra previsto e em que dispositivos?
31. Segundo a Constituição da República, qual(ais)é(são)o(s) tributo(s)que se submete(m) obrigatoriamente ao princípio da progressividade tributária? Responda indicando o(s) respectivo(s)dispositivo(s)que trata(m) desse assunto.ma do direito positivo e em quais respectivos dispositivos ele se encontra previsto?
32. O IPTU pode ser submetido ao princípio da progressividade tributária? Como e em que circunstâncias? Responda dando a respectiva fundamentação constitucional e/ou legal.
33. O que diferencia o princípio da progressividade tributária do princípio da proporcionalidade tributária?
34. Segundo o STF, o princípio da progressividade tributária aplica-se a qualquer tributo? Explique. Dê um exemplo de um julgado do STF enfrentando essa questão.
35.Princípio do Não-Confisco: quando foi previsto pela primeira vez na Constituição do Brasil? Em que consiste? A sua aplicação já se encontra regulamentada em Lei Complementar de cunho Geral?
36. O que vem a ser o princípio da capacidade contributiva e como é que o Legislador ordinário o observa? Por que se diz que através desse princípio se personaliza ou se subjetiviza a tributação? O que o diferencia do princípio da capacidade econômica? A maioria da doutrina brasileira o identifica em que dispositivo da Constituição da República?
PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO,PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO
1. QUANDO É QUE SE DIZ, À LUZ DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, QUE ESTAMOS DIANTE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DIANTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
2. NO DIREITO TRIBUTÁRIO E À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF, QUANDO É QUE SE DIZ QUE NÃO MAIS FLUI PRAZO DE DECADÊNCIA PARA A FAZENDA PÚBLICA REALIZAR O LANÇAMENTO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
3. QUAIS SÃO OS DOIS PRINCIPAIS EFEITOS, APÓS A CONCRETIZAÇÃO DO LANÇAMENTO, NO QUE DIZ RESPEITO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO?
4. NA ÁREA FEDERAL, QUAL O PRAZO LEGAL PARA O CONTRIBUINTE IMPUGNAR O LANÇAMENTO? CASO NÃO HAJA IMPUGNAÇÃO, QUE EFEITO GERA NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO?
5. A PARTIR DE QUE MOMENTO SE INICIA A FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO?
6. POR QUE SE DIZ QUE A SUSPENSÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO, PREVISTA NO § 3º DO ART. 2º DA LEI Nº 6.830, DE 1980, É INCONSTITUCIONAL? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
7. A SIMPLES DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL INTERROMPE A FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
8. QUAL A DIFERENÇA ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO? EXPLIQUE E DÊ EXEMPLOS.
9. A FLUÊNCIA DO PRAZO DE DECADÊNCIA PODE SOFRER INTERRUPÇÃO? EXPLIQUE À LUZ DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E DO CÓDIGO CIVIL.
10. QUANDO O CONTRIBUINTE IMPUGNA O LANÇAMENTO, NA VIA ADMINISTRATIVA, A FAZENDA PÚBLICA PODE CONTINUAR COBRANDO O RESPECTIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL? POR QUE?
11. SE DETERMINADA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO – DRJ DECIDE CONTRA DETERMINADO CONTRIBUINTE, PARA QUE ÓRGÃO SUPERIOR ESTE PODE RECORRER? COMO É O NOME DO RECURSO? QUAL O PRAZO PARA RECORRER?
12. EXPLIQUE O QUE VEM A SER, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO RELATIVA AO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, “RECURSO DE OFÍCIO” E EM QUE CASOS ELE É OBRIGATÓRIO?
13. SEGUNDO A LEGISLAÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, O JULGADOR ADMINISTRATIVO PODE, NA SUA DECISÃO, DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDE DE LEI OU DE TRATADO INTERNACIONAL? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
14. QUANDO É QUE CABE O RECURSO ESPECIAL NA VIA ADMINISTRATIVA FEDERAL? EM QUE PRAZO? A QUE ÓRGÃO JULGADOR CABE APRECIÁ-LO E JULGÁ-LO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
15. CABE “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO” NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO REGIDO PELO DECRETO Nº 70.235, DE 1972?
16.Feito o lançamento tributário, quais são os passos seguintes que a Fazenda Nacional toma até a propositura da ação de execução fiscal? Enquanto isso, que tipo de prazo está fluindo, prescrição ou decadência?
17. Proposta a ação de execução fiscal, o Juiz examina a documentação que instrui a petição inicial, pode mandar exibir o respectivo processo administrativo, depois defere mencionada petição e ordena a citação do Executado. Responda:
Qual o principal efeito desse despacho no que diz respeito ao crédito tributário?
Qual o prazo que o Executado, depois de citado, tem para pagar a dívida?
Qual o prazo que o Executado tem para interpor Embargos? A partir de quando ou de que fenômeno jurídico se inicia esse prazo?
18. Interpostos os Embargos, qual o prazo que a Fazenda Pública tem para a ele se contrapor? Qual o nome da peça de defesa da Fazenda Pública? Em que prazo? Aplica-se a esse prazo a regra do art.188 do CPC?
19. Imagine o Município do Recife propondo uma Execução Fiscal contra a União, cobrando crédito relativo a uma determinada taxa municipal, que não foi paga pela Executada e responda:
Com base em que dispositivo de Lei será a União citada? Por que?
Para interpor Embargos, a União é obrigada a garantir o juízo? Por que?
Se a União for vencida na ação de embargos, qual a forma pela qual o Município vai receber o valor da execução fiscal?
20. Quais Órgãos Administrativos podem emitir decisões que têm força executiva? Essas decisões necessitam de prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação de execução fiscal? Caso não necessite, a inscrição deve ser feita depois? Por que?
21. Comparece a atual redação do art. 736 do CPC com a redação do art. 16 da Lei nº 6.830, de 1980. Compare ambas com a Súmula Vinculante 28 do STF. Será que o Embargante não precisa mais garantir o juízo quando interpõe Embargos à Execução Fiscal, principalmente depois dessa Súmula?
22. Proposta a Execução Fiscal, interpostos os Embargos do Devedor, pode a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa que instrui a petição inicial da execução? Se puder, qualquer a base legal? O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito desse assunto(se já, indique qual o entendimento desse E. Tribnal).
23. A Fazenda Pública propõe uma ação de execução fiscal, de cunho tributário. No título executivo extrajudicial, consta o nome da pessoa jurídica executada e o nome do sócio-administrador. Inicialmente, a Fazenda Exequente pediu apenas a citação da pessoa jurídica. Constatou-se, posteriormente, que a pessoa jurídica foi encerrada irregularmente. Então a Fazenda Exequente pediu o redirecionamento da execução para o sócio-administrador. Pode? Qual a base legal? Se o E. Superior Tribunal de Justiça já tiver posicionamento a respeito desse assunto, indique e dele faça um resumo.
24. Compare a Lei nº 1.533, de 1951, e a Lei nº 12.016, de 2009, e indique pelo menos três novidades desta, que não se encontravam naquela, no que diz respeito ao Mandado de Segurança.
25. Quando é que cabe a impetração de mandado de segurança repressivo? E preventivo?
26. Quando é que se caracteriza o justo receio, no campo tributário, para possibilitar a impetração de um mandado de segurança? Quando isso ocorre, que tipo de mandado de segurança se impetra? Responda, dando, pelo menos, um exemplo.
27. Quando é que cabe recurso ordinário no processo relativo a mandado de segurança?
28. Concedida a segurança, segundo a Lei 12.016, de 2009, como é que o juízo dá ciência à Autoridade Impetrada e à Pessoa Jurídica à qual a Autoridade Impetrada encontra-se vinculada?
39. O Juízo originário para determinado mandado de segurança foi o Tribunal de Justiça de determinado Estado. O Relator indeferiu de plano a petição inicial, sob o fundamento de que não era caso a ser pleiteado em mandado de segurança. Cabe recurso contra essa decisão? Se couber, qual será o recurso?
30. No mandado de segurança, se o Juiz, na sentença, conceder a segurança,qual recurso poderá ser interposto? Por quem? Se interposto, quando é que o Juiz o receberá apenas no efeito devolutivo? E nos dois efeitos?
31. Quando é que o Juiz não pode conceder medida liminar no mandado de segurança?
32. Se uma Associação de Classe impetrar um mandado de segurança coletivo a favor dos seus Associados, terá que ter autorização destes? Por que? O que decidiu o STF a respeito desse assunto?
33. O Sindicato da categoria profissional de João impetrou um mandado de segurança coletivo, pleiteando uma determinada gratificação para todos os membros dessa categoria. No final, a sentença foi procedente, tendo sido concedida a segurança. João desconhecia a existência desse mandado de segurança coletivo e, antes do advento da mencionada sentença, impetrou um mandado de segurança individual, pleiteando a mesma gratificação. Posteriomente, João tomou conhecimento do mandado de segurança coletivo. Responda: a) o Juiz poderia indeferir de plano o mandado de segurança individual de João, alegando litispendência com o noticiado mandado de segurança coletivo? João poderá beneficiar-se daquele mandado de segurança coletivo? Responda, com a respectiva fundamenta legal.
34. A quais penalidades poderá ser submetida a Autoridade apontada como coatora, caso não cumpra decisão do Juiz, na qual, liminarmente, concede a segurança? Responda indicando o respectivo dispositivo legal.
35. Que tipos de Medida Cautelar Fiscal você identifica na Lei nº 8.397, de 06.01.1992? Responda indicando o respectivo dispositivo dessa Lei.
36. Quando é que a Fazenda Pública não poderá repetir o mesmo pedido, com o mesmo fundamento, de Medida Cautelar Fiscal? Responda indicado o respectivo fundamento legal.
37. Quais são os requisitos da petição inicial na Medida Cautelar Fiscal e quais as provas que devem instruí-la? Responda indicando o respectivo fundamento legal.
38. Quais são os efeitos da decretação da Medida Cautelar Fiscal, quando concedida contra uma pessoa jurídica? Responda indicando o fundamento legal.
39. Quando é que cessa a eficácia da Medida Cautelar Fiscal? Responda indicando o fundamento legal.
40. Se o Juiz de primeiro grau decretar, na sentença, a Medida Cautelar Fiscal, qual recurso pode ser interposto pelo Contribuinte? Em que prazo? Contado a partir de quando? Indique todos os fundamentos legais.
42. Se a execução fiscal judicial já estiver em andamento, pode a Fazenda Pública propor Medida Cautelar Fiscal? Por que? Se o puder, que tipo de Medida Cautelar será(preparatória ou incidental)? Responda indicando o respectivo fundamento legal?
43. Se a execução judicial já estiver no Tribunal, a Fazenda Pública pode propor Medida Cautelar Fiscal? Se positiva a resposta, a quem ela dirigirá sua petição inicial? Se positiva a resposta, que tipo de medida cautelar fiscal será(preparatória ou incidental)? Responda indicando o fundamento legal.
FACULDADE DE DIREITO - UNIDADE 1
PROFESSOR FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
PARTE GERAL
1. EM QUE DIPLOMA DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO ENCONTRAM-SE FIXADAS AS COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO? A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PODE SER DELEGADA? POR QUE?
2. QUAIS SÃO AS ATRIBUIÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR GERAL NO CAMPO DOS TRIBUTOS? POR QUE SE DIZ QUE ESSA LEI TEM CARÁTER NACIONAL?
3. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL FOI INSTITUÍDO POR UMA LEI ORDINÁRIA, A LEI Nº 5.172, DE 1966. POR QUAL RAZÃO ELA É CONSIDERADA COMO A LEI COMPLEMENTAR GERAL(NACIONAL) PREVISTA NA CONSTITUTIÇÃO DA REPÚBLICA?
4. CITE PELO MENOS OUTRAS DUAS LEIS COMPLEMENTARES TRIBUTÁRIAS QUE TÊM ESSE CARÁTER GERAL(NACIONAL)?Exmº Sr. Desembargador Federal Corregedor da
5. QUAIS SÃO OS TRIBUTOS QUE SÓ PODEM SER INSTITUÍDOS POR LEI COMPLEMENTAR? POR QUE?
6. QUE INSTRUMENTOS NORMATIVOS FORAM ADOTADOS PELOS LEGISLADOR CONSTITUINTE, DESDE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18/65, PARA EVITAR A DENOMINADA "GUERRA TRIBUTÁRIA" ENTRE OS ESTADOS(INCLUSIVE DISTRITO FEDERAL)DA FEDERAÇÃO NA CONCESSÃO DAS ISENÇÕES E DOS INCENTIFOS FISCAIS DO ICMS?
7. QUAL A FUNÇÃO DA LEI ORDINÁRIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO DO BRASIL?
8. A MEDIDA PROVISÓRIA PODE TRATAR DE ASSUNTO AFETO À LEI COMPLEMENTAR? POR QUE?
8.1) MEDIDA PROVISÓRIA QUE MAJORA O IMPOSTO DE RENDA PODE ENTRAR EM VIGOR IMEDIATAMENTE? POR QUE?
8.2) MEDIDA PROVISÓRIA QUE MAJORA O IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS ESTRANGEIROS PODE ENTRAR EM VIGOR IMEDIATAMENTE? POR QUE?
9. FALE SOBRE O PAPEL DO DECRETO E DO DECRETO LEGISLATIVO NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO.
10. QUAL ATO NORMATIVO É UTILIZADO PELO SENADO NA FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DE DETERMINADOS TRIBUTOS ESTADUAIS? POR QUE O SENADO RECEBEU ESSA MISSÃO DO LEGISLADOR CONSTITUINTE?
11. PODE SER UTILIZADA LEI DELEGADA RELATIVAMENTE A ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS? POR QUE?
12. NO CAMPO TRIBUTÁRIO, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ, PODEMOS DIZER QUE O TRATADO OU A CONVENÇÃO INTERNACIONAL TEM FORÇA DE NORMA CONSTITUCIONAL? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
13. O QUE VEM A SER NORMA COMPLEMENTAR E EM QUE DISPOSITIVO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ELA ESTÁ PREVISTA?
14. O QUE VEM A SER COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA? PODE ELA SER DELEGADA? QUAL DISPOSITIVO E DE QUAL DIPLOMA LEGAL A DELEGAÇÃO É VEDADA OU PERMITIDA?
15. TENDO EM VISTA O ART. 11 E RESPECTIVO PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000, PODE-SE DIZER QUE O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PASSOU A SER OBRIGATÓRIO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
16. O QUE VEM A SER CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA? PODE ELA SER DELEGADA? EM QUE DIPLOMA LEGAL E EM QUAL DISPOSITIVO ESSA DELEGAÇÃO É PERMITIDA OU VETADA? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
17. COM POUCAS PALAVRAS E COM EXEMPLOS, MOSTRE A DIFERENÇA ENTRE FISCALIDADE, EXTRAFISCALIDADE E PARAFISCALIDADE.
18.POR QUE HÁ AUTORES QUE SUSTENTAM QUE O EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO NÃO TEM NATUREZA TRIBUTÁRIA? A RESPEITO DESSE ASSUNTO, QUAL O ENTENDIMENTO ATUALMENTE ADOTADO PELO STF? COM QUE FUNDAMENTO? EXPLIQUE A TESE, SEGUNDO A QUAL ELE NÃO TERIA NATUREZA TRIBUTÁRIA.
19. QUAL A DIFERENÇA ENTRE TRIBUTO VINCULADO E TRIBUTO NÃO VINCULADO? DÊ UM EXEMPLO DE CADA UM.
20. Fale sobre a competência tributária residual na atual Constituição da República Federativa do Brasil.
21. Por que os impostos da competência da União, arrolados no § 1º do art. 153 da Constituição da República, podem ter suas alíquotas alteradas pelo Poder Executivo, obedecidos limites e condições fixados em Lei?
22. Como se chama o fenômeno jurídico-constitucional gerado pela regra do inciso II do art. 154 da atual Constituição da República?
23. Segundo o STF, o IPVA incide sobre qualquer tipo de veículo automotor, ou não? Por qual motivo?
24. Por que a denominada contribuição confederativa, autorizada no art. 8º-IV da Constituição da República, não tem, segundo o STF, natureza tributária?
25. A que Órgão da República compete fixar as alíquotas mínimas do IPVA e as alíquotas máximas do ICD? Por meio de que tipo de diploma legal esse Órgão Republicano fixa essas alíquotas? E Por que esse Órgão foi o escolhido pelo Legislador?
26.O que diferencia o princípio da anualidade tributária e o princípio da anterioridade tributária?
27.Em que consiste o princípio da anterioridade do exercício? Em que diploma do direito positivo e em que dispositivos desse diploma ele está previsto?
28. Quais são os tributos que não se submetem ao princípio da anterioridade do exercício? E por qual motivo esses tributos não se submetem a esse princípio?
29. Quais são os tributos que não se submetem à anterioridade de 90(noventa)dias, instituída na Constituição da República pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003?
30. Em que consiste o princípio da progressividade tributária? Em que diploma do direito positivo ele se encontra previsto e em que dispositivos?
31. Segundo a Constituição da República, qual(ais)é(são)o(s) tributo(s)que se submete(m) obrigatoriamente ao princípio da progressividade tributária? Responda indicando o(s) respectivo(s)dispositivo(s)que trata(m) desse assunto.ma do direito positivo e em quais respectivos dispositivos ele se encontra previsto?
32. O IPTU pode ser submetido ao princípio da progressividade tributária? Como e em que circunstâncias? Responda dando a respectiva fundamentação constitucional e/ou legal.
33. O que diferencia o princípio da progressividade tributária do princípio da proporcionalidade tributária?
34. Segundo o STF, o princípio da progressividade tributária aplica-se a qualquer tributo? Explique. Dê um exemplo de um julgado do STF enfrentando essa questão.
35.Princípio do Não-Confisco: quando foi previsto pela primeira vez na Constituição do Brasil? Em que consiste? A sua aplicação já se encontra regulamentada em Lei Complementar de cunho Geral?
36. O que vem a ser o princípio da capacidade contributiva e como é que o Legislador ordinário o observa? Por que se diz que através desse princípio se personaliza ou se subjetiviza a tributação? O que o diferencia do princípio da capacidade econômica? A maioria da doutrina brasileira o identifica em que dispositivo da Constituição da República?
PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO,PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO
1. QUANDO É QUE SE DIZ, À LUZ DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, QUE ESTAMOS DIANTE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DIANTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
2. NO DIREITO TRIBUTÁRIO E À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF, QUANDO É QUE SE DIZ QUE NÃO MAIS FLUI PRAZO DE DECADÊNCIA PARA A FAZENDA PÚBLICA REALIZAR O LANÇAMENTO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
3. QUAIS SÃO OS DOIS PRINCIPAIS EFEITOS, APÓS A CONCRETIZAÇÃO DO LANÇAMENTO, NO QUE DIZ RESPEITO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO?
4. NA ÁREA FEDERAL, QUAL O PRAZO LEGAL PARA O CONTRIBUINTE IMPUGNAR O LANÇAMENTO? CASO NÃO HAJA IMPUGNAÇÃO, QUE EFEITO GERA NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO?
5. A PARTIR DE QUE MOMENTO SE INICIA A FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO?
6. POR QUE SE DIZ QUE A SUSPENSÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO, PREVISTA NO § 3º DO ART. 2º DA LEI Nº 6.830, DE 1980, É INCONSTITUCIONAL? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
7. A SIMPLES DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL INTERROMPE A FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
8. QUAL A DIFERENÇA ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO? EXPLIQUE E DÊ EXEMPLOS.
9. A FLUÊNCIA DO PRAZO DE DECADÊNCIA PODE SOFRER INTERRUPÇÃO? EXPLIQUE À LUZ DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E DO CÓDIGO CIVIL.
10. QUANDO O CONTRIBUINTE IMPUGNA O LANÇAMENTO, NA VIA ADMINISTRATIVA, A FAZENDA PÚBLICA PODE CONTINUAR COBRANDO O RESPECTIVO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL? POR QUE?
11. SE DETERMINADA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO – DRJ DECIDE CONTRA DETERMINADO CONTRIBUINTE, PARA QUE ÓRGÃO SUPERIOR ESTE PODE RECORRER? COMO É O NOME DO RECURSO? QUAL O PRAZO PARA RECORRER?
12. EXPLIQUE O QUE VEM A SER, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO RELATIVA AO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, “RECURSO DE OFÍCIO” E EM QUE CASOS ELE É OBRIGATÓRIO?
13. SEGUNDO A LEGISLAÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, O JULGADOR ADMINISTRATIVO PODE, NA SUA DECISÃO, DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDE DE LEI OU DE TRATADO INTERNACIONAL? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
14. QUANDO É QUE CABE O RECURSO ESPECIAL NA VIA ADMINISTRATIVA FEDERAL? EM QUE PRAZO? A QUE ÓRGÃO JULGADOR CABE APRECIÁ-LO E JULGÁ-LO? EXPLIQUE. FUNDAMENTE.
15. CABE “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO” NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO REGIDO PELO DECRETO Nº 70.235, DE 1972?
16.Feito o lançamento tributário, quais são os passos seguintes que a Fazenda Nacional toma até a propositura da ação de execução fiscal? Enquanto isso, que tipo de prazo está fluindo, prescrição ou decadência?
17. Proposta a ação de execução fiscal, o Juiz examina a documentação que instrui a petição inicial, pode mandar exibir o respectivo processo administrativo, depois defere mencionada petição e ordena a citação do Executado. Responda:
Qual o principal efeito desse despacho no que diz respeito ao crédito tributário?
Qual o prazo que o Executado, depois de citado, tem para pagar a dívida?
Qual o prazo que o Executado tem para interpor Embargos? A partir de quando ou de que fenômeno jurídico se inicia esse prazo?
18. Interpostos os Embargos, qual o prazo que a Fazenda Pública tem para a ele se contrapor? Qual o nome da peça de defesa da Fazenda Pública? Em que prazo? Aplica-se a esse prazo a regra do art.188 do CPC?
19. Imagine o Município do Recife propondo uma Execução Fiscal contra a União, cobrando crédito relativo a uma determinada taxa municipal, que não foi paga pela Executada e responda:
Com base em que dispositivo de Lei será a União citada? Por que?
Para interpor Embargos, a União é obrigada a garantir o juízo? Por que?
Se a União for vencida na ação de embargos, qual a forma pela qual o Município vai receber o valor da execução fiscal?
20. Quais Órgãos Administrativos podem emitir decisões que têm força executiva? Essas decisões necessitam de prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação de execução fiscal? Caso não necessite, a inscrição deve ser feita depois? Por que?
21. Comparece a atual redação do art. 736 do CPC com a redação do art. 16 da Lei nº 6.830, de 1980. Compare ambas com a Súmula Vinculante 28 do STF. Será que o Embargante não precisa mais garantir o juízo quando interpõe Embargos à Execução Fiscal, principalmente depois dessa Súmula?
22. Proposta a Execução Fiscal, interpostos os Embargos do Devedor, pode a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa que instrui a petição inicial da execução? Se puder, qualquer a base legal? O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito desse assunto(se já, indique qual o entendimento desse E. Tribnal).
23. A Fazenda Pública propõe uma ação de execução fiscal, de cunho tributário. No título executivo extrajudicial, consta o nome da pessoa jurídica executada e o nome do sócio-administrador. Inicialmente, a Fazenda Exequente pediu apenas a citação da pessoa jurídica. Constatou-se, posteriormente, que a pessoa jurídica foi encerrada irregularmente. Então a Fazenda Exequente pediu o redirecionamento da execução para o sócio-administrador. Pode? Qual a base legal? Se o E. Superior Tribunal de Justiça já tiver posicionamento a respeito desse assunto, indique e dele faça um resumo.
24. Compare a Lei nº 1.533, de 1951, e a Lei nº 12.016, de 2009, e indique pelo menos três novidades desta, que não se encontravam naquela, no que diz respeito ao Mandado de Segurança.
25. Quando é que cabe a impetração de mandado de segurança repressivo? E preventivo?
26. Quando é que se caracteriza o justo receio, no campo tributário, para possibilitar a impetração de um mandado de segurança? Quando isso ocorre, que tipo de mandado de segurança se impetra? Responda, dando, pelo menos, um exemplo.
27. Quando é que cabe recurso ordinário no processo relativo a mandado de segurança?
28. Concedida a segurança, segundo a Lei 12.016, de 2009, como é que o juízo dá ciência à Autoridade Impetrada e à Pessoa Jurídica à qual a Autoridade Impetrada encontra-se vinculada?
39. O Juízo originário para determinado mandado de segurança foi o Tribunal de Justiça de determinado Estado. O Relator indeferiu de plano a petição inicial, sob o fundamento de que não era caso a ser pleiteado em mandado de segurança. Cabe recurso contra essa decisão? Se couber, qual será o recurso?
30. No mandado de segurança, se o Juiz, na sentença, conceder a segurança,qual recurso poderá ser interposto? Por quem? Se interposto, quando é que o Juiz o receberá apenas no efeito devolutivo? E nos dois efeitos?
31. Quando é que o Juiz não pode conceder medida liminar no mandado de segurança?
32. Se uma Associação de Classe impetrar um mandado de segurança coletivo a favor dos seus Associados, terá que ter autorização destes? Por que? O que decidiu o STF a respeito desse assunto?
33. O Sindicato da categoria profissional de João impetrou um mandado de segurança coletivo, pleiteando uma determinada gratificação para todos os membros dessa categoria. No final, a sentença foi procedente, tendo sido concedida a segurança. João desconhecia a existência desse mandado de segurança coletivo e, antes do advento da mencionada sentença, impetrou um mandado de segurança individual, pleiteando a mesma gratificação. Posteriomente, João tomou conhecimento do mandado de segurança coletivo. Responda: a) o Juiz poderia indeferir de plano o mandado de segurança individual de João, alegando litispendência com o noticiado mandado de segurança coletivo? João poderá beneficiar-se daquele mandado de segurança coletivo? Responda, com a respectiva fundamenta legal.
34. A quais penalidades poderá ser submetida a Autoridade apontada como coatora, caso não cumpra decisão do Juiz, na qual, liminarmente, concede a segurança? Responda indicando o respectivo dispositivo legal.
35. Que tipos de Medida Cautelar Fiscal você identifica na Lei nº 8.397, de 06.01.1992? Responda indicando o respectivo dispositivo dessa Lei.
36. Quando é que a Fazenda Pública não poderá repetir o mesmo pedido, com o mesmo fundamento, de Medida Cautelar Fiscal? Responda indicado o respectivo fundamento legal.
37. Quais são os requisitos da petição inicial na Medida Cautelar Fiscal e quais as provas que devem instruí-la? Responda indicando o respectivo fundamento legal.
38. Quais são os efeitos da decretação da Medida Cautelar Fiscal, quando concedida contra uma pessoa jurídica? Responda indicando o fundamento legal.
39. Quando é que cessa a eficácia da Medida Cautelar Fiscal? Responda indicando o fundamento legal.
40. Se o Juiz de primeiro grau decretar, na sentença, a Medida Cautelar Fiscal, qual recurso pode ser interposto pelo Contribuinte? Em que prazo? Contado a partir de quando? Indique todos os fundamentos legais.
42. Se a execução fiscal judicial já estiver em andamento, pode a Fazenda Pública propor Medida Cautelar Fiscal? Por que? Se o puder, que tipo de Medida Cautelar será(preparatória ou incidental)? Responda indicando o respectivo fundamento legal?
43. Se a execução judicial já estiver no Tribunal, a Fazenda Pública pode propor Medida Cautelar Fiscal? Se positiva a resposta, a quem ela dirigirá sua petição inicial? Se positiva a resposta, que tipo de medida cautelar fiscal será(preparatória ou incidental)? Responda indicando o fundamento legal.
sábado, 12 de março de 2011
DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE ENTE PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO
Cicratiz nas costas de uma jovem, deixada por ferimento feito com arma branca(estilete), tendo por agente um aluno de um Instituto Federal de Ensino, quando a jovem fazia uma visita cultural à sede desse Instituto.
Na sentença, discute-se o atual prazo de prescrição a favor de Ente que tem natureza jurídica de direito público, a partir de quando se conta a fluência do prazo, a responsabilidade objetiva e a indenização pelo dano material e moral.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018864-95.2007.4.05.8300 – Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: M B C B
Adv.: S de S V – OAB/PE nº
Ré: ESCOLA AGROTECNICA FEDERAL DE PERNAMBUCO DE VITORIA DE SANTO ANTÃO
Procurador Federal
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011.
Sentença tipo A
Ementa: - DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. DANOS ESTÉTICO-MORAIS. INDENIZAÇÃO.
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MORTE DO SOLDADO EM QUARTEL. PRESCRIÇÃO. DECRETO-LEI 20.910/32. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. MORTE COMO CONSEQUÊNCIA DE ACIDENTE EM SERVIÇO. DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO A QUO. EFETIVA CONSTATAÇÃO DO ATO OU FATO QUE DEU ORIGEM. PAGAMENTO DE PENSÃO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA EXPRESSA DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO-OCORRÊNCIA. ENUNCIADO Nº 85 DA SÚMULA DO STJ. CUMULAÇÃO COM PENSÃO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. BIS IN IDEM.
Assim, mesmo que já tivesse fluído o prazo de três anos, como alegado pelo Instituto ora Réu, o que, como demonstrado, não aconteceu, tenho que não merece acolhida a exceção de prescrição.
Na sentença, discute-se o atual prazo de prescrição a favor de Ente que tem natureza jurídica de direito público, a partir de quando se conta a fluência do prazo, a responsabilidade objetiva e a indenização pelo dano material e moral.
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0018864-95.2007.4.05.8300 – Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: M B C B
Adv.: S de S V – OAB/PE nº
Ré: ESCOLA AGROTECNICA FEDERAL DE PERNAMBUCO DE VITORIA DE SANTO ANTÃO
Procurador Federal
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2011.
Sentença tipo A
Ementa: - DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. DANOS ESTÉTICO-MORAIS. INDENIZAÇÃO.
-A fluência do prazo de prescrição só se inicia a partir da violação de direito(art. 189 do Código Civil). O prazo de prescrição de direito, pleiteado perante pessoa jurídica de direito público, é de cinco anos(o art. 1º-C da Lei nº 9.494, de 1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001).
-Ferimento nas costas de jovem-mulher, deixando cicatriz de 290 mm, caracteriza dano estético-moral, passível de responsabilização do Estabelecimento de Ensino onde o dano ocorreu, pelo tratamento reparador e por indenização financeira por danos morais, em valor fixado pelo Juiz.
-Procedência parcial.
VISTOS ETC.
M B C B, qualificada na Inicial, ajuizou, em 11.10.2007, esta ação ordinária contra a ESCOLA AGROTECNICA FEDERAL DE PERNAMBUCO DE VITORIA DE SANTO ANTAO – EAFVSA, aduzindo, em síntese, que, em 14.10.2004, teria sido agredida por um aluno da escola Ré enquanto acompanhava os professores da mencionada escola para conhecer a sua estrutura; que ficou com uma deformidade permanente em função da cicatriz provocada pela agressão; que o aluno agressor teria tido sua fuga facilitada por um professor da Escola Ré; que a Escola Ré teria se empenhado para furtar-se à responsabilidade pelo dano causado. A Autora teceu comentários sobre a legislação aplicável à demanda. Colacionou julgados. Requereu: a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita; a citação da Escola Ré; oitiva de testemunhas; a procedência dos pedidos, para condenar a Ré ao pagamento do custeio da cirurgia plástica reparadora e indenização por danos morais, o qual pugnou que não fossem arbitradas em valor inferior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); a intimação do Ministério Público; a condenação da ré para pagamento das custas e honorários sucumbenciais. Fez protestos de estilo. Deu valor a causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com Procuração, Declaração de Pobreza e documentos de fls. 23/118.
À fl. 119, despacho deferindo os benefícios da justiça gratuita e determinando que a Parte esclarecesse o valor atribuído à causa, o que foi feito à fl. 122. Devidamente citada, a Ré apresentou Contestação às fls. 149/164, alegando, em síntese, que a Ré teria instaurado um procedimento Administrativo Disciplinar, que resultara na punição do aluno com a pena de expulsão, expulsão essa que não se concretizara porque o aluno pedira transferência da escola Ré; que houvera prestado assistência à vítima, ora Autora, conforme declaração assinada pela genitora desta; que a Autora espontaneamente se distanciara do grupo sob os cuidados dos professores da ESCOLA AGROTECNICA FEDERAL DE PERNAMBUCO DE VITORIA DE SANTO ANTAO e do COLEGIO NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS, mesmo tendo sido convidada a permanecer junto ao grupo; que a agressão teria ocorrido quando a visita já houvera terminado; que a escola Ré e a mãe do aluno agressor teriam prestado assistência à Autora e teriam custeado as despesas com medicamentos indicados pelo médico; que a Autora fora visitar a escola Ré para realizar uma pesquisa, sob monitoramento de duas professoras do Colégio Nossa Senhora das Graças e que no momento da visita haveria apenas um servidor administrativo para acompanhar a visita; que em nenhum momento a Ré agira com imprudência, negligência e/ou imperícia; que a pessoa jurídica, ente inanimado, não seria passível de dano moral. Teceu comentários sobre o quantum indenizatório. Ao final requereu o chamamento ao processo do COLEGIO NOSSA SENHORA DAS GRACAS para integrar a lide; a improcedência dos pedidos formulados pela Parte Autora ou, acaso não lograsse êxito na demanda, a condenação solidária do COLÉGIO NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS; a condenação ao pagamento dos consectários legais, inclusive quanto à parte que viesse a sucumbir; a produção de provas testemunhais e depoimento pessoal da autora. Pediu deferimento. Juntou documentos às fls. 165/199.
A parte Autora apresentou Réplica (fls. 205/207). Às fls. 208/209, decisão indeferindo o pedido de chamamento ao processo requerido pela Ré e determinando expedição de ofício ao diretor do Hospital das Clínicas, com solicitação de listagem de médicos com especialidade em cirurgia plástica, para fins de designação de perícia.Às fls. 215/215 vº, a Ré agravou na forma retida a decisão que indeferiu o pedido de chamamento ao processo.
À fl. 223, despacho intimando o Perito médico Dr. Antônio Carlos Corte Real Braga da nomeação e convocação para apresentar Laudo. Às fls.225/226 vº, a Ré atravessou petição nos autos requerendo que o processo fosse extinto com resolução de mérito com base no art. 269, IV, do CPC, em virtude da ação ter sido ajuizada mais de três anos após a ocorrência do fato causador do dano. Por oportuno, indicou assistente técnico e elaborou e formulou quesitos para a perícia.Às fls. 230/231, a Ré apresentou quesitos suplementares aos anteriormente elaborados.À fl. 234, ato ordinatório intimando as partes acerca da designação da Perícia, inclusive incumbindo-as de se comunicarem com os assistentes constituídos.Apesar de intimada através de seu advogado por fax (vide fls. 235/236), o Hospital das Clínicas enviou ofício informado o não comparecimento da pericianda.
À fl. 243, certidão informando que a Autora deixou decorrer o prazo sem se pronunciar acerca do seu não comparecimento para a Perícia técnica.
À fl. 244, intimou-se novamente o Perito a fim de que indicasse data, horário e local para realização da perícia e partes acerca da nova data da perícia, advertindo-se a Parte Autora que, caso tornasse a não comparecer a perícia, tal fato seria considerado em seu desfavor quando do julgamento do feito.À fl. 249, foi agendada nova perícia, cujo laudo consta, à fl. 262, contra-indicação à cirurgia plástica.À fl. 269, o Perito respondeu aos quesitos formulados pelas Partes e Assistentes.Intimadas as partes para se manifestarem sobre o laudo, a Parte Autora quedou-se silente, conforme certidão de fl. 272, enquanto a Ré pronunciou-se às fls. 273, requerendo o julgamento do mérito da demanda para julgá-lo totalmente improcedente, além de aduzir a prescrição da reparação dos danos causados.
É o relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Não diviso a necessidade de realização de prova em audiência, pelo que julgo este processo de acordo com as provas dos autos(inciso I do art. 330 do Código de Processo Civil).
Preliminar
Inicialmente, verifico que a presente ação foi proposta contra a ESCOLA AGROTÉCNICA FEDERAL DE VITÓRIA DE SANTO ANTÃO.
Ocorre que, a partir de 2008, quando foi instituída a Rede Federal de Educação Profissional, Científica e Tecnológica, da qual faz parte o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco (constituído por nove campi), referida Escola passou a denominar-se, então, Campus Vitória de Santo Antão do Instituto Federal de Pernambuco .
Ante tal situação, há de ser substituído o nome da parte ré ESCOLA AGROTÉCNICA FEDERAL DE PERNAMBUCO DE VITÓRIA DE SANTO ANTÃO por INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PERNAMBUCO – IFET/PE.
Exceção de Prescrição
O Instituto-réu, na petição de fls. 225-226-vº, levanta exceção de prescrição, alegando que os fatos ocorreram em 14.10.2004 e esta ação só fora ajuizada em 11.10.2007, por isso teria incidido a prescrição prevista no inciso V do § 3º do art. 206 do Código Civil, segundo o qual prescreve em três anos a pretensão de reparação civil.
Inicialmente, registro que o prazo prescricional não pode ser contado, no presente caso, a partir da data do fato(agressão sofrida pela ora Autora, dentro do estabelecimento de ensino do Réu), pois depois desse fato consta dos autos que o ora Réu custeou o tratamento médico da ora Autora, e o próprio ora Réu argumenta nesse sentido na sua defesa e comprova o pagamento do tratamento(v. documento de fl. 174 e final da folha 181, onde se encontra acostado o documento de fls. 181-182) de forma que até então não houvera violação do direito desta e a prescrição só se inicia depois que o direito é violado(art. 189 do Código Civil).
E o ora Réu não comprova, nos autos, a partir de que momento cessou o custeio do tratamento médico da ora Autora, de forma que se tem como momento do início do prazo da violação do direito à continuidade desse tratamento a data da propositura desta ação.
Dessa forma, não há que se falar em prescrição, ainda que se adote o prazo do inciso V do § 3º do art. 206 do Código Civil.
No entanto, tenho entendido que, quando no pólo passivo está uma pessoa jurídica de direito público, como o Instituto ora Réu, o prazo de prescrição não é regido por regras do Código Civil, porque há regras específicas para o caso.
A respeito desse assunto, nos autos do processo nº 2009.83.00.004758-5, Classe 29 -AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO), tive oportunidade de lançar a seguinte decisão:
“Recentemente, a 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Castro Meira, o qual, invocando a lição doutrinária de um procurador do Estado do Pernambuco, Prof. Leonardo José Carneiro da Cunha, e de um Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Prof. José dos Santos Carvalho Filho, concluiu que o art. 10 do Decreto nº 20.910, de 1932, autorizaria a aplicação de prazo prescricional inferior ao prazo de 5(cinco)anos fixado no art. 1º desse antigo diploma legal, desde que “constantes das leis e regulamentos”.
Extrai-se da ementa, transcrita em nota de rodapé abaixo, que o d. Ministro entendeu que a intenção do Legislador do referido Decreto teria sido de favorecer ao Fisco, possibilitando a redução do prazo, desde que previsto prazo menor em Lei ou Regulamento específico.
1.2) Data maxima venia, esse entendimento, visivelmente favorável à Fazenda Pública, não pode prevalecer, pelas razões que seguem.
1.2-1) Primeiro, o mencionado vetusto Decreto, no que diz respeito a prazo prescricional contra a Fazenda Pública, foi derrogado pela Medida Provisório a nº 2.180-35, de 2001, que introduziu o art. 1º-C na Lei nº 9.494, de 1997, com a seguinte redação: “Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.”.
Note-se que, mutatis mutandis, aquele velho Decreto de 1932, editado pelo então Ditador Getúlio Vargas, em pleno estado pré-revolucionário, onde o Chefe do Executivo tudo podia, não se diferencia muito da autoritária Medida Provisória, pela qual o atual Chefe do Executivo pode quase tudo.
E, se for levar em consideração a “intenção do legislador”, tem-se que a mais recente é a consignada na referida Medida Provisória, pois a força do Legislador Executivo de hoje é a mesma do daquela época.
Com essa nova regra, não mais prevalece nenhuma regra de prazo prescricional do referido antigo Decreto nº 20.910, de 1932, de forma que não está em vigor o seu invocado(pelo d. Ministro Relator e referidos doutrinadores fazendários)art. 10, que possibilitava a aplicação de outro prazo prescricional específico, que fosse menor.
Agora há um único e exclusivo prazo prescricional de crédito de particulares frente à Fazenda Pública, no campo das indenizações: 5(cinco)anos.
1.2-2) Por outro lado, mesmo que não existisse essa nova regra geral, data maxima venia, não se poderia aplicar a prazo prescricional administrativo, que tem regras específicas, a regra geral do Código Civil, aplicável a demandas entre particulares.
Talvez, forçando muito, se pudesse aplicar os prazos prescricionais do Código Civil, quando o Estado estivesse no pólo passivo da obrigação, apenas naqueles casos em que se diz que o Estado abandona suas vestes estatais e passa a ser um particular, como quando firma contratos de fins eminentemente econômicos, verbi gratia, compra de mercadorias de particulares; compra de serviços de particulares, etc;.
Mas, nunca numa relação entre Servidor e Estado, como no presente caso e no caso que foi objeto do mencionado v. acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça, onde se fez presente situação típica de direito administrativo.
1.2-3) Aliás, há inúmeros julgados do próprio E. Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário ao do julgado ora analisado.
O próprio Ministro Castro Meira cuidou de indicar um v. julgado dessa E. Corte, no qual constou ser pacífico o entendimento dessa E. Corte de que o prazo prescricional de ação de indenização contra a Fazenda Pública é de cinco anos(AgREsp 1.073.796/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 01.07.2009).
Encontro outros inúmeros julgados da Primeira Turma desse E. Tribunal, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO.
1. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que é de cinco anos o prazo prescricional da ação de indenização proposta contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ. 1ª Turma. AGA 200301938189. Rel.: Min. Denise Arruda. Julg. 22.maio.2004, u., pub. 02.ago.2004, DJ, p. 320)".
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MORTE DO SOLDADO EM QUARTEL. PRESCRIÇÃO. DECRETO-LEI 20.910/32. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A existência de resposta informal a correspondência particular enviada pela autora da ação indenizatória não pode ser considerada como indeferimento de pedido administrativo apto a configurar a suspensão do prazo prescricional, nos termos do parágrafo único do art. 4º do Decreto 20.910/32.
2. O entendimento pacífico desta Corte Superior é no sentido de que é de cinco anos o prazo prescricional da ação de indenização proposta contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do decreto 20.910/32.
3. Provimento do recurso especial.
(STJ. 1ª Turma. RESP 416428. Rel.: Min. Denise Arruda. Julg. 19.set.2006, u., pub. 09.out.2006, DJ, p. 00259)".
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. MORTE COMO CONSEQUÊNCIA DE ACIDENTE EM SERVIÇO. DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO A QUO. EFETIVA CONSTATAÇÃO DO ATO OU FATO QUE DEU ORIGEM. PAGAMENTO DE PENSÃO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA EXPRESSA DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO-OCORRÊNCIA. ENUNCIADO Nº 85 DA SÚMULA DO STJ. CUMULAÇÃO COM PENSÃO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. BIS IN IDEM.
I - O art. 1º do Decreto 20.910/32 fixa como termo inicial da prescrição qüinqüenal a data do ato ou fato que deu origem à ação de indenização contra a Fazenda Pública. A pretensão indenizatória, pelo clássico princípio da actio nata, surge quando constatada a lesão e suas conseqüências, fato que desencadeia a relação de causalidade e leva ao dever de indenizar.
II - O fato que a Autora alega como gerador do dever de indenizar (morte do cônjuge, como conseqüência do acidente em serviço, pela falta de condições de segurança na execução das atividades de pedreiro), ocorreu em 14.04.1975 (data do falecimento), tendo sido por ela constatado efetivamente na ocasião do próprio óbito, encontrando-se extinta a pretensão condenatória para a compensação dos danos morais, vez que já exaurido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 1 ° do Decreto n° 20.910/32. A ação foi proposta apenas em 16.06.1988, quando já decorridos mais de 13 (treze) anos da morte do servidor.
III - Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação, consoante o entendimento esposado no verbete n° 85 da súmula de jurisprudência do STJ.
IV- Depreende-se dos autos (documentação acostada, a fls. 32/33, anexa ao parecer do Ministério do Exército, fls. 28) que a Administração só tomou as providências necessárias ao enquadramento da pensão especial, introduzida pela Lei n° 6.782/80, a partir de agosto/85, sendo, portanto, devido o pagamento das parcelas compreendidas entre junho/83 e julho/85. Restam prescritas, assim, tão-somente as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
V-O pagamento de pensão, a título de danos materiais, cumulativamente com o pagamento de pensão especial, é completamente descabido, eis que o pagamento desta última exclui o daquela primeira. Ao efetuar o pagamento de pensão especial estatutária, a Administração já satisfaz o cumprimento da obrigação referente à prestação de alimentos à(s) pessoa(s) a quem o morto os devia. O pagamento de nova pensão, sob o mesmo fundamento, consistiria em verdadeiro bis in idem. Inexistindo a demonstração de qualquer prejuízo pecuniário por fundamento diverso ao da obrigação de alimentos, não há que se falar em pagamento de pensão a título de indenização por danos materiais.
VI- Apelo a que se dá parcial provimento, para julgar procedente em parte o pedido e condenar a União a proceder ao pagamento das diferenças nos proventos devidos a título de pensão especial, introduzida pela Lei n° 6.782/80, no período compreendido entre junho/83 e julho/85, com incidência de juros de mora no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, contabilizados estes últimos desde a citação.
(STJ. 1ª Turma. RESP 673576. Rel.: Min. José Delgado. Julg. 02.dez.2004. u., pub. 21.mar.2005, DJ, p. 00285).”.
Assim, mesmo que já tivesse fluído o prazo de três anos, como alegado pelo Instituto ora Réu, o que, como demonstrado, não aconteceu, tenho que não merece acolhida a exceção de prescrição.
A Quaestio
A Autora pretende que o Instituto ora Réu seja condenado a custear-lhe uma cirurgia reparadora de cicatriz no seu corpo, decorrente de golpe de arma branca que sofrera de um aluno desse Instituto, dentro do estabelecimento escolar desse Instituto, e também a indenizá-la moralmente, pagando-lhe quantia mínima de R$ 300.000,00.
Mérito da Causa
Do Ferimento
Resta incontroverso que a Autora sofreu um longo ferimento nas costas, por meio de arma branca, desferido por um Aluno do Instituto-réu, dentro de um dos seus estabelecimentos de ensino, situação essa que torna esse Instituto objetivamente responsável, conforme § 6º do art. 37 da Constituição da República, posto que lhe cabia a responsabilidade pela segurança do lugar, no qual a jovem Autora foi violentamente agredida.
Nesse particular, o referido Instituto confessa, na sua contestação, especificamente à fl. 161 dos autos, e no documento de fls. 181-182, acostado com a defesa, que no lugar, não obstante o grande número de crianças e jovens visitantes, todos ficaram sob a segurança de apenas uma pessoa. E, como se não bastasse, há fortes indícios de que uma Professora do Instituto-réu facilitou a fuga do Aluno agressor.
A responsabilidade civil enseja a configuração de três elementos essenciais à sua existência: o ato ilícito, a lesão e o nexo de causalidade entre partes.
Esses três elementos, sem dúvida, exsurgem dos autos, relativamente aos fatos que deram origem a este feito.
Da Cicatriz
A fotografia de fl. 23, não impugnada na defesa do Instituto ora Réu, comprova que foi longa e feia a cicatriz deixada pelo acima mencionado ferimento sofrido pela ora Autora, ferimento esse também atestado no documento médico-policial de fls. 192-196.
Extrai-se do laudo do Sr. Perito Judicial de fl. 262 e da sua complementação à fl. 269 que, embora a ora Autora tenha sido submetida a uma cirurgia que, na visão do Médico Perito Judicial, foi de boa qualidade, a Autora ficou com uma cicatriz “importante”(na linguagem do referido Sr. Perito Judicial). Com efeito, ao quesito “-Trata-se de uma cicatriz importante?”, formulada pela Procuradora do Instituto-réu, o Sr. Perito Judicial respondeu “sim” .
Essa mesma Procuradora apresentou o seguinte quesito: “A cicatriz compromete a estética?”, que recebeu a seguinte resposta do Sr. Perito Judicial: “Considerando a cicatriz, do ponto de vista da Cirurgia Plástica, de boa qualidade estética”.
Ainda respondendo ao terceiro quesito dessa Procuradora, feito nos seguintes termos: “A cicatriz é passível de reparação por cirurgia plástica?”, o Sr. Perito Judicial respondeu: “Na nossa avaliação não podemos garantir que, um novo procedimento cirúrgico neste local, necessariamente fará com que a nova cicatriz tenha uma forma estética melhor do que a atual”(sic).
Extrai-se dessas quase obscuras respostas que a Autora ficou com cicatriz, não obstante a boa qualidade da cirurgia plástica à qual fora submetida.
E, como o Sr. Perito Judicial, nem nenhuma das Partes, trouxe para os autos cópia do local do corpo da ora Autora onde houve o ferimento, após a cirurgia, é de se concluir que mencionada cicatriz, que ainda resta, mesmo que amenizada pela noticiada cirurgia plástica, tenha no mínimo o tamanho da horrível cicatriz comprovada na acima mencionada fotografia de fl. 23.
Se ainda há cicatriz, cabe única e exclusivamente à jovem Autora decidir se deve ou não submeter-se à nova ou novas cirurgias, bem como a algum tratamento com laser, e caso a Autora opte por se submeter a qualquer desses tratamentos, o Instituto-reu terá que se responsabilizar pelo(s) respectivo(s) pagamento(s), em face da sua acima demonstrada responsabilidade objetiva diante do caso.
Obviamente, o Instituto-réu pode e deve, em ação própria, buscar ressarcimento perante a família do jovem rapaz que agrediu a ora Autora, ou perante ele mesmo, caso tenha recursos próprios.
Do Dano Moral
Os fatos aconteceram em 14.10.2004, quando a Autora ainda era menor, em plena adolescência, fase delicada da vida de qualquer jovem, principalmente se do sexo feminino, quando o corpo ainda está passando por grandes transformações, causando preocupações fortes e ao mesmo tempo delicadas. Um mínimo defeito pode trazer ao ou à jovem, nessa idade, traumas para o resto da vida. Imagine-se então a longa cicatriz como a comprovada na fotografia de fl. 23, a qual, segundo a petição inicial e a Denúncia do processo-crime nº 243.2005.001027-0, proposta na comarca de Vitória de Santo Antão, mede 290 mm(duzentos e noventa milímetros).
Visível o dano físico-estético e, sem dúvida, também psicológico, impedindo a Autora de gozar de qualquer tipo de lazer, no qual tenha que colocar, por exemplo, um biquíni, ou praticar um esporte com esse tipo de roupa.
Imagine-se então o drama da jovem Autora quando necessitar tirar a roupa perante o seu futuro esposo.
Dano físico-estético dessa natureza caracteriza-se, segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, como dano moral.
Como se sabe, o dano moral é aquele que afeta a honra e a imagem da pessoa, causando desconforto e preocupação, sem, todavia, atingir diretamente o patrimônio jurídico avaliável economicamente. Mas o fato de não atingir um bem jurídico com valor econômico não pode significar a impossibilidade de indenização, pois, como dito, a própria Constituição da República impõe o ressarcimento do dano moral.
O montante da indenização há de ser suficiente para representar uma reparação financeira em face dos danos morais sofridos, possibilitando a esta, com o respectivo montante em dinheiro, buscar formas de lazer e/ou de crescimento cultural, que lhe amenizem os tormentos desse tipo de dano, bem como para punir o responsável pela indenização, além do cunho didático, no sentido de forçar este a adotar medidas suficientes para que casos iguais ou semelhantes não voltem a acontecer.
Diante disso, tenho que o valor da indenização montará em R$ 150.000,00(cento e cinquenta mil reais), corrigidos monetariamente a partir do dia seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal-CJF, e acrescidos de juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento)ao mês, contados da data da citação da execução desta sentença(art. 730 do Código de Processo Civil) ou da data de evento semelhante, caso esse dispositivo legal venha a ser alterado, incidentes, todavia, sobre o valor já monetariamente corrigido.
Honorários advocatícios
A Autora pediu, na petição inicial, que o valor da indenização por danos morais fosse, no mínimo, de R$ 300.000,00.
Extrai-se, acima, que referido valor está sendo fixado em R$ 150.000,00.
Neste particular, a sucumbência será recíproca.
Mas, quanto à outra parte do pedido, tratamento médico da ora Autora, a sucmbência do Instituto-réu foi plena, cabendo pois sua condenação em verba honorária quanto a essa parte do pedido. Mas não se sabe qual o valor que o tratamento vai alcançar. Assim, a verba honorária a que faz jus a Autora incidirá apenas sobre o valor do tratamento médico futuro, a ser apurado oportunamente,
Conclusão
Posto isso, julgo parcialmente procedente os pedidos desta ação e condeno o Instituto-réu a custear o tratamento médico da ora Autora, na forma acima preconizada, bem como a lhe pagar indenização por dano moral, no valor de R$ 150.000,00(cento e cinqüenta mil reais), com correção monetária e juros de mora, calculados da maneira acima indicada, e ainda em verba honorária, que, considerando o esforço e dedicação do d. Patrono da Autora, Dr. Severino de Souza Vasconcelos, arbitro em 15%(quinze por cento)do valor do futuro tratamento médico, a ser apurado na forma do art. 475-B do Código de Processo Civil, ou por outra forma que venha a ser fixada no momento processual próprio.
Outrossim, condeno o Instituto-réu ao pagamento dos honorários periciais, os quais, se já pagos por esta Justiça Federal, em face da situação de pobreza da ora Autora, devem ser depositados a favor desta, para uso no pagamento de outros Peritos Judiciais em causas de Autores pobres, na forma da Lei.
Providencia a Secretaria o pagamento dos honorários do Sr. Perito Judicial, caso ainda não tenham sido pagos.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
Antes da publicação desta Sentença, remetam-se os autos à Distribuição para retificar o termo de autuação, substituindo o nome da parte ré ESCOLA AGROTÉCNICA FEDERAL DE PERNAMBUCO DE VITÓRIA DE SANTO ANTÃO por INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PERNAMBUCO – IFET/PE.
P.R.I.
Recife, 03 de março de 2011.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
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