Por Francisco Alves dos Santos Júnior.
Segue uma sentença na qual se discute o problema da prescrição do fundo do direito da pretensão de um Servidor Público Federal. Retoma-se antiga jurisprudênica do Supremo Tribunal Federal, que foi relegada por um bom período pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual volta a aplicá-la, no que vem sendo seguido pelos Tribunais Regionais Federais.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0005638-16-18.2010.4.05.8300 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: M A DO N A
Adv.: Bo R P M - OAB/PE.......
Réu: UNIÃO
Advogado da União
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010
Sentença tipo .....
EMENTA: - ADMINISTRATIVO. REENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO.
Há muito o C. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, caso o ato administrativo que viola direito de Servidor Público não tenha sofrido nenhuma impugnação, judicial ou administrativa, dentro do prazo prescricional de cinco anos, finda por prescrever a pretensão relativa ao fundo do direito.
Acolhimento da exceção de prescrição.
Vistos etc.
M A DO N A, qualificado nos autos, ajuizou, em 23.04.2010, a presente “Ação Ordinária” contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que seria servidor público federal, lotado na Superintendência de Planejamento da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE, havendo sido redistribuído para o Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, em função da extinção da SUDENE; que teria sofrido discriminação quando da implementação do Plano de Classificação de Cargos da referida autarquia, eis que sue cargo, ao arrepio da lei, não teria sido transformado consoante a nova tabela; que a relação dos Técnicos de Planejamento, inclusive os aposentados, encaminhada pela SUDENE ao então Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento teria como objetivo incluir os servidores ali discriminados, mediante a transformação dos respectivos cargos, na carreira de Planejamento e Orçamento daquele Ministério; que a SUDENE teria solicitado, relativamente aos técnicos integrantes do seu quadro funcional, à Consultoria Jurídica do Departamento de Administração do Serviço Público – DASP parecer a respeito; que o art. 3º da Lei nº 6.257/75 não teria revogado os critérios gerais aplicáveis às categorias funcionais integrantes dos demais grupos; que a inclusão na categoria funcional, antes da habilitação em concurso, na forma do art. 2º da referida lei, dar-se-ia pelos servidores mencionados no art. 3º e mediante a transformação de outros cargos e funções inclusos na regra hospedada no art. 7º do Decreto nº 75.461/75. Requereu os benefícios da assistência judiciária. Alegou que, com a edição do Decreto nº 75.461/75, diante da materialização dos pressupostos estabelecidos nos referidos atos normativos, a aquisição do direito à transformação de seu cargo para “Técnico de Planejamento” e consequente acesso à carreira de Planejamento e Orçamento; que o Demandante, apesar de oriundo de categoria de nível universitário, não teria sido incluso na lista de habilitados ao cargo de Técnico de Planejamento do Grupo Planejamento, deixando de ser beneficiado pelo art. 10, § 1º, inciso III, da Lei nº 8.270, de 17.12.1991; que, sendo o Autor servidor público estatutário estável, restaria evidenciada a legitimidade do direito ora vindicado, impondo a transformação do seu cargo para o de Analista de Planejamento e Orçamento. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu: os benefícios da assistência judiciária; a citação da UNIÃO; a procedência dos pedidos, para enquadrar o Autor no Plano de Classificação de Cargos-PCC, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na categoria de Analista de Planejamento e Orçamento, com a consequente transformação do seu cargo para o cargo de Analista de Planejamento e Orçamento. Alternativamente, requereu a transformação do seu cargo para cargo harmônico com o Plano de Classificação de Cargos-PCC do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Sucessivamente, requereu a condenação da UNIÃO ao pagamento das vantagens pecuniárias não pagas a partir do qüinqüênio anterior à propositura da ação, assim como, a condenação da parte ré nos ônus da sucumbência. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 19/107).
Concedido o benefício da justiça gratuita (fl. 108).
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 113/130, arguindo, como prejudicial ao exame de mérito, a prescrição total da pretensão do Autor, requerendo seu reconhecimento, ou, em hipótese contrária, o reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que a possibilidade de ingresso na carreira mediante transformação de cargos teria sido conferida apenas em razão da primeira composição da carreira em 1973; que, todavia, em tal época, o Autor ainda não havia ingressado no serviço público federal; que o Autor não teria constado no rol de servidores relacionados nos anexos II e II-A, a que referia o art. 1º do Decreto nº 78.613, de 21.10.1976; que os enquadramentos/transformações teriam sido feitos pela SUDENE conforme a legislação vigente, configurando-se ato jurídico perfeito; que o Autor não preenchera os requisitos legais para ser transposto; que o art. 7º do Decreto nº 75.461, de 07.03.1975, não teria conferido o direito de transformação de cargos para a categoria funcional de técnico de planejamento, mas apenas uma possibilidade para tanto; que a integração em tal categoria seria pertinente às categorias de nível universitário “de interesse para o Sistema de Planejamento”; que a mencionada transformação estaria afeta à discricionariedade administrativa, só sendo viável se atendidas as disposições legais e a critério da Administração; que não caberia ao Judiciário, a pretexto da observância do princípio da isonomia, conceder o direito postulado pelo Autor; que os servidores públicos não teriam direito adquirido a regime jurídico; que o ordenamento jurídico não ofereceria abrigo à pretensão do Autor. Fez outros comentários. Invocou o entendimento insculpido na Súmula nº 339 do STF. Citou algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: o reconhecimento da prescrição do fundo de direito, ou, da prescrição quinquenal; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial; a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios e demais cominações legais. Protestou o de costume.
O Autor apresentou Réplica, às fls. 124/130, rebatendo os argumentos da Defesa e reiterando os termos da Inicial.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação.
O Autor impugna fato que teria ocorrido no ano de 1992, por meio do Ofício SUDENE-RE 00624/92 REF DRH 024/92, de 16.01.1992, cópia acostada às fls. 17-18 dos autos, ato esse que teria violado alegado de direito de correto enquadramento funcional do Autor, o que lhe teria causado prejuízos vencimentais.
O Autor tinha o prazo de cinco anos, a partir dessa alegada violação, para pleitear sua reparação(art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932), tendo no entanto ficado inerte.
Assim, considerando que o alegado direito de reenquadramento teria nascido em 16.01.1992 e tendo esta ação sido proposta em 26.04.2010(fl. 02), tem-se que, quando dessa propositura, a pretensão do ora Autor já tinha sido fulminada pela noticiada prescrição qüinqüenal.
Como as parcelas remuneratórias seriam meros acessórios daquele possível direito e se a pretensão ao gozo daquele direito se encontra fulminada pela prescrição, não há que se falar em aplicação das Súmulas 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, tampouco da Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, pois a pretensão relativa ao fundo do direito foi atingida pela prescrição.
Aliás, quando essa matéria era da competência do C. Supremo Tribunal Federal, as duas Turmas dessa Colenda Corte decidiram em tal sentido, cujas respectivas r. Decisões, mutatis mutandis, aplicam-se a este caso.
Eis a v. Decisão, unânime, da 1ª Turma dessa C. Corte, lançada em 06.05.1988:
“E M E N T A – Funcionário Público. Reenquadramento. Prescrição.
-Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito a reenquadramento determinado pela lei estadual 3.640, de 05.01.1978, não há dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova(e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não apenas às prestações mensais que deocrrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devedor.
-(...).
_(...).”
A 2ª Turma da mesma Colenda Corte, em v. Decisão de 02.09.1988, decidiu no mesmo sentido, verbis:
“EMENTA – Funcionalismo. Prescrição qüinqüenal. Requerida, em juízo, a vantagem funcional apenas após decorridos mais de cinco anos da data da legisla~ção na qual se funda o pedido, sem que o funcionário tenha, anteriormente, exercitado sua pretensão, cabe reconhecer a prescrição do próprio fundo do direito e não das prestações. Art. 1º, Decreto-lei nº 20.910/32. RE conhecido e provido.”.
A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em meados de 1990, decidiu nesse mesmo sentido quando julgou a AC 3.850-PE(89.05.10776-1), em 26.04.1990, tendo por Relator o Desembargador Federal Castro Meira, conforme Diário da Justiça da União, de 25.06.1990, Seção II, p. 13901-13902,
Mais recentemente, essa mesma Primeira Turma desse mesmo E. Tribunal, invocando julgado do E. Superior Tribunal de Justiça, manteve referido entendimento:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. ATO ÚNICO DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. - Com arrimo no artigo 557, parágrafo 1º, do CPC, verifica-se que o único recurso cabível, em face da decisão em tela, é o agravo. - Admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos contra decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, em observância aos princípios da economia processual e da fungibilidade. Precedente: STJ, Embargos Declaratórios no Agravo n.º 960941/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 08.04.2008, DJ de 28.04.2008. - Sem embargo do expendido, constata-se a ausência de omissão, obscuridade e contradição na decisão em tela. - A ação originária, ajuizada em 2004, pleiteava o reenquadramento dos autores por terem sido preteridos quando da transformação dos cargos semelhantes aos ocupados em Técnico de Planejamento, através do artigo 10, III, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.270/1991, Decreto n.º 71.353/1972 e Decreto n.º 75.461/1975, pelo encaminhamento do Ofício SUDENE-RE 000624/1992 REF DRH 0024/1992 ao Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento. - Em verdade, reconhece-se a prescrição do fundo de direito, posto haver um ato único da Administração responsável por negar a imediata inclusão dos autores na nova função. Agravo regimental não provido.(Negritei).
(AGAMS 20048300023283401, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, 14/07/2008)
Conclusão:
POSTO ISSO, acolho a exceção de prescrição do fundo do direito e dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil brasileiro).
P.R.I.
Recife, 31 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE
terça-feira, 31 de agosto de 2010
quarta-feira, 25 de agosto de 2010
TENTATIVA DE FALSA COLAÇÃO DE GRAU
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Segue decisão judicial, na qual se negou concessão liminar de segurança, para que uma aluna da UFPE participasse de colação de grau da sua turma, embora não tivesse concluído o curso, porque restavam pendentes algumas cadeiras. Constata-se, na petição inicial, que 73,33% dos alunos da turma estavam na mesma situação da Aluna-impetrante.
Na decisão, são feitas considerações de cunho jurídico-sociais.
Boa leitura!
JFPE - Fls. ______
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0009261-90.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.
Recife, 08/07/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
I. L. C. G., qualificada na petição inicial, embora não tenha ainda concluído o curso de Educação Física da UFPE, pretende colar grau, sob o argumento básico de que seria membro da Comissão de Formatura. Informa que do total de 60(sessenta)alunos da turma, 44(quarenta e quatro)não conseguirão colar grau pelo mesmo motivo e que no meio desses 44(quarenta e quatro)estão todos os membros da referida Comissão de Formatura. Alega que ao longo do curso vem contribuindo para um fundo de reserva, destinado aos gastos da festa de formatura, mesclada com a colação de grau, e que a Comissão de Formatura já teria contratado para a realização do evento a empresa denominada de Mira Eventos. Argumenta que fora informada, em 17.05.2010, pela Mira Eventos, que o cerimonial da UFPE só permitiria colar grau os alunos que preenchessem os requisitos legais, ou seja, que tivessem cumprido todos os créditos escolares e que os estudantes que não tivessem cumprido todos os créditos não poderiam, sequer, entrar no local do evento vestindo beca. Alega que a colação de grau seria uma cerimônia meramente simbólica. Informa que o evento simbólico(festa da formatura e colação de grau)ocorrerá no próximo dia 12.07.2010, mas que o ato de colação de grau propriamente dito só ocorreria individualmente, quando o aluno se dirigisse à Coordenação do Curso de Educação Física, assinasse alguns documentos e recebesse o respectivo certificado. Invoca o sociólogo DaMatta sobre a importância dos ritos sociais, informa que assinara termo perante a UFPE de que teria ciência de que o fato de participar da mencionada cerimônia não lhe acarretaria nenhum direito de colar grau efetivamente, fez outras alegações, invocou r. julgados de diversos Tribunais Regionais Federais e requereu, liminarmente, que este juízo determine que a Autoridde apontada como coatora seja obrigada a permitir que participe da solenidade de formatura e colação de grau.
Fundamentação
A Impetrante não diz, em nenhum momento, quantas cadeiras ainda faltam ser cumpridas para conclusão do curso. Diz, apenas que não conseguiu cumprir todas as disciplinas, pelos seguintes fatores: freqüentar, simultaneamente, dois cursos, embora tenha trancado o de Letras para dedicar-se ao de Educação Física; estrutura do curso, pela qual as disciplinas são interdependentes, de forma que reprovada em uma cadeira, por ser pré-requisito de outra, geraria atraso num efeito dominó.
Assusta-me que 73,33% dos alunos da turma da Autora, ou seja, 44 de uma turma de 60, estejam na sua mesma situação: não conseguiram cumprir todas as cadeiras do curso, no período próprio, ou seja, não terminaram o curso e querem, mesmo assim, participar da festa de formatura, como se formados estivessem, e ainda da solenidade pública de colação de grau, sob a alegação de que seria meramente simbólica.
Data maxima venia dos demais Magistrados de 1º e 2º grau, autores das r. decisões transcritas na petição inicial e que pensam como a ora Impetrante, tenho que o Judiciário não pode incentivar, como está incentivando, o relaxamento dos alunos de cursos superiores, no sentido de não cumprirem com os seus deveres estudantis, ou seja, não envidarem esforço para o mínimo exigido pela Universidade, que é tirar a nota mínima para aprovação e findarem todas as disciplinas, porque sabem que no final, mesmo ficando reprovados em uma ou mais disciplinas, conseguem obter uma decisão liminar que obriga o Sr. Reitor ou o Pró-Reitor Acadêmico a permitir que participem de uma farsa, enganando-se a si mesmos e enganando parentes e amigos que participam da solenidade de formatura. Formam-se, apenas formal e falsamente, sem o término do curso.
E mais grave ainda, no presente caso, é que 73,33% da Turma estão na mesma situação, numa clara demonstração dos efeitos das mencionadas decisões judiciais que, data maxima venia, dão respaldo a esse comportamento leniente, preguiçoso e desrespeitoso para com a sociedade, que banca os seus estudos em Universidades Públicas, e para os seus parentes e amigos que findam por participar de uma farsa.
Se são tantos os ainda não formados da Turma da ora Impetrante, que adiem as festividades para quando se formarem e arquem com as conseqüência sociais e financeiras do pouco cuidado que tiveram com o curso ao qual deveriam ter se dedicado com mais vigor.
Não podemos incentivar o jovem a querer ter vantagem sempre, ainda quando não mereça, sob pena de participarmos da formação de mentes homúnculas e semearmos a cultura do pouco esforço, da esperteza, da vadiagem, aumentando o grau de corrupção e desmando, tão lamentavelmente “normal” na nossa atualidade
Conclusão
Posto isso, nego a pretendida concessão liminar da segurança e determino que seja a Autoridade apontada como coatora notificada, para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 08.07.2010
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
OBSERVAÇÃO: A Impetrante não interpôs agravo de instrumento contra a decisão acima transcrita e, por isso, não participou da solenidade de colação de grau. Ante essa situação, a pedido da Autoridade apontada como coatora e do Representante do Ministério Público Federal, o feito foi extinto, sem apreciação do mérito, por perda superveniente do objeto, tendo a respectiva sentença sido dada no dia de hoje, 25.08.2010.
Segue decisão judicial, na qual se negou concessão liminar de segurança, para que uma aluna da UFPE participasse de colação de grau da sua turma, embora não tivesse concluído o curso, porque restavam pendentes algumas cadeiras. Constata-se, na petição inicial, que 73,33% dos alunos da turma estavam na mesma situação da Aluna-impetrante.
Na decisão, são feitas considerações de cunho jurídico-sociais.
Boa leitura!
JFPE - Fls. ______
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0009261-90.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.
Recife, 08/07/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
I. L. C. G., qualificada na petição inicial, embora não tenha ainda concluído o curso de Educação Física da UFPE, pretende colar grau, sob o argumento básico de que seria membro da Comissão de Formatura. Informa que do total de 60(sessenta)alunos da turma, 44(quarenta e quatro)não conseguirão colar grau pelo mesmo motivo e que no meio desses 44(quarenta e quatro)estão todos os membros da referida Comissão de Formatura. Alega que ao longo do curso vem contribuindo para um fundo de reserva, destinado aos gastos da festa de formatura, mesclada com a colação de grau, e que a Comissão de Formatura já teria contratado para a realização do evento a empresa denominada de Mira Eventos. Argumenta que fora informada, em 17.05.2010, pela Mira Eventos, que o cerimonial da UFPE só permitiria colar grau os alunos que preenchessem os requisitos legais, ou seja, que tivessem cumprido todos os créditos escolares e que os estudantes que não tivessem cumprido todos os créditos não poderiam, sequer, entrar no local do evento vestindo beca. Alega que a colação de grau seria uma cerimônia meramente simbólica. Informa que o evento simbólico(festa da formatura e colação de grau)ocorrerá no próximo dia 12.07.2010, mas que o ato de colação de grau propriamente dito só ocorreria individualmente, quando o aluno se dirigisse à Coordenação do Curso de Educação Física, assinasse alguns documentos e recebesse o respectivo certificado. Invoca o sociólogo DaMatta sobre a importância dos ritos sociais, informa que assinara termo perante a UFPE de que teria ciência de que o fato de participar da mencionada cerimônia não lhe acarretaria nenhum direito de colar grau efetivamente, fez outras alegações, invocou r. julgados de diversos Tribunais Regionais Federais e requereu, liminarmente, que este juízo determine que a Autoridde apontada como coatora seja obrigada a permitir que participe da solenidade de formatura e colação de grau.
Fundamentação
A Impetrante não diz, em nenhum momento, quantas cadeiras ainda faltam ser cumpridas para conclusão do curso. Diz, apenas que não conseguiu cumprir todas as disciplinas, pelos seguintes fatores: freqüentar, simultaneamente, dois cursos, embora tenha trancado o de Letras para dedicar-se ao de Educação Física; estrutura do curso, pela qual as disciplinas são interdependentes, de forma que reprovada em uma cadeira, por ser pré-requisito de outra, geraria atraso num efeito dominó.
Assusta-me que 73,33% dos alunos da turma da Autora, ou seja, 44 de uma turma de 60, estejam na sua mesma situação: não conseguiram cumprir todas as cadeiras do curso, no período próprio, ou seja, não terminaram o curso e querem, mesmo assim, participar da festa de formatura, como se formados estivessem, e ainda da solenidade pública de colação de grau, sob a alegação de que seria meramente simbólica.
Data maxima venia dos demais Magistrados de 1º e 2º grau, autores das r. decisões transcritas na petição inicial e que pensam como a ora Impetrante, tenho que o Judiciário não pode incentivar, como está incentivando, o relaxamento dos alunos de cursos superiores, no sentido de não cumprirem com os seus deveres estudantis, ou seja, não envidarem esforço para o mínimo exigido pela Universidade, que é tirar a nota mínima para aprovação e findarem todas as disciplinas, porque sabem que no final, mesmo ficando reprovados em uma ou mais disciplinas, conseguem obter uma decisão liminar que obriga o Sr. Reitor ou o Pró-Reitor Acadêmico a permitir que participem de uma farsa, enganando-se a si mesmos e enganando parentes e amigos que participam da solenidade de formatura. Formam-se, apenas formal e falsamente, sem o término do curso.
E mais grave ainda, no presente caso, é que 73,33% da Turma estão na mesma situação, numa clara demonstração dos efeitos das mencionadas decisões judiciais que, data maxima venia, dão respaldo a esse comportamento leniente, preguiçoso e desrespeitoso para com a sociedade, que banca os seus estudos em Universidades Públicas, e para os seus parentes e amigos que findam por participar de uma farsa.
Se são tantos os ainda não formados da Turma da ora Impetrante, que adiem as festividades para quando se formarem e arquem com as conseqüência sociais e financeiras do pouco cuidado que tiveram com o curso ao qual deveriam ter se dedicado com mais vigor.
Não podemos incentivar o jovem a querer ter vantagem sempre, ainda quando não mereça, sob pena de participarmos da formação de mentes homúnculas e semearmos a cultura do pouco esforço, da esperteza, da vadiagem, aumentando o grau de corrupção e desmando, tão lamentavelmente “normal” na nossa atualidade
Conclusão
Posto isso, nego a pretendida concessão liminar da segurança e determino que seja a Autoridade apontada como coatora notificada, para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 08.07.2010
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
OBSERVAÇÃO: A Impetrante não interpôs agravo de instrumento contra a decisão acima transcrita e, por isso, não participou da solenidade de colação de grau. Ante essa situação, a pedido da Autoridade apontada como coatora e do Representante do Ministério Público Federal, o feito foi extinto, sem apreciação do mérito, por perda superveniente do objeto, tendo a respectiva sentença sido dada no dia de hoje, 25.08.2010.
terça-feira, 17 de agosto de 2010
RESTOS A PAGAR - DESPESAS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES
Por Francisco Alves dos Santos Jr
Segue uma sentença na qual são discutidas as figuras de direito financeiro denominadas de "restos a pagar" e "despesas de exercícios anteriores".
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.009462-9 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE BELÉM DE MARIA – PE
Advogado: Ângelo Dimitre Bezerra Almeida da Silva, OAB-PE 016554
Réu: UNIÃO FEDERAL E OUTRO
Advogado da União: Maria Carolina Scheidegger Neves
Advogado da Caixa Econômica Federal: Antônio Henrique Freire Guerra, OAB-PE 012922
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A
Ementa:- DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. RESTOS A PAGAR. DÍVIDA DE EXERCÍCIO ANTERIOR.
A inclusão de dívidas da Fazenda Pública em restos a pagar, quando não pagas até 31 de dezembro do exercício subsequente, transformam-se em dívidas de exercícios anteriores e devem ser pagas, via dotação orçamentária específica, nos exercícios subseqüentes, observado o prazo da prescrição qüinqüenal.
Rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica.
Procedência.
Vistos etc.
O MUNICÍPIO DE BELÉM DE MARIA, devidamente qualificado na inicial, ajuizou, em 09.06.2009, esta ação, rito ordinário, contra a UNIÃO FEDERAL e contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Alegou, em suma, que teria firmado com a União, por intermédio do Ministério das Cidades, um contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, visando a pavimentação de diversas ruas do Município de Belém Maria, totalizando o valor de R$ 243.750,00 (duzentos e quarenta e três reais e setecentos e cinquenta reais); que tal avença foi publicada em 03.08.2006, com início de vigência em 27.07.2006 e término em 30.06.2009; que o convênio e questão teve a primeira (e única) liberação no valor de R$ 48.750,00 (quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais) em 27.12.2007; que diante da costumeira irregularidade do cronograma de repasses dos recursos pactuados com a União Federal via convênio, o Requerente foi executando o objeto do convênio e aguardando a liberação das parcelas para efetivo pagamento; que, atualmente, a execução do convênio teria chegado ao patamar de 41,27% do total pactuado, contudo, a liberação acima referida corresponde tão somente a 19,47% da integralidade do convênio; que o Município já teria cumprido com as obrigações originalmente pactuadas (R$ 13.396,28), visto que a parcela inicial do convênio fora de apenas R$ 48.750,00 (quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais). Sustentou, ainda, que o Município-Requerente comprovadamente de boa-fé e visando apenas imprimir agilidade na execução do convênio, teria executado grande parte do que foi originalmente pactuado (41,27% do total), todavia, sendo surpreendido por uma informação obtida junto à Caixa Econômica Federal, que as liberações do convênio sob comento estariam canceladas, em virtude da publicação do Decreto 6.625, de 31.10.2008; que, conforme disposição constante do aludido Decreto, somente seria possível o repasse dos recursos do convênio ora questionado até 31.02.2009 e, depois desta data, nada mais seria repassado; que o Município não poderia ser prejudicado pela inércia da União em repassar o que já fora pactuado; que, na hipótese de prosperar as disposições do Decreto 6.625, de 31.10.2008, as liberações das parcelas do convênio em questão, seriam definitivamente canceladas. Outrossim, justificou que o aludido convênio estaria fundamentado na Instrução Normativa STN 01/97; que, nos termos do art. 20, § 5º, da Instrução Normativa STN 01/97, a liberação das parcelas de um convênio somente poderão ser definitivamente suspensas em hipótese de rescisão, fato que não ocorrera no caso concreto; que a suspensão definitiva do repasse das parcelas do convênio firmado entre a parte autora e a União não estaria fundamentada nas disposições legais aplicáveis à matéria, sendo absolutamente unilateral e ilegal a conduta da parte ré. Invocou em seu favor o princípio do pacta sunt servanda e afirmou que estariam presentes os requisitos para a concessão de antecipação de tutela. Requereu: a) a concessão de tutela antecipada no sentido de ser determinada a liberação das parcelas remanescentes do contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, determinando a manutenção do empenho deste convênio pelo Governo Federal, e, ainda, obrigando a Caixa Econômica Federal a efetuar o repasse das referidas parcelas, observadas às disposições do convênio ora discutido. Outrossim, requereu a prorrogação do convênio para o dia 31.12.2009, tempo hábil para a sua execução, com a respectiva cientificação das Requeridas, na forma preconizada no art. 172, § 2º, do CPC; b) a aplicação de multa pecuniária diária não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em caso de descumprimento do provimento antecipado da tutela, sem prejuízo de outras sanções de ordem penal; c) a procedência dos pedidos confirmando a tutela antecipada, com a liberação total das parcelas do contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, bem como sua prorrogação de vigência até 31.12.2009, condenando as Requeridas ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, à razão de 20% sobre o valor da causa; d) a citação das Rés. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa. Pediu deferimento. Inicial instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 10-105.
Determinou-se a citação da parte ré e sua intimação para manifestação sobre o pedido de tutela antecipada, à fl. 106.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, ao se manifestar sobre o pedido de antecipação de tutela, às fls. 111-113, alegou que teria funcionado tão somente como intermediária na liberação dos valores objeto do contrato disponibilizados, ou não, pela União; que, portanto, não teria qualquer responsabilidade sobre eventual ausência de recursos a serem liberados; que a Caixa não poderia liberar valores que não lhe foram repassados; que, sendo assim, não se poderia conceder a liminar pleiteada, pugnando, ao final, pela negação da liminar requestada.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou Contestação, às fls. 118-121, aduzindo a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mérito sustentou que teria funcionado tão somente como intermediária na liberação dos valores objeto do contrato disponibilizados, ou não, pela União; que, portanto, não teria qualquer responsabilidade sobre eventual ausência de recursos a serem liberados; que a Caixa não poderia liberar valores que não lhe foram repassados. Requereu a total improcedência dos pedidos, condenando-se a parte autora ao pagamento das despesas processuais, custas judiciais e honorários advocatícios no percentual máximo permitido em lei. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Cópia de instrumento de procuração acostada à fl. 122.
A UNIÃO, às fls. 126-138, requereu o indeferimento do pedido de antecipação de tutela.
Decisão fundamentada rejeitando a preliminar de defesa da União de extinção do processo, em julgamento de mérito, sob o argumento de que o noticiado convênio estaria extinto; foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal – CEF, sendo excluída do pólo passivo da demanda, condenando-se o Município ao pagamento de verba honorária arbitradas em R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais); restou indeferido o pedido de antecipação de tutela (fls. 141-142).
A UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 144-152, sustentando que a municipalidade teria firmado em 2006 contrato de repasse com a Caixa Econômica Federal, mandatária da União, para realização de transferências voluntárias visando o recebimento de recursos públicos federais; que conforme reconhecido na própria inicial, o Decreto nº 6.625/2008 teria prorrogado, até 31.03.2009, o prazo de validade dos restos a pagar não processados, inscritos nos exercícios financeiros de 2005 e 2006; que a partir daquela data fora suprimida do orçamento geral da União a dotação específica para execução da despesa, não havendo, desse modo, como liberar quantia não mais prevista, em homenagem ao princípio da universalidade, de que trata o art. 165, § 5º, da Constituição da República, segundo o qual todas as receitas e despesas devem estar previstas em lei orçamentária; que os empenhos que asseguravam a execução de despesas a título de transferência voluntária relativamente aos convênios celebrados com a União/CEF em 2005 e 2006 estariam cancelados desde 31.03.2009, tornando inviável a realização dos repasses; que a jurisprudência seria firme no sentido de negar a liberação de valores sem a devida dotação orçamentária, sobretudo quando o Autor não comprovou que estaria apto à restaurar os termos da avença; que, assim, o pedido do Autor seria juridicamente impossível, pois, não haveria lastro no orçamento da União para o presente exercício; que o contrato de repasse nº 199.002-07/2006 teria expirado em 30.06.2009, consoante admitido na exordial, deixando, por isso de ter existência jurídica; que além da ausência de previsão orçamentária para a realização dos repasses, o próprio convênio não mais subsiste, impondo-se o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido; que conforme informações fornecidas pela Ministério das Cidades, por meio do Ofício nº 6741/2009/CONJUR/MCIDADES, seria possível afirmar que o contrato de repasse em tela só fora alcançado pelo Decreto nº 6.625/2008 por desídia do próprio Município autor; que a efetividade das políticas públicas sob gestão do Ministério das Cidades se dá mediante o repasse de recursos financeiros aos demais entes federados; que na espécie dos autos teria sido realizada transferência voluntária com arrimo no art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal; que o repasse de recursos, portanto, fora objeto de contrato de repasse nº 199.002-07/2006, formalizado pelo Município de Belém de Maria – PE e a Caixa Econômica Federal, na qualidade de mandatária da União, em 27.07.2006; que fora informada pela CEF que o atraso no início das obras deveu-se a falhas no projeto apresentado pelo Município; que o documento expedido pela CEF ao Autor, anexado à Contestação, atestaria que o projeto técnico da obra apresentava pendências, algumas relacionadas ao procedimento licitatório deflagrado pela municipalidade; que apenas em 04.07.2008, quase dois anos após a formalização do contrato de repasse, o Autor teria saneado os vícios que impediam a aprovação do projeto, tendo sido então autorizado o início das obras, condicionado, no entanto, ao atendimento das diligências complementares requeridas pela CEF; que a responsabilidade pelo atraso na execução do contrato de repasse deveria ser imputada exclusivamente ao Município de Belém de Maria e, como consequência do descumprimento do cronograma originalmente avençado, o contrato de repasse foi alcançado pelo Decreto nº 6.625/2008, que determinou o cancelamento, em 31.03.2009, dos empenhos referentes às despesas inscritas em restos a pagar dos exercícios de 2005 e 2006. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência do pedido formulado na inicial, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC; a denegação do pedido de condenação da União ao pagamento de custas processuais, por expressa vedação legal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996), sendo, de outra parte, o Autor condenado em ônus de sucumbência. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com cópia de documentos, às fls. 153-164.
Cartas Precatórias juntadas às fls. 167-172 e 181-188.
Certificado o transcurso do prazo sem que a parte autora houvesse se manifestado sobre a Contestação, à fl. 189.
Determinada a conclusão para julgamento, vieram os autos conclusos para sentença (fl. 191).
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
FUNDAMENTAÇÃO
Não merece acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, em face do consignado na fundamentação da decisão de fls. 141-142, à qual me reporto como se aqui estivesse transcrita, posto que já transitou em julgado.
O não pagamento ao Município-autor por parte da União das parcelas que ainda restavam do noticiado convênio e que foram incluídas como restos a pagar no Decreto nº 6.625, de 31.10.2008, como não foram pagos até o dia 31 de dezembro do exercício subseqüente, transformaram-se automaticamente em despesas de exercício anteriores(art. 37 da Lei nº 4.320, de 1964, e arts. 22 e 69 do Decreto nº 93.872, de 23.12.1986).
Esse tipo de dívida não é eliminado, como parece querer a União, quando o credor cumpre sua obrigação, conforme consta desses dispositivos da legislação orgânica orçamentária.
A União teria que ter colocado na Lei do seu orçamento anual, de algum dos exercícios subseqüentes ao final do prazo para o pagmento dos restos a pagar, dotação específica para honrar essa dívida para com o Município-autor, até mesmo porque não houve prescrição desse crédito, e é isso que determina o final do referido art. 37 da Lei nº 4.320, de 1964, a qual, como se sabe, fixa as normas gerais de direito financeiro(§ 1º do art. 24 da Constituição da República)e tem atualmente status material de Lei Complementar, porque como tal foi recepcionada pelos art. 153 e § 9º do art. 165 da Constituição da República.
A União ficaria desobrigada desse encargo apenas se o Município-autor não tivesse cumprido com suas obrigações contratuais e isso, conforme consignado na decisão de fls. 141-142, seria apurado em perícia.
Mas constato a desnecessidade dessa perícia, porque a própria União confessou, na sua contestação, que, embora com atraso, o Município ora Autor apresentou o projeto da obra com as correções exigidas pela Caixa Econômica Federal-CEF.
E as obras só não foram finalizadas por falta do repasse das parcelas devidas pela União.
Nessa situação, a União encontra-se obrigada a repassar as parcelas que faltam para o Município ora Autor, com atualização monetária incidente a partir de 01.01.2009, exercício financeiro este correspondente ao exercício financeiro seguinte àquele em que o Município-autor apresentou o projeto final à Caixa Econômica Federal-CEF, conforme consta da própria defesa da União.
Conclusão
Posto isso, rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, levantada na defesa da União, julgo procedentes os pedidos desta ação e condeno a União a repassar para o Município ora Autor o valor restante previsto no contrato em questão, legalmente considerado como “despesa de exercícios anteriores”, valor esse a ser apurado, na fase de execução desta sentença, na forma preconizada no art. 475-B do Código de Processo Civil, com atualização monetária pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o Município-autor apresentou o projeto final à Caixa Econômica Federal-CEF, ou seja, a partir de 01.01.2009, e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do CPC)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sendo que, após a vigência da Lei nº 11.960, de 2009, a atualização será de acordo com o nela consignado.
Outrossim, condeno a União em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor devido, que venha a ser apurado.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 17 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
Segue uma sentença na qual são discutidas as figuras de direito financeiro denominadas de "restos a pagar" e "despesas de exercícios anteriores".
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.009462-9 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE BELÉM DE MARIA – PE
Advogado: Ângelo Dimitre Bezerra Almeida da Silva, OAB-PE 016554
Réu: UNIÃO FEDERAL E OUTRO
Advogado da União: Maria Carolina Scheidegger Neves
Advogado da Caixa Econômica Federal: Antônio Henrique Freire Guerra, OAB-PE 012922
Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A
Ementa:- DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. RESTOS A PAGAR. DÍVIDA DE EXERCÍCIO ANTERIOR.
A inclusão de dívidas da Fazenda Pública em restos a pagar, quando não pagas até 31 de dezembro do exercício subsequente, transformam-se em dívidas de exercícios anteriores e devem ser pagas, via dotação orçamentária específica, nos exercícios subseqüentes, observado o prazo da prescrição qüinqüenal.
Rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica.
Procedência.
Vistos etc.
O MUNICÍPIO DE BELÉM DE MARIA, devidamente qualificado na inicial, ajuizou, em 09.06.2009, esta ação, rito ordinário, contra a UNIÃO FEDERAL e contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Alegou, em suma, que teria firmado com a União, por intermédio do Ministério das Cidades, um contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, visando a pavimentação de diversas ruas do Município de Belém Maria, totalizando o valor de R$ 243.750,00 (duzentos e quarenta e três reais e setecentos e cinquenta reais); que tal avença foi publicada em 03.08.2006, com início de vigência em 27.07.2006 e término em 30.06.2009; que o convênio e questão teve a primeira (e única) liberação no valor de R$ 48.750,00 (quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais) em 27.12.2007; que diante da costumeira irregularidade do cronograma de repasses dos recursos pactuados com a União Federal via convênio, o Requerente foi executando o objeto do convênio e aguardando a liberação das parcelas para efetivo pagamento; que, atualmente, a execução do convênio teria chegado ao patamar de 41,27% do total pactuado, contudo, a liberação acima referida corresponde tão somente a 19,47% da integralidade do convênio; que o Município já teria cumprido com as obrigações originalmente pactuadas (R$ 13.396,28), visto que a parcela inicial do convênio fora de apenas R$ 48.750,00 (quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais). Sustentou, ainda, que o Município-Requerente comprovadamente de boa-fé e visando apenas imprimir agilidade na execução do convênio, teria executado grande parte do que foi originalmente pactuado (41,27% do total), todavia, sendo surpreendido por uma informação obtida junto à Caixa Econômica Federal, que as liberações do convênio sob comento estariam canceladas, em virtude da publicação do Decreto 6.625, de 31.10.2008; que, conforme disposição constante do aludido Decreto, somente seria possível o repasse dos recursos do convênio ora questionado até 31.02.2009 e, depois desta data, nada mais seria repassado; que o Município não poderia ser prejudicado pela inércia da União em repassar o que já fora pactuado; que, na hipótese de prosperar as disposições do Decreto 6.625, de 31.10.2008, as liberações das parcelas do convênio em questão, seriam definitivamente canceladas. Outrossim, justificou que o aludido convênio estaria fundamentado na Instrução Normativa STN 01/97; que, nos termos do art. 20, § 5º, da Instrução Normativa STN 01/97, a liberação das parcelas de um convênio somente poderão ser definitivamente suspensas em hipótese de rescisão, fato que não ocorrera no caso concreto; que a suspensão definitiva do repasse das parcelas do convênio firmado entre a parte autora e a União não estaria fundamentada nas disposições legais aplicáveis à matéria, sendo absolutamente unilateral e ilegal a conduta da parte ré. Invocou em seu favor o princípio do pacta sunt servanda e afirmou que estariam presentes os requisitos para a concessão de antecipação de tutela. Requereu: a) a concessão de tutela antecipada no sentido de ser determinada a liberação das parcelas remanescentes do contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, determinando a manutenção do empenho deste convênio pelo Governo Federal, e, ainda, obrigando a Caixa Econômica Federal a efetuar o repasse das referidas parcelas, observadas às disposições do convênio ora discutido. Outrossim, requereu a prorrogação do convênio para o dia 31.12.2009, tempo hábil para a sua execução, com a respectiva cientificação das Requeridas, na forma preconizada no art. 172, § 2º, do CPC; b) a aplicação de multa pecuniária diária não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em caso de descumprimento do provimento antecipado da tutela, sem prejuízo de outras sanções de ordem penal; c) a procedência dos pedidos confirmando a tutela antecipada, com a liberação total das parcelas do contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, bem como sua prorrogação de vigência até 31.12.2009, condenando as Requeridas ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, à razão de 20% sobre o valor da causa; d) a citação das Rés. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa. Pediu deferimento. Inicial instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 10-105.
Determinou-se a citação da parte ré e sua intimação para manifestação sobre o pedido de tutela antecipada, à fl. 106.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, ao se manifestar sobre o pedido de antecipação de tutela, às fls. 111-113, alegou que teria funcionado tão somente como intermediária na liberação dos valores objeto do contrato disponibilizados, ou não, pela União; que, portanto, não teria qualquer responsabilidade sobre eventual ausência de recursos a serem liberados; que a Caixa não poderia liberar valores que não lhe foram repassados; que, sendo assim, não se poderia conceder a liminar pleiteada, pugnando, ao final, pela negação da liminar requestada.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou Contestação, às fls. 118-121, aduzindo a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mérito sustentou que teria funcionado tão somente como intermediária na liberação dos valores objeto do contrato disponibilizados, ou não, pela União; que, portanto, não teria qualquer responsabilidade sobre eventual ausência de recursos a serem liberados; que a Caixa não poderia liberar valores que não lhe foram repassados. Requereu a total improcedência dos pedidos, condenando-se a parte autora ao pagamento das despesas processuais, custas judiciais e honorários advocatícios no percentual máximo permitido em lei. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Cópia de instrumento de procuração acostada à fl. 122.
A UNIÃO, às fls. 126-138, requereu o indeferimento do pedido de antecipação de tutela.
Decisão fundamentada rejeitando a preliminar de defesa da União de extinção do processo, em julgamento de mérito, sob o argumento de que o noticiado convênio estaria extinto; foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal – CEF, sendo excluída do pólo passivo da demanda, condenando-se o Município ao pagamento de verba honorária arbitradas em R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais); restou indeferido o pedido de antecipação de tutela (fls. 141-142).
A UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 144-152, sustentando que a municipalidade teria firmado em 2006 contrato de repasse com a Caixa Econômica Federal, mandatária da União, para realização de transferências voluntárias visando o recebimento de recursos públicos federais; que conforme reconhecido na própria inicial, o Decreto nº 6.625/2008 teria prorrogado, até 31.03.2009, o prazo de validade dos restos a pagar não processados, inscritos nos exercícios financeiros de 2005 e 2006; que a partir daquela data fora suprimida do orçamento geral da União a dotação específica para execução da despesa, não havendo, desse modo, como liberar quantia não mais prevista, em homenagem ao princípio da universalidade, de que trata o art. 165, § 5º, da Constituição da República, segundo o qual todas as receitas e despesas devem estar previstas em lei orçamentária; que os empenhos que asseguravam a execução de despesas a título de transferência voluntária relativamente aos convênios celebrados com a União/CEF em 2005 e 2006 estariam cancelados desde 31.03.2009, tornando inviável a realização dos repasses; que a jurisprudência seria firme no sentido de negar a liberação de valores sem a devida dotação orçamentária, sobretudo quando o Autor não comprovou que estaria apto à restaurar os termos da avença; que, assim, o pedido do Autor seria juridicamente impossível, pois, não haveria lastro no orçamento da União para o presente exercício; que o contrato de repasse nº 199.002-07/2006 teria expirado em 30.06.2009, consoante admitido na exordial, deixando, por isso de ter existência jurídica; que além da ausência de previsão orçamentária para a realização dos repasses, o próprio convênio não mais subsiste, impondo-se o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido; que conforme informações fornecidas pela Ministério das Cidades, por meio do Ofício nº 6741/2009/CONJUR/MCIDADES, seria possível afirmar que o contrato de repasse em tela só fora alcançado pelo Decreto nº 6.625/2008 por desídia do próprio Município autor; que a efetividade das políticas públicas sob gestão do Ministério das Cidades se dá mediante o repasse de recursos financeiros aos demais entes federados; que na espécie dos autos teria sido realizada transferência voluntária com arrimo no art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal; que o repasse de recursos, portanto, fora objeto de contrato de repasse nº 199.002-07/2006, formalizado pelo Município de Belém de Maria – PE e a Caixa Econômica Federal, na qualidade de mandatária da União, em 27.07.2006; que fora informada pela CEF que o atraso no início das obras deveu-se a falhas no projeto apresentado pelo Município; que o documento expedido pela CEF ao Autor, anexado à Contestação, atestaria que o projeto técnico da obra apresentava pendências, algumas relacionadas ao procedimento licitatório deflagrado pela municipalidade; que apenas em 04.07.2008, quase dois anos após a formalização do contrato de repasse, o Autor teria saneado os vícios que impediam a aprovação do projeto, tendo sido então autorizado o início das obras, condicionado, no entanto, ao atendimento das diligências complementares requeridas pela CEF; que a responsabilidade pelo atraso na execução do contrato de repasse deveria ser imputada exclusivamente ao Município de Belém de Maria e, como consequência do descumprimento do cronograma originalmente avençado, o contrato de repasse foi alcançado pelo Decreto nº 6.625/2008, que determinou o cancelamento, em 31.03.2009, dos empenhos referentes às despesas inscritas em restos a pagar dos exercícios de 2005 e 2006. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência do pedido formulado na inicial, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC; a denegação do pedido de condenação da União ao pagamento de custas processuais, por expressa vedação legal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996), sendo, de outra parte, o Autor condenado em ônus de sucumbência. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com cópia de documentos, às fls. 153-164.
Cartas Precatórias juntadas às fls. 167-172 e 181-188.
Certificado o transcurso do prazo sem que a parte autora houvesse se manifestado sobre a Contestação, à fl. 189.
Determinada a conclusão para julgamento, vieram os autos conclusos para sentença (fl. 191).
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
FUNDAMENTAÇÃO
Não merece acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, em face do consignado na fundamentação da decisão de fls. 141-142, à qual me reporto como se aqui estivesse transcrita, posto que já transitou em julgado.
O não pagamento ao Município-autor por parte da União das parcelas que ainda restavam do noticiado convênio e que foram incluídas como restos a pagar no Decreto nº 6.625, de 31.10.2008, como não foram pagos até o dia 31 de dezembro do exercício subseqüente, transformaram-se automaticamente em despesas de exercício anteriores(art. 37 da Lei nº 4.320, de 1964, e arts. 22 e 69 do Decreto nº 93.872, de 23.12.1986).
Esse tipo de dívida não é eliminado, como parece querer a União, quando o credor cumpre sua obrigação, conforme consta desses dispositivos da legislação orgânica orçamentária.
A União teria que ter colocado na Lei do seu orçamento anual, de algum dos exercícios subseqüentes ao final do prazo para o pagmento dos restos a pagar, dotação específica para honrar essa dívida para com o Município-autor, até mesmo porque não houve prescrição desse crédito, e é isso que determina o final do referido art. 37 da Lei nº 4.320, de 1964, a qual, como se sabe, fixa as normas gerais de direito financeiro(§ 1º do art. 24 da Constituição da República)e tem atualmente status material de Lei Complementar, porque como tal foi recepcionada pelos art. 153 e § 9º do art. 165 da Constituição da República.
A União ficaria desobrigada desse encargo apenas se o Município-autor não tivesse cumprido com suas obrigações contratuais e isso, conforme consignado na decisão de fls. 141-142, seria apurado em perícia.
Mas constato a desnecessidade dessa perícia, porque a própria União confessou, na sua contestação, que, embora com atraso, o Município ora Autor apresentou o projeto da obra com as correções exigidas pela Caixa Econômica Federal-CEF.
E as obras só não foram finalizadas por falta do repasse das parcelas devidas pela União.
Nessa situação, a União encontra-se obrigada a repassar as parcelas que faltam para o Município ora Autor, com atualização monetária incidente a partir de 01.01.2009, exercício financeiro este correspondente ao exercício financeiro seguinte àquele em que o Município-autor apresentou o projeto final à Caixa Econômica Federal-CEF, conforme consta da própria defesa da União.
Conclusão
Posto isso, rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, levantada na defesa da União, julgo procedentes os pedidos desta ação e condeno a União a repassar para o Município ora Autor o valor restante previsto no contrato em questão, legalmente considerado como “despesa de exercícios anteriores”, valor esse a ser apurado, na fase de execução desta sentença, na forma preconizada no art. 475-B do Código de Processo Civil, com atualização monetária pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o Município-autor apresentou o projeto final à Caixa Econômica Federal-CEF, ou seja, a partir de 01.01.2009, e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do CPC)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sendo que, após a vigência da Lei nº 11.960, de 2009, a atualização será de acordo com o nela consignado.
Outrossim, condeno a União em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor devido, que venha a ser apurado.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 17 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE
sexta-feira, 13 de agosto de 2010
FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO DA FAZENDA PÚBLICA.
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública: Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa
O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal, exceto quanto às decisões dos Tribunais de Conta e do Conselho Administrativo de Defesa Economica(v. subtópicos seguintes), obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.
Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:
“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.
E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:
“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.
Temos então que todo crédito da Fazenda Pública(e não apenas o tributário), com as duas exceções inicialmente apontadas, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.
Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, na forma preconizada na Lei nº 6.830, de 1980, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??
Desnecessidade de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA
Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial. Obviamente, aplicam-se também as regras do Código de Processo Civil, uma vez que nas duas últimas referidas Leis o Legislador teve uma preocupação maior com a parte formal da decisão do Tribunal de Contas da União,parte essa aplicável apenas aos créditos Federais.
A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.
Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, ainda que após a propositura da ação de execução fiscal, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.
I. 2) Decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE
A Lei nº8.844, de 11.06.1994, transformou o CADE em Autarquia Federal e deu às suas decisões força executiva(7º-XIII, Parágrafo Único do art. 12 e art. 50).
Assim, para execução, não necessitam de prévia inscrição em dívida ativa, tampouco de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA. No entanto, tenho que, mesmo depois da propositura da ação executiva, é obrigatória a inscrição em dívida ativa, pelas razões indicadas no subtópico anterior.
I.3) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição
Não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou nas decisões do Tribunal de Contas ou do CADE, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas ou com a Decisão do CADE.
I. 4) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento
Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente a obrigação e dentro dela, potencialmente e de forma ainda ilíquida e incerta, já está o crédito. Então, o crédito nasce com a obrigação, no momento da ocorrência do fato. O Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas ou a Decisão do CADE têm também natureza constitutiva, porém mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo e, depois do prazo para impugnação do lançamento e/ou dessas decisões, ou ainda, se houver impugnação, após o fim do respectivo processo administrativo, adquire o atributo da exigibilidade.
I. 4.1) O Atributo Exigibilidade
Como já dito, o atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas ou da Decisão do CADE na via administrativa e, se houver a impugnação, quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.
Registre-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no já distante ano de 1982(Recurso Extraordinário-RE 94.462/SP, in RTJ 106/263-271), que não flui prazo de prescrição durante a tramitação do processo administrativo e o de decadência pára de fluir no momento em que o Contribuinte é no tificado do lançamento. Registro também que nesse Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal decidiu que o lançamento pode ser feito por meio do Auto de Infração.
I. 5) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas
Voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:
“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.
“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .
E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.
Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição para a propositura da ação de execução(e note que foram nesse sentido as decisões do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima transcritas), mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas.
Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.
Idem as decisões do CADE, que também passaram a gozar de força executiva, conforme acima demonstrado.
II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal
A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar à petição inicial da ação de embargos já em andamento argumentos sobre a modifcação ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).
Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.
Nota Importante
Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.
E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.
O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.
Veremos, nos tópicos seguintes, que o Superior Tribunal de Justiça-STJ não adotou esse entendimento, permitindo apenas a devolução do prazo para o Contribuinte fazer aditamento à petição inicial dos Embargos à Execução ou apresentar novos Embargos.
III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio
Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.
III. 1) Execução de Crédito Tributário - Redirecionamento
Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa
Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título
Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, sempre entendi que a Fazenda Pública exeqüente deveria pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.
Nota: Abaixo, veremos que o STJ passou a adotar esse entendimento.
III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF
Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.
III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos
O Supremo Tribunal Federal-STF,quando tinha competência constitucional para apreciar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes,firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.
III.2.2) Ônus da Prova segundo o Supremo Tribunal Federal-STF
Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.
Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.
No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.
E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.
No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.
III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária
Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.
Eis a redação do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN:
“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.
III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ
Agora vamos ver a evolução do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dessa matéria, até o advento da sua Súmula 392.
III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento
I. 2ª Turma
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”
Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.
Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
1ª Turma
“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”
Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.
No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:
II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.
Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:
No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:
“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.
Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.
O STJ mudou esse entendimento em julgados que deram origem à Súmula 392.
A SÚMULA 392 DO STJ
No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.
A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.
Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.
Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão do ano de 2006, da sua 2ª Turma,
relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º, só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.
Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:
REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:
“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”
No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.
III.3.2) Ônus da Prova no STJ
Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.
No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova cabe ao sócio, verbis:
“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
“2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)”
A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.
No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.
III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário
Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas ou do CADE(a respeito destes, v. acima o tópico I.1 e I.2).
O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.
Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.
O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.
No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.
Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.
Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.
IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?
Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebra da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida for tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.
A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:
“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”.
Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial,a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas a instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).
Referências
Direito Positivo
1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.
2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.
4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.
5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.
6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.
7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999
8. Lei nº 10.406, 10.01.2002
9. Lei 11.101, 09.02.2005
Doutrina
1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.
2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.
3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.
4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
Jurisprudência
BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.
__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.
._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.
__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.
__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Súmula do Superior Tribunal de Justiça-STJ
1. Súmula 392.
I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública: Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa
O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal, exceto quanto às decisões dos Tribunais de Conta e do Conselho Administrativo de Defesa Economica(v. subtópicos seguintes), obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.
Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:
“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.
E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:
“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.
Temos então que todo crédito da Fazenda Pública(e não apenas o tributário), com as duas exceções inicialmente apontadas, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.
Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, na forma preconizada na Lei nº 6.830, de 1980, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??
Desnecessidade de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA
Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial. Obviamente, aplicam-se também as regras do Código de Processo Civil, uma vez que nas duas últimas referidas Leis o Legislador teve uma preocupação maior com a parte formal da decisão do Tribunal de Contas da União,parte essa aplicável apenas aos créditos Federais.
A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.
Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, ainda que após a propositura da ação de execução fiscal, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.
I. 2) Decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE
A Lei nº8.844, de 11.06.1994, transformou o CADE em Autarquia Federal e deu às suas decisões força executiva(7º-XIII, Parágrafo Único do art. 12 e art. 50).
Assim, para execução, não necessitam de prévia inscrição em dívida ativa, tampouco de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA. No entanto, tenho que, mesmo depois da propositura da ação executiva, é obrigatória a inscrição em dívida ativa, pelas razões indicadas no subtópico anterior.
I.3) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição
Não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou nas decisões do Tribunal de Contas ou do CADE, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas ou com a Decisão do CADE.
I. 4) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento
Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente a obrigação e dentro dela, potencialmente e de forma ainda ilíquida e incerta, já está o crédito. Então, o crédito nasce com a obrigação, no momento da ocorrência do fato. O Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas ou a Decisão do CADE têm também natureza constitutiva, porém mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo e, depois do prazo para impugnação do lançamento e/ou dessas decisões, ou ainda, se houver impugnação, após o fim do respectivo processo administrativo, adquire o atributo da exigibilidade.
I. 4.1) O Atributo Exigibilidade
Como já dito, o atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas ou da Decisão do CADE na via administrativa e, se houver a impugnação, quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.
Registre-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no já distante ano de 1982(Recurso Extraordinário-RE 94.462/SP, in RTJ 106/263-271), que não flui prazo de prescrição durante a tramitação do processo administrativo e o de decadência pára de fluir no momento em que o Contribuinte é no tificado do lançamento. Registro também que nesse Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal decidiu que o lançamento pode ser feito por meio do Auto de Infração.
I. 5) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas
Voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:
“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.
“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .
E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.
Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição para a propositura da ação de execução(e note que foram nesse sentido as decisões do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima transcritas), mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas.
Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.
Idem as decisões do CADE, que também passaram a gozar de força executiva, conforme acima demonstrado.
II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal
A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar à petição inicial da ação de embargos já em andamento argumentos sobre a modifcação ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).
Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.
Nota Importante
Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.
E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.
O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.
Veremos, nos tópicos seguintes, que o Superior Tribunal de Justiça-STJ não adotou esse entendimento, permitindo apenas a devolução do prazo para o Contribuinte fazer aditamento à petição inicial dos Embargos à Execução ou apresentar novos Embargos.
III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio
Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.
III. 1) Execução de Crédito Tributário - Redirecionamento
Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa
Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título
Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, sempre entendi que a Fazenda Pública exeqüente deveria pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.
Nota: Abaixo, veremos que o STJ passou a adotar esse entendimento.
III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF
Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.
III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos
O Supremo Tribunal Federal-STF,quando tinha competência constitucional para apreciar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes,firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.
III.2.2) Ônus da Prova segundo o Supremo Tribunal Federal-STF
Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.
Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.
No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.
E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.
No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.
III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária
Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.
Eis a redação do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN:
“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.
III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ
Agora vamos ver a evolução do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dessa matéria, até o advento da sua Súmula 392.
III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento
I. 2ª Turma
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”
Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.
Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
1ª Turma
“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”
Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.
No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:
II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.
Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:
No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:
“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.
Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.
O STJ mudou esse entendimento em julgados que deram origem à Súmula 392.
A SÚMULA 392 DO STJ
No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.
A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.
Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.
Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão do ano de 2006, da sua 2ª Turma,
relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º, só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.
Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:
REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:
“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”
No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.
III.3.2) Ônus da Prova no STJ
Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.
No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova cabe ao sócio, verbis:
“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
“2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)”
A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.
No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.
III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário
Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas ou do CADE(a respeito destes, v. acima o tópico I.1 e I.2).
O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.
Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.
O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.
No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.
Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.
Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.
IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?
Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebra da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida for tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.
A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:
“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”.
Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial,a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas a instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).
Referências
Direito Positivo
1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.
2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.
4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.
5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.
6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.
7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999
8. Lei nº 10.406, 10.01.2002
9. Lei 11.101, 09.02.2005
Doutrina
1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.
2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.
3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.
4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
Jurisprudência
BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.
__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.
._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.
__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.
__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Súmula do Superior Tribunal de Justiça-STJ
1. Súmula 392.
terça-feira, 3 de agosto de 2010
Alimentação do Trabalhador. Incentivo Fiscal. Tentativa Governamental de Reduzi-lo à Margem da Lei. Vedação.
Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue uma decisão onde mais uma vez se constata um ponto maldoso das Autoridades Públicas Federais, o Chefe do Poder Executivo e seus graduados servidores fazendários, na tentativa de reduzir incentivo fiscal que beneficia, finalisticamente, a alimentação do trabalhador. Nos seus atos, essas Autoridades Federais, ferindo a Lei, tentam reduzir esse benefício, limitando o valor de uma refeição ao ridículo valor de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos). Isso mesmo,R$1,99(um real e noventa e nove centavos). Você conseguiria uma refeição por esse preço?
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0010217-09.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.
Recife, 02/08/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Breve Relatório
As Impetrantes querem usufruir do benefício fiscal(IR)relativo ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT na forma preconizada na Lei nº 6.321, de 14.04.1976, e não na forma redutora de Decreto regulamentador e de Portarias e Instruções Normativas da Administração Pública Federal. Alegam que houve ferimento ao princípio da Legalidade. Invocam precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. E pedem a segurança liminarmente.
Fundamentação
Rezam o artigo 1º e respectivos parágrafos da Lei nº 6.321, de
14.04.1976:
"Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.
§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.
§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes."
No nosso ordenamento, sobretudo no campo jurídico-tributário, é elementar que o Decreto não pode modificar a Lei. Outrossim, também não podem modificar a Lei as normas complementares, editadas com base no art. 100 do Código Tributário Nacional.
No caso em questão, o Decreto Presidencial e as normas complementares, editadas pelos Ministérios do Poder Executivo e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil não poderiam limitar o gozo do benefício delineado nos acima transcritos dispositivos da Lei nº 9.321, de 1976, mas apenas e tão somente tratar dos detalhamentos, visando o controle do uso do benefício, nunca reduzir este.
Então a Impetrante pode continuar a se utilizar do referido incentivo fiscal na forma preconizada na Lei, ou seja, pode deduzir do lucro tributável para fins do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza o dobro das despesas realizadas para o programa de alimentação do trabalhador, sendo que a dedução não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5%(cinco por cento) do lucro tributável e, se utilizado cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15.12.19075, a 10%(dez por cento)do lucro tributável.
Assim as regras do Decreto nº 05, de 1991, que modificarm, para menor, a fórmula da Lei, qual seja, para “5%(cinco por cento)do imposto devido” e a Portaria Interministerial nº 326, de 1977, e a Instrução Normativa SRF nº 143, de 1986, que limitam o valor da refeição à irrisória quantia de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos) , são írritas, nulas, sem nenhum valor, porque visivelmente ilegais.
Nota: Seria bom que se limitasse o valor da refeição que pudesse ser gasto no cartão corporativo dos Srs. Ministros e outros Servidores graduados do Poder Executivo Federal a essa mísera quantia, para que eles pudessem sentir na pele, digo, no estômago, o que procuram impor aos operários e demais trabalhadores brasileiros.
E nesse sentido a ora Impetrante indica duas v. decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, das quais destaco a que segue:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. IMPOSTO DE RENDA. INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 143/86. OFENSA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS LEIS.
1.A Portaria Interministerial nº 326/77 e a Instrução Normativa nº 143/86, ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo do incentivo fiscal previsto na Lei nº 6.321/76, violaram o princípio da legalidade e da hierarquia das Leis, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar. Precedentes.
2.Recurso especial não provido”.
(REsp 990313/SP, rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJU de 06.03.2008).
No mesmo sentido, conforme indicado na petição inicial, REsp 157990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 17.05.2004.
Felizmente, Decreto, Portarias e Instruções Normativas não podem modificar Lei, merecendo lembrar que o princípio da legalidade vem sendo considerando o primeiro grande direito humano obtido pelo mundo dito civilizado, tendo suas origens na vetusta Carta Magna Libertatum de 1215, não sendo, pois, aconselhável que em pleno início de século XXI seja desrespeitado a favor da Fazenda Pública, para prejudicar, finalisticamente, a alimentação dos trabalhadores.
Tenho que, no acima fundamentado, encontra-se o fumus boni iuris e o periculum in mora está no risco iminente e permanente de a ora Impetrante poder vir a sofrer prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
Ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança pleiteada e autorizo a ora Impetrante a deduzir as despesas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT no imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza na forma estabelecida na Lei nº 6.321, de 1976, obedecendo às regras regulamentares e complementares apenas quanto às formalidades, sem alteração da parte material do incentivo fiscal, fixada na referida Lei.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para cumprir a decisão supra, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, bem como para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 03 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Segue uma decisão onde mais uma vez se constata um ponto maldoso das Autoridades Públicas Federais, o Chefe do Poder Executivo e seus graduados servidores fazendários, na tentativa de reduzir incentivo fiscal que beneficia, finalisticamente, a alimentação do trabalhador. Nos seus atos, essas Autoridades Federais, ferindo a Lei, tentam reduzir esse benefício, limitando o valor de uma refeição ao ridículo valor de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos). Isso mesmo,R$1,99(um real e noventa e nove centavos). Você conseguiria uma refeição por esse preço?
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0010217-09.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.
Recife, 02/08/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Breve Relatório
As Impetrantes querem usufruir do benefício fiscal(IR)relativo ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT na forma preconizada na Lei nº 6.321, de 14.04.1976, e não na forma redutora de Decreto regulamentador e de Portarias e Instruções Normativas da Administração Pública Federal. Alegam que houve ferimento ao princípio da Legalidade. Invocam precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. E pedem a segurança liminarmente.
Fundamentação
Rezam o artigo 1º e respectivos parágrafos da Lei nº 6.321, de
14.04.1976:
"Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.
§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.
§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes."
No nosso ordenamento, sobretudo no campo jurídico-tributário, é elementar que o Decreto não pode modificar a Lei. Outrossim, também não podem modificar a Lei as normas complementares, editadas com base no art. 100 do Código Tributário Nacional.
No caso em questão, o Decreto Presidencial e as normas complementares, editadas pelos Ministérios do Poder Executivo e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil não poderiam limitar o gozo do benefício delineado nos acima transcritos dispositivos da Lei nº 9.321, de 1976, mas apenas e tão somente tratar dos detalhamentos, visando o controle do uso do benefício, nunca reduzir este.
Então a Impetrante pode continuar a se utilizar do referido incentivo fiscal na forma preconizada na Lei, ou seja, pode deduzir do lucro tributável para fins do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza o dobro das despesas realizadas para o programa de alimentação do trabalhador, sendo que a dedução não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5%(cinco por cento) do lucro tributável e, se utilizado cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15.12.19075, a 10%(dez por cento)do lucro tributável.
Assim as regras do Decreto nº 05, de 1991, que modificarm, para menor, a fórmula da Lei, qual seja, para “5%(cinco por cento)do imposto devido” e a Portaria Interministerial nº 326, de 1977, e a Instrução Normativa SRF nº 143, de 1986, que limitam o valor da refeição à irrisória quantia de R$ 1,99(um real e noventa e nove centavos) , são írritas, nulas, sem nenhum valor, porque visivelmente ilegais.
Nota: Seria bom que se limitasse o valor da refeição que pudesse ser gasto no cartão corporativo dos Srs. Ministros e outros Servidores graduados do Poder Executivo Federal a essa mísera quantia, para que eles pudessem sentir na pele, digo, no estômago, o que procuram impor aos operários e demais trabalhadores brasileiros.
E nesse sentido a ora Impetrante indica duas v. decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, das quais destaco a que segue:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. IMPOSTO DE RENDA. INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. LIMITAÇÃO. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 143/86. OFENSA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS LEIS.
1.A Portaria Interministerial nº 326/77 e a Instrução Normativa nº 143/86, ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo do incentivo fiscal previsto na Lei nº 6.321/76, violaram o princípio da legalidade e da hierarquia das Leis, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar. Precedentes.
2.Recurso especial não provido”.
(REsp 990313/SP, rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJU de 06.03.2008).
No mesmo sentido, conforme indicado na petição inicial, REsp 157990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU de 17.05.2004.
Felizmente, Decreto, Portarias e Instruções Normativas não podem modificar Lei, merecendo lembrar que o princípio da legalidade vem sendo considerando o primeiro grande direito humano obtido pelo mundo dito civilizado, tendo suas origens na vetusta Carta Magna Libertatum de 1215, não sendo, pois, aconselhável que em pleno início de século XXI seja desrespeitado a favor da Fazenda Pública, para prejudicar, finalisticamente, a alimentação dos trabalhadores.
Tenho que, no acima fundamentado, encontra-se o fumus boni iuris e o periculum in mora está no risco iminente e permanente de a ora Impetrante poder vir a sofrer prejuízos jurídico-financeiros de difícil reparação.
Conclusão
Ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, concedo, liminarmente, a segurança pleiteada e autorizo a ora Impetrante a deduzir as despesas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT no imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza na forma estabelecida na Lei nº 6.321, de 1976, obedecendo às regras regulamentares e complementares apenas quanto às formalidades, sem alteração da parte material do incentivo fiscal, fixada na referida Lei.
Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para cumprir a decisão supra, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009, bem como para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.
P. I.
Recife, 03 de agosto de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
terça-feira, 27 de julho de 2010
PRAZO PRESCRICIONAL. AÇÃO REGRESSIVA DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO CONTRA O CONTRIBUINTE.
Por Francisco Alves dos Santos Jr
Segue uma sentença onde interessantíssimos assuntos de direito tributário são debatidos, envolvendo o direito de regresso do Responsável Tributário contra o Contribuinte, quando paga tributo no lugar deste. Qual o prazo prescricional? O Responsável sub-roga-se nos direitos de sujeito ativo da Fazenda Pública? É caso de parafiscalidade?
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.006415-7 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA (OAB-PE .........................).
Réu: PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPARTE – PE (OAB-PE................).
Registro nº ...........................................
Certifico que eu registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2009.
Sentença tipo A
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
RESPONSÁVEL X CONTRIBUINTE. SUBROGAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA.
O Responsável tributário que paga o tributo sub-roga-se nos direitos da Fazenda Pública e com todos os direitos desta pode cobrar o respectivo valor do Contribuinte, exceto o valor das multas por infrações que tenha praticado.
Prescrição para a cobrança é a mesma do crédito tributário.
Procedência parcial.
Vistos etc.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, devidamente qualificada na Inicial, ajuizou, em 24.04.2009, esta ação ordinária, contra a PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, aduzindo, em síntese, que em março de 2007 a Secretaria da Receita Federal teria autuado a Caixa Econômica Federal pelo não recolhimento e repasse da CPMF no período de 1999 a 2002 de algumas contas em razão de não haver enquadramento nas situações de não incidência, imunidade ou alíquota zero da mencionada contribuição; que, entre elas, haveriam contas de titularidade da CPRH – COMPANHIA PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE, quais sejam, 0047.006.10-3, 0651.006.3-4, 0651.006.4-2, 0651.006.5-0, 0651.006.6-9, 0651.006.7-7, 0651.006.8-5, 0651.006.9-3, 0651.006.20-4 e 0651.006.21-2; que, em 17.04.2007, a Autora teria efetuado às suas expensas e em decorrência da autuação, o recolhimento referente à CPMF de 2.513 contas, incluindo as acima referidas, no valor de R$ 55.318.282,02 (cinquenta e cinco milhões, trezentos e dezoito mil, duzentos e oitenta e dois reais e dois centavos), correspondentes ao valor nominal de CPMF não retido nas contas apontadas, as quais seriam de titularidade da extinta CPRH, cujos ativos e passivos estariam aos cuidados da parte ré; que desde novembro de 2007 a Caixa pedira esclarecimentos sobre o gozo de condição que legalmente afastasse do contribuinte o dever de pagar a CPMF, bem como alertado sobre a necessidade de ressarcimento da CPMF e encargos pagos em virtude da autuação da Receita Federal. Sustentou, ainda, que o direito de regresso pleiteado encontraria amparo legal e jurídico no art. 934 do Código Civil; que a legislação de regência da CPMF (Lei nº 9.311/96), principalmente no seu art. 5º, esclarecia que o contribuinte (correntista) também teria a responsabilidade pelo recolhimento do tributo; que na mecânica da CPMF a responsabilidade pela retenção e repasse do tributo seria da Caixa, mas que o contribuinte seria a empresa incorporada pela Ré; que a CPRH – PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE estaria gozando indevidamente da não incidência da contribuição, eis que seria pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao tributo, não se enquadrando nas situações previstas no art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.311/96. Teceu outros comentários e requereu a citação da Ré e a sua condenação ao pagamento do valor de R$ 49.626,36 (quarenta e nove mil, seiscentos e vinte e seis reais e trinta e seis centavos), a serem atualizados pela taxa SELIC, pro-rata die, desde a data em que a Caixa fizera o recolhimento à Receita Federal (17.04.2007) até a efetiva restituição; a condenação da parte ré ao ressarcimento das custas e verba honorária arbitrada em 20% sobre o total devido. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa. Inicial instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 08-79.
Citada, a PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPART apresentou Contestação, às fls. 89-97, arguindo a prejudicial de prescrição quinquenal. Fez uma pequena consideração sobre o arcabouço normativo da CPMF e sustentou que o caso vertente seria relativo à responsabilidade tributária originária, na qual o encargo de reter e satisfazer o crédito tributário no prazo legal seria de responsabilidade tributária da Caixa Econômica Federal, por força do art. 5º da Lei nº 9.311/96; que não obstante ser uma determinação decorrente de lei, seria de costume observar nos contratos bancários a existência de cláusula específica autorizando a instituição bancária a proceder com a retenção e recolhimento dos valores devidos, sendo esta, mais uma característica determinante para a apuração de responsabilidades; que no caso da CPMF também concorreriam fatores agravantes que imporia a responsabilidade da instituição financeira pelo adequado adimplemento da contribuição, tais como a inexistência de meios para o contribuinte efetuar o recolhimento no prazo da norma, bem como a expectativa legal e contratual de que a instituição contratada procedesse com as retenções e recolhimentos cabíveis; que, por força de lei e do contrato, seria inequívoca a conclusão de que a responsabilidade de reter e recolher o tributo CPMF seria da parte autora; que a responsabilidade supletiva estampada no § 3º do art. 5º da Lei nº 9.311/96 em nada macularia a responsabilidade da Caixa, eis que tal dispositivo retrataria uma posição subsidiária do contribuinte; que o caráter supletivo da responsabilidade do contribuinte apenas poderia ser avocado pela Secretaria da Receita Federal. Teceu outros comentários e afirmou, ainda, que a PERPART, no momento da incorporação da CPRH, não teria adquirido a titularidade das contas informadas na notificação ora impugnada, razão por que deveria ser rejeitada a cobrança perseguida. Requereu o acolhimento da prejudicial de prescrição quinquenal e, se não fosse o entendimento, a improcedência da demanda, condenando-se a parte autora nos consectários legais. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 98-105.
Réplica à Contestação apresentada pela Caixa Econômica Federal, às fls. 112-115.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Exceção de Prescrição
A Ré sustenta que o crédito em questão encontra-se fulminado pela prescrição qüinqüenal, prevista no inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil, que tem a seguinte redação:
Art. 206. Prescreve.
(...).
§ 5º - Em cinco anos:
I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.
A Autora, na réplica, sustenta que o prazo seria de três anos, como previsto nos incisos IV e IV do § 3º do art. 206 ou então o prazo de cinco anos previsto no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional.
Tenho que o prazo para a Instituição Financeira, que paga tributo como Responsável tributária, pleitear ressarcimento perante o Contribuinte do tributo , deve ser buscado no Código Tributário Nacional e na Lei relativa ao tributo e não no Código Civil, porque a relação em questão decorreu de uma obrigação tributária, ex lege, e a Responsável tributária sub-roga-se como credora da dívida tributária, ficando no pólo ativo da relação obrigacional tributária.(Na obrigação tributária, o polo passivo é, quase sempre, duplo: Contribuinte, o que pratica o fato gerador, e Responsável, aquele que tem alguma relação com o fato gerador e é eleito pela Lei do tributo como tal - art. 121 c/c o art. 128, todos do Código Tributário Nacional. E são solidários, sem benefício de ordem - art. 124 e respectivo Parágrafo Único do Código Tributário Nacional).
Desde já, data venia, afasto a aplicação do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional, porque o prazo fixado nesse dispositivo é para repetição de indébito tributário, ou seja, quando Contribuinte paga indevidamente um tributo e requer restituição à Fazenda Pública, tendo, pois, o prazo de cinco anos, fixado nesse dispositivo, para protocolar o respectivo requerimento administrativo ou propor a respectiva ação de repetição de indébito.
O prazo para o Responsável tributário exigir do Contribuinte solidário o valor do tributo que por este recolheu para a Fazenda Pública é o mesmo que a Fazenda Pública tem para cobrar o tributo de qualquer deles.
No caso, a Fazenda Pública já cobrou o crédito tributário da Instituição Financeira tida, legalmente, por Responsável tributária(a ora Autora), e, como o prazo para a Responsável exigir do Contribuinte, devedor solidário, o respectivo ressarcimento, é o mesmo da Fazenda Pública para exigir o tributo, temos a seguinte situação: a CPMF era um tributo submetido ao lançamento por homologação, de forma que o prazo decadencial para lançar era de cinco anos, contado da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional) e, depois do lançamento, o prazo prescricional para exigir era de cinco anos(art. 174 do Código Tributário Nacional).
No presente caso, o lançamento foi feito dentro do prazo de cinco anos e deu-se pela modalidade auto-de-infração, em 17.04.2007, fato esse incontroverso, porque alegado na petição inicial e não impugnado na defesa.
O prazo de prescrição dos tributos federais se inicia a partir do primeiro dia após o término do prazo de 30(trinta)dias para impugnação do lançamento(Inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, Decreto esse que, em face do direito então vigente, tem força de Lei), e assim é porque não pode fluir prescrição contra qualquer tipo de credor, quando o credor não pode exigir o seu crédito.
Tem-se, então, que o prazo de prescrição do crédito tributário em questão se iniciou em 18.05.2007, já que a Responsável pelo tributo foi notificada da autuação fiscal em 17.04.2007, de forma que prescreveria em 18.05.2012.
Como esta ação foi proposta em 27.04.2009, conforme Termo de Autuação de fl. 02, conclui-se que não houve a alegada prescrição.
Portanto, a exceção de prescrição, levantada pela Ré, não merece acolhida.
O Mérito da Questão em Debate
Tenho que estamos diante de uma situação de substituição tributária simultânea(como se sabe, existe em direito tributário a responsabilidade por transferência e as responsabilidades por substituição tributária e estas são antecedentes(ou p’ra trás),simultâneas ou concomitantes e subseqüentes(ou p’ra frente), autorizada no art. 128 do Código Tributário Nacional e concretizada, para o caso presente, no art. 5º, inciso I da Lei nº 9.311, de 1996, pela qual era regida a extinta Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira-CPMF.
Nesse tipo de responsabilidade, conforme se extrai da íntegra do invocado art. 128 do Código Tributário Nacional, o Contribuinte do tributo poderá ou não ficar supletivamente responsável. Dependerá apenas do que for estabelecido na Lei do Ente Tributante. No caso ora debatido, Lei Ordinária do Ente Tributante, que é a acima indicada, ressalvou expressamente a responsabilidade supletiva do Contribuinte.
Então, segundo referida Lei, a Instituição Financeira é Responsável por substituição tributária, de forma que deveria deduzir do ativo financeiro do Contribuinte o valor da CPMF e recolher esse valor para os cofres do Sujeito Ativo da relação obrigacional tributária.
Se a Instituição Financeira não fizesse a retenção, tampouco o recolhimento, a União poderia exigir o tributo de qualquer dos sujeitos passivos, ou seja, da Responsável(no caso, a Instituição Financeira ora Autora)ou do Contribuinte(a então CPRH ou da sua Sucessora), porque a substituição tributária fixada na Lei não afastou a solidariedade entre esses dois Sujeitos Passivos.
No caso, a Fazenda Pública(União)optou por exigir o tributo da Responsável, a ora Autora.
Como a Lei ressalvou a responsabilidade supletiva do Contribuinte, no caso a CPRH que foi sucedida legalmente pela PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, ora Ré, não há dúvida que esta se encontra obrigada a ressarcir a Autora do valor que esta desembolsou, como responsável tributária, da CPMF então devido pela CPRH.
A autora sub-rogou-se nos direitos da Fazenda Pública e passou a ser o sujeito ativo da relação obrigacional tributária. Exsurge situação semelhante à parafiscalidade, autorizada na segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional, sendo, por isso, aplicável, analogicamente, as regras do § 1º desse dispositivo do Código Tributário Nacional, que estende àquele que fica no pólo ativo da obrigação tributária, no lugar da Fazenda Pública própria, todos os privilégios e preferências desta.
No entanto, data venia dos que pensam em sentido contrário, quanto ao valor da sub-rogação abrange apenas o valor do tributo e dos juros, não o valor das multas(seja multa de mora, seja multa fiscal ou ambas, porque todas, inclusive a moratória, segundo o C. Supremo Tribunal Federal – v. julgados que deram origem à sua Súmula 565 – têm caráter punitivo), porque estas decorrem de infração da ora Autora, para a qual a ora Ré não contribuiu com nenhuma parcela de culpa e nesse sentido é expresso o Código Tributário Nacional no seu art. 137 e também se aplica, mutatis mutandis, o inciso XLV do art. 5º da Constituição da República, segundo o qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.
Conclusão
Posto isso:
a) rejeito a exceção de prescrição
b) julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a Requerida a ressarcir a Autora do valor do tributo em questão, principal + juros de mora(tabela selic), que esta pagou como Responsável tributária em substituição da ora Requerida, atualizados pelos juros da tabela SELIC, e, como foi mínima a sucumbência da Autora, à luz do Parágrafo Único do art. 21 do Código de Processo Civil, condeno a Requerida em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do valor total da condenação.
A apuração do valor líquido será feita à luz das regras do art. 475-B do Código de Processo Civil.
P.R.I.
Recife, 27 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Segue uma sentença onde interessantíssimos assuntos de direito tributário são debatidos, envolvendo o direito de regresso do Responsável Tributário contra o Contribuinte, quando paga tributo no lugar deste. Qual o prazo prescricional? O Responsável sub-roga-se nos direitos de sujeito ativo da Fazenda Pública? É caso de parafiscalidade?
Boa leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.006415-7 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA (OAB-PE .........................).
Réu: PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPARTE – PE (OAB-PE................).
Registro nº ...........................................
Certifico que eu registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2009.
Sentença tipo A
EMENTA:- TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
RESPONSÁVEL X CONTRIBUINTE. SUBROGAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA.
O Responsável tributário que paga o tributo sub-roga-se nos direitos da Fazenda Pública e com todos os direitos desta pode cobrar o respectivo valor do Contribuinte, exceto o valor das multas por infrações que tenha praticado.
Prescrição para a cobrança é a mesma do crédito tributário.
Procedência parcial.
Vistos etc.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, devidamente qualificada na Inicial, ajuizou, em 24.04.2009, esta ação ordinária, contra a PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, aduzindo, em síntese, que em março de 2007 a Secretaria da Receita Federal teria autuado a Caixa Econômica Federal pelo não recolhimento e repasse da CPMF no período de 1999 a 2002 de algumas contas em razão de não haver enquadramento nas situações de não incidência, imunidade ou alíquota zero da mencionada contribuição; que, entre elas, haveriam contas de titularidade da CPRH – COMPANHIA PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE, quais sejam, 0047.006.10-3, 0651.006.3-4, 0651.006.4-2, 0651.006.5-0, 0651.006.6-9, 0651.006.7-7, 0651.006.8-5, 0651.006.9-3, 0651.006.20-4 e 0651.006.21-2; que, em 17.04.2007, a Autora teria efetuado às suas expensas e em decorrência da autuação, o recolhimento referente à CPMF de 2.513 contas, incluindo as acima referidas, no valor de R$ 55.318.282,02 (cinquenta e cinco milhões, trezentos e dezoito mil, duzentos e oitenta e dois reais e dois centavos), correspondentes ao valor nominal de CPMF não retido nas contas apontadas, as quais seriam de titularidade da extinta CPRH, cujos ativos e passivos estariam aos cuidados da parte ré; que desde novembro de 2007 a Caixa pedira esclarecimentos sobre o gozo de condição que legalmente afastasse do contribuinte o dever de pagar a CPMF, bem como alertado sobre a necessidade de ressarcimento da CPMF e encargos pagos em virtude da autuação da Receita Federal. Sustentou, ainda, que o direito de regresso pleiteado encontraria amparo legal e jurídico no art. 934 do Código Civil; que a legislação de regência da CPMF (Lei nº 9.311/96), principalmente no seu art. 5º, esclarecia que o contribuinte (correntista) também teria a responsabilidade pelo recolhimento do tributo; que na mecânica da CPMF a responsabilidade pela retenção e repasse do tributo seria da Caixa, mas que o contribuinte seria a empresa incorporada pela Ré; que a CPRH – PERNAMBUCANA DE MEIO AMBIENTE estaria gozando indevidamente da não incidência da contribuição, eis que seria pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao tributo, não se enquadrando nas situações previstas no art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.311/96. Teceu outros comentários e requereu a citação da Ré e a sua condenação ao pagamento do valor de R$ 49.626,36 (quarenta e nove mil, seiscentos e vinte e seis reais e trinta e seis centavos), a serem atualizados pela taxa SELIC, pro-rata die, desde a data em que a Caixa fizera o recolhimento à Receita Federal (17.04.2007) até a efetiva restituição; a condenação da parte ré ao ressarcimento das custas e verba honorária arbitrada em 20% sobre o total devido. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa. Inicial instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 08-79.
Citada, a PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A – PERPART apresentou Contestação, às fls. 89-97, arguindo a prejudicial de prescrição quinquenal. Fez uma pequena consideração sobre o arcabouço normativo da CPMF e sustentou que o caso vertente seria relativo à responsabilidade tributária originária, na qual o encargo de reter e satisfazer o crédito tributário no prazo legal seria de responsabilidade tributária da Caixa Econômica Federal, por força do art. 5º da Lei nº 9.311/96; que não obstante ser uma determinação decorrente de lei, seria de costume observar nos contratos bancários a existência de cláusula específica autorizando a instituição bancária a proceder com a retenção e recolhimento dos valores devidos, sendo esta, mais uma característica determinante para a apuração de responsabilidades; que no caso da CPMF também concorreriam fatores agravantes que imporia a responsabilidade da instituição financeira pelo adequado adimplemento da contribuição, tais como a inexistência de meios para o contribuinte efetuar o recolhimento no prazo da norma, bem como a expectativa legal e contratual de que a instituição contratada procedesse com as retenções e recolhimentos cabíveis; que, por força de lei e do contrato, seria inequívoca a conclusão de que a responsabilidade de reter e recolher o tributo CPMF seria da parte autora; que a responsabilidade supletiva estampada no § 3º do art. 5º da Lei nº 9.311/96 em nada macularia a responsabilidade da Caixa, eis que tal dispositivo retrataria uma posição subsidiária do contribuinte; que o caráter supletivo da responsabilidade do contribuinte apenas poderia ser avocado pela Secretaria da Receita Federal. Teceu outros comentários e afirmou, ainda, que a PERPART, no momento da incorporação da CPRH, não teria adquirido a titularidade das contas informadas na notificação ora impugnada, razão por que deveria ser rejeitada a cobrança perseguida. Requereu o acolhimento da prejudicial de prescrição quinquenal e, se não fosse o entendimento, a improcedência da demanda, condenando-se a parte autora nos consectários legais. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 98-105.
Réplica à Contestação apresentada pela Caixa Econômica Federal, às fls. 112-115.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Exceção de Prescrição
A Ré sustenta que o crédito em questão encontra-se fulminado pela prescrição qüinqüenal, prevista no inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil, que tem a seguinte redação:
Art. 206. Prescreve.
(...).
§ 5º - Em cinco anos:
I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.
A Autora, na réplica, sustenta que o prazo seria de três anos, como previsto nos incisos IV e IV do § 3º do art. 206 ou então o prazo de cinco anos previsto no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional.
Tenho que o prazo para a Instituição Financeira, que paga tributo como Responsável tributária, pleitear ressarcimento perante o Contribuinte do tributo , deve ser buscado no Código Tributário Nacional e na Lei relativa ao tributo e não no Código Civil, porque a relação em questão decorreu de uma obrigação tributária, ex lege, e a Responsável tributária sub-roga-se como credora da dívida tributária, ficando no pólo ativo da relação obrigacional tributária.(Na obrigação tributária, o polo passivo é, quase sempre, duplo: Contribuinte, o que pratica o fato gerador, e Responsável, aquele que tem alguma relação com o fato gerador e é eleito pela Lei do tributo como tal - art. 121 c/c o art. 128, todos do Código Tributário Nacional. E são solidários, sem benefício de ordem - art. 124 e respectivo Parágrafo Único do Código Tributário Nacional).
Desde já, data venia, afasto a aplicação do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional, porque o prazo fixado nesse dispositivo é para repetição de indébito tributário, ou seja, quando Contribuinte paga indevidamente um tributo e requer restituição à Fazenda Pública, tendo, pois, o prazo de cinco anos, fixado nesse dispositivo, para protocolar o respectivo requerimento administrativo ou propor a respectiva ação de repetição de indébito.
O prazo para o Responsável tributário exigir do Contribuinte solidário o valor do tributo que por este recolheu para a Fazenda Pública é o mesmo que a Fazenda Pública tem para cobrar o tributo de qualquer deles.
No caso, a Fazenda Pública já cobrou o crédito tributário da Instituição Financeira tida, legalmente, por Responsável tributária(a ora Autora), e, como o prazo para a Responsável exigir do Contribuinte, devedor solidário, o respectivo ressarcimento, é o mesmo da Fazenda Pública para exigir o tributo, temos a seguinte situação: a CPMF era um tributo submetido ao lançamento por homologação, de forma que o prazo decadencial para lançar era de cinco anos, contado da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional) e, depois do lançamento, o prazo prescricional para exigir era de cinco anos(art. 174 do Código Tributário Nacional).
No presente caso, o lançamento foi feito dentro do prazo de cinco anos e deu-se pela modalidade auto-de-infração, em 17.04.2007, fato esse incontroverso, porque alegado na petição inicial e não impugnado na defesa.
O prazo de prescrição dos tributos federais se inicia a partir do primeiro dia após o término do prazo de 30(trinta)dias para impugnação do lançamento(Inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, Decreto esse que, em face do direito então vigente, tem força de Lei), e assim é porque não pode fluir prescrição contra qualquer tipo de credor, quando o credor não pode exigir o seu crédito.
Tem-se, então, que o prazo de prescrição do crédito tributário em questão se iniciou em 18.05.2007, já que a Responsável pelo tributo foi notificada da autuação fiscal em 17.04.2007, de forma que prescreveria em 18.05.2012.
Como esta ação foi proposta em 27.04.2009, conforme Termo de Autuação de fl. 02, conclui-se que não houve a alegada prescrição.
Portanto, a exceção de prescrição, levantada pela Ré, não merece acolhida.
O Mérito da Questão em Debate
Tenho que estamos diante de uma situação de substituição tributária simultânea(como se sabe, existe em direito tributário a responsabilidade por transferência e as responsabilidades por substituição tributária e estas são antecedentes(ou p’ra trás),simultâneas ou concomitantes e subseqüentes(ou p’ra frente), autorizada no art. 128 do Código Tributário Nacional e concretizada, para o caso presente, no art. 5º, inciso I da Lei nº 9.311, de 1996, pela qual era regida a extinta Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira-CPMF.
Nesse tipo de responsabilidade, conforme se extrai da íntegra do invocado art. 128 do Código Tributário Nacional, o Contribuinte do tributo poderá ou não ficar supletivamente responsável. Dependerá apenas do que for estabelecido na Lei do Ente Tributante. No caso ora debatido, Lei Ordinária do Ente Tributante, que é a acima indicada, ressalvou expressamente a responsabilidade supletiva do Contribuinte.
Então, segundo referida Lei, a Instituição Financeira é Responsável por substituição tributária, de forma que deveria deduzir do ativo financeiro do Contribuinte o valor da CPMF e recolher esse valor para os cofres do Sujeito Ativo da relação obrigacional tributária.
Se a Instituição Financeira não fizesse a retenção, tampouco o recolhimento, a União poderia exigir o tributo de qualquer dos sujeitos passivos, ou seja, da Responsável(no caso, a Instituição Financeira ora Autora)ou do Contribuinte(a então CPRH ou da sua Sucessora), porque a substituição tributária fixada na Lei não afastou a solidariedade entre esses dois Sujeitos Passivos.
No caso, a Fazenda Pública(União)optou por exigir o tributo da Responsável, a ora Autora.
Como a Lei ressalvou a responsabilidade supletiva do Contribuinte, no caso a CPRH que foi sucedida legalmente pela PERPART – PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, ora Ré, não há dúvida que esta se encontra obrigada a ressarcir a Autora do valor que esta desembolsou, como responsável tributária, da CPMF então devido pela CPRH.
A autora sub-rogou-se nos direitos da Fazenda Pública e passou a ser o sujeito ativo da relação obrigacional tributária. Exsurge situação semelhante à parafiscalidade, autorizada na segunda parte do art. 7º do Código Tributário Nacional, sendo, por isso, aplicável, analogicamente, as regras do § 1º desse dispositivo do Código Tributário Nacional, que estende àquele que fica no pólo ativo da obrigação tributária, no lugar da Fazenda Pública própria, todos os privilégios e preferências desta.
No entanto, data venia dos que pensam em sentido contrário, quanto ao valor da sub-rogação abrange apenas o valor do tributo e dos juros, não o valor das multas(seja multa de mora, seja multa fiscal ou ambas, porque todas, inclusive a moratória, segundo o C. Supremo Tribunal Federal – v. julgados que deram origem à sua Súmula 565 – têm caráter punitivo), porque estas decorrem de infração da ora Autora, para a qual a ora Ré não contribuiu com nenhuma parcela de culpa e nesse sentido é expresso o Código Tributário Nacional no seu art. 137 e também se aplica, mutatis mutandis, o inciso XLV do art. 5º da Constituição da República, segundo o qual “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.
Conclusão
Posto isso:
a) rejeito a exceção de prescrição
b) julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e condeno a Requerida a ressarcir a Autora do valor do tributo em questão, principal + juros de mora(tabela selic), que esta pagou como Responsável tributária em substituição da ora Requerida, atualizados pelos juros da tabela SELIC, e, como foi mínima a sucumbência da Autora, à luz do Parágrafo Único do art. 21 do Código de Processo Civil, condeno a Requerida em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do valor total da condenação.
A apuração do valor líquido será feita à luz das regras do art. 475-B do Código de Processo Civil.
P.R.I.
Recife, 27 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
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