Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue uma sentença que aborda um assunto não muito debatido: há ou não imposto de renda sobre os juros das quotas-partes do capital integralizado, que as Cooperativas distribuiem para os respectivos Associados??
Leia a sentença e fique sabendo.
Boa leitura!
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.12061-6 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: COOPERATIVA DE E. E. C. MÚTUO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO ESTADO DE .....
Adv.: M, A. A. – OAB/PB ...
Réu: UNIÃO FEDERAL
Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.
Sentença tipo A.
EMENTA: - TRIBUTÁRIO. JUROS. COOPERATIVA. RENDIMENTO DO ASSOCIADO.
Os juros das quotas-partes do capital integralizado, distribuídos por Cooperativa para seus Associados, nos limites legais, não gozam de isenção do imposto de renda.
Improcedência.
VISTOS ETC.
A COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO ESTADO DE PERNAMBUCO - CREDIPE ajuizou, em 04.08.2009, a presente “Ação Declaratória de Inexistência de relação Jurídico-Tributária”, contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que, no dia 26.03.2009, quando da realização da assembléia geral ordinária, teria sido deliberada a distribuição das sobras líquidas apuradas no exercício de 2008 aos seus cooperados, em consonância com o disposto no inciso VII do art. 4 da Lei nº 5.764/71; que, conforme decidido, às quotas-partes do capital dos cooperados seriam aplicados juros incidentes dobre a parcela integralizada, respeitado o limite de 12% ao ano; que seria previsto no Decreto nº 3.000, de 26.03.1999 (Regulamento do Imposto de Renda) que as empresas em geral deveriam proceder à retenção de 15% a título de imposto de renda, quando do pagamento ou crédito de tais juros aos respectivos beneficiários; que, todavia, o art. 182 da mencionada legislação abriria uma exceção, dispondo que, em se tratando de cooperativa, na hipótese de serem observados os critérios ali estatuídos, estaria fora do campo de incidência do imposto de renda, não sujeitando seus cooperados à respectiva retenção; que, se a cooperativa limitar-se a aplicar os juros ao capital integralizado até o máximo de 12% ao ano, não estaria obrigada a reter o imposto de renda à razão de 15%; que o fato gerador da obrigação questionada seria a ultrapassagem do percentual de 12%; que, se os juros aplicados pela cooperativa não ultrapassassem o limite de 12% ao ano, estar-se-ia diante da hipótese de não-incidência tributária; que, por precaução, a Autora destacara dos juros aplicados às quotas-partes do capital integralizado dos seus cooperados o percentual de 15%, havendo realizado o respectivo depósito judicial, por meio da ação cautelar preparatória de depósito (processo nº 2009.83.00.5715-3), de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário. Teceu outros comentários. Ao final, transcreveu: a citação da Ré; a procedência dos pedidos, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigasse a Autora a proceder à retenção do imposto de renda, à razão de 15% (quinze por cento), sobre os juros de 12% (doze por cento) ao ano, distribuídos às quotas-partes do capital integralizado de seus associados; a devolução do quantum depositado, por meio da cautelar preparatória. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 09/81).
Guia de recolhimento de custas (fl. 82).
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 87/95, sustentando que a Autora não teria atentado para o fato de que a legislação não concederia isenção em face da distribuição de juros pagos ou creditados a sócio cooperado, a título de remuneração do capital, quando incidisse imposto de renda, pois na tributação desse imposto, o regime jurídico aplicável seria o do beneficiário dos rendimentos, não importando o regime jurídico aplicável à fonte pagadora; que a Autora estaria pretendendo a homologação, via inversa, das apurações por ela apresentadas, eximindo-se de quaisquer questionamentos acerca das mesmas futuramente; que, embora de maneira velada, o objeto da presente ação seria tolher a atuação fiscalizatória da Administração Pública Federal, de modo a não submeter os atos praticados pela Autora ao controle estatal; que a Receita Federal do Brasil já se manifestara no sentido de não ser possível, no momento, promover a apuração dos valores apresentados pela Autora, uma vez que a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, referente ao ano calendário de 2008, ainda não teria sido processada pelos sistemas da RFB; que não seria possível constatar se o depósito judicial fora ou não integral. Fez outros comentários. Ao final, requereu: o acolhimento da preliminar de não concessão do benefício de justiça gratuita; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando a Autora ao pagamento de custas e honorários. Protestou o de costume. Pediu deferimento. Juntou cópia de documentos (fls. 94/102).
A Autora apresentou Réplica, às fls. 105/115, rebatendo os argumentos da Defesa e reiterando os termos da Inicial.
Petição da União, à fl. 119, sobre o destino a ser dado ao valor depositado.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
Matérias Preliminares.
1. Resta prejudicada a análise de tal preliminar, suscitada pela UNIÃO, eis que a parte autora não formulou pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, havendo, inclusive, recolhido as custas iniciais, conforme guia respectiva juntada à fl. 82.
2. A união também levanta preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque a Parte Autora estaria apenas querendo livrar-se da fiscalização, que seria um ato privativo da Fazenda Pública e o faz nos seguintes termos: “..., atente-se que o objeto da presente ação encerra um pedido juridicamente impossível.” .
Realmente, qualquer medida da Fazenda Pública tendente ao lançamento do tributo, considerando que o lançamento é um ato potestativo e privativo do Administrador Tributário(art. 142 do Código Tributário Nacional), não pode sofrer suspensão, nem qualquer tipo de impedimento, até mesmo porque a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para fazê-lo(§ 4º do art. 150 e inciso I do art. 173, todos do Código Tributário Nacional). Nem mesmo o Judiciário poderá impedir o Administrador Tributário de cumprir o seu poder-dever. A respeito do assunto já tive oportunidade de escrever:
“Na fase de realização do lançamento, tendo em vista a regra do art. 142 do Código Tributário Nacional, não pode o Judiciário determinar suspensão do andamento do respectivo processo administrativo, pois, segundo o art. 151-IV do CTN, o Judiciário só pode suspender a exigibilidade do crédito tributário, e só há crédito tributário exigível após a finalização do lançamento”.
Todavia, no presente caso, a Autora está querendo apenas que o Judiciário lhe reconheça o direito de não reter IR na fonte, relativamente a determinadas operações, sem prejuízo nenhum para a fiscalização das suas atividades e até mesmo dos fatos envolvidos neste processo, tampouco quanto à possibilidade de um lançamento revisional, a ser feito pela Fazenda Pública, relativamente aos fatos em debate neste feito, mesmo que seja judicialmente vencedora.
Assim, tenho que essa preliminar também não merece acolhida.
3. Ainda preliminarmente, esclareço, de ofício, que, no fundo, o contribuinte da parcela de imposto de renda em debate neste feito é o Associado da Autora, mas, quanto a esse imposto, na operação de retenção na fonte, a Autora é eleita pelo Código Tributário Nacional, art. 45, como substituta tributária destes, logo tem a Autora legitimidade para esta ação.
Matéria de Mérito
Infelizmente, até a presente data não veio à luz Lei Complementar, prevista na redação originária de uma das alíneas do inciso III do art. 146 da Constituição da República, regulamentando o “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas”, como constou e consta desse dispositivo constitucional, não obstante já tenha sido alterado pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003.
Logo, continua sendo aplicado às Cooperativas a respectiva Lei Orgânica, Lei nº 5.764, de 16.12.1971.
A Autora pretende que este Órgão Judiciário reconheça-lhe o direito de não reter na fonte IR, à alíquota de 15%, sobre os juros anuais de 12% das quotas-partes do capital integralizado de seus Associados, distribuídos a estes.
Reza o § 3º do art. 24 da referida Lei nº 5.764, de 16.12.1971, invocado na petição inicial:
“§ 3° É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano que incidirão sobre a parte integralizada.”.
Essa Lei não regrou o tratamento tributário dessa operação, porque certamente o Legislador tinha em mente apenas regulamentar a constituição e funcionamento das Cooperativas.
A Autora sustenta que a parcela a ser distribuída aos associados, decorrentes do dispositivo legal acima transcrito, gozaria de isenção do imposto de renda e essa isenção estaria prevista nos §§ 1º e 2º do art. 182 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999.
Eis a redação desses dispositivos do referido Regulamento:
“Art. 182. As sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 3º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 69).
§ 1º É vedado às cooperativas distribuirem qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros até o máximo de doze por cento ao ano atribuídos ao capital integralizado (Lei nº 5.764, de 1971, art. 24, § 3º).
§ 2º A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Decreto.”.
Note que, quanto ao aspecto tributário, o caput desse artigo 182 diz respeito à regulamentação do art. 69 da Lei nº 9.532, de 1997, que tem a seguinte redação:
“Art. 69. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas.”.
Constata-se, pela clareza dos dispositivos legais e regulamentares acima transcritos, que não trataram das parcelas que a Cooperativa distribuirá para os seus Associados, mas sim das atividades das próprias Cooperativas, ou seja, dizem respeito ao imposto de renda da próprias Cooperativas, e não do imposto de renda dos seus Associados.
Logo, tem razão a União quando, na sua contestação, alega que a questão diz respeito ao regime jurídico tributário aplicável ao Beneficiário dos rendimentos e não à Fonte Pagadora e nesse sentido indica várias r. decisões de julgadores administrativos.
Como consta de uma das r. decisões administrativas, transcritas na defesa da União, as isenções do imposto de renda estão arroladas no art. 39 do referido Regulamento e nele não se encontra arrolado o recebimento de juros sobre a quota-parte de capital de Cooperativa por parte dos seus Associados.
E, como se sabe, qualquer renúncia fiscal, entre a qual enquadra-se a isenção tributária, só pode ser reconhecida se consignada em Lei(§ 6º do art. 150 da Constituição da República).
E não havendo Lei dando isenção para o mencionado fato, não prospera o pleito desta ação.
Conclusão
POSTO ISSO: a) rejeito as matérias preliminares da defesa; b) julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno a Autora nas custas processuais e em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor em questão, que é o valor da causa, o qual será atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sem prejuízo da multa do art. 475-J do Código de Processo Civil, caso se concretize a hipótese ali prevista.
Após o trânsito em julgado, converta-se o depósito em renda da União, sem prejuízo de esta exigir eventuais diferenças, por meio de lançamento revisional, caso não tenha ocorrido decadência do respectivo direito.
P.R.I.
Recife, 21 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
quarta-feira, 21 de julho de 2010
terça-feira, 20 de julho de 2010
Razoável Duração do Processo, Celeridade e a Precária Realidade das Repartições Públicas
Por Francisco Alves dos Santos Júnior.
Recebi, em novembro de 2009, um mandado de segurança. A Empresa Impetrante pedia, liminarmente, segurança, para obrigar Julgador Administrativo da Receita Federal do Brasil em Recife a observar regras legais, pelas quais se implementou no Brasil os princípios constitucionais, introduzidos na Constituição de 1988, pela Emenda Constitucional 45, de 2004, segundo os quais o processo tem que ter uma duração razoável e deve observar a celeridade necessária.
Com base nas regras legais implementadoras desses princípos e à luz das provas trazidas com a petição inicial, concedi a segurança liminarmente, nos termos que seguem:
"DECISÃO
Breve Relatório sobre Pedido de Concessão Liminar
A Impetrante alega que requereu, administrativa, a restituição de valores, decorrentes de pagamento indevido de parcelas da contribuição previdenciária, reconhecidos em processo judicial, e que protocolara referido pedido administrativo em 08.02.2008 e até a presente data não teria havido qualquer decisão. Alega que estariam sendo feridos dispositivos da Lei nº 9.874/99(sic) e da IN 900/98, que fixariam prazo de 30(trinta)dias para a decisão. E por isso pede, liminarmente, que se determine à Autoridade apontada como coatora que decida, de pronto, sobre referido pedido, sob pena de pagamento de multa diária.
Fundamentação
Rezam os artigos 3º e 4º do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, que tem força de Lei e trata do processo administrativo tributário perante a Receita Federal do Brasil:
“Art. 3° A autoridade local fará realizar, no prazo de trinta dias, os atos processuais que devam ser praticados em sua jurisdição, por solicitação de outra autoridade preparadora ou julgadora.
Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.”.
Rezam os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que traça normas gerais sobre processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal:
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”.
Embora o Decreto acima referido seja da década de setenta do século passado(século XX), já se constata que a Administração Pública Federal tinha, naquela época, preocupação com o denominado tempo razoável de duração do processo, preocupação essa que também foi expressada pelo Legislador Federal nos acima transcritos artigos da Lei 9.784, de 1999.
Esses dispositivos legais buscavam implementar o princípio da eficiência, que foi constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que deu ao art. 37 da Constituição da República a seguinte redação, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
Mencionado tema, o tempo de duração razoável do processo, findou por passar a ser um direito individual dos brasileiros, com a Emenda 45, de 2004, que acrescentou inciso ao rol dos direitos e garantias individuais dos brasileiros, assentados no art. 5º da Constituição da República, com a seguinte redação: “LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Finalmente, a Lei nº 11.457, de 15.03.2007, que trouxe grande inovação na Administração Pública Tributária Federal, criando o que a imprensa denominou de SUPER RECEITA, veiculou a seguinte regra no seu art. 24:“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”
Nesse mesmo diapasão, a própria Receita Federal do Brasil se auto-regulamentou, por meio da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30.12.2008, na qual estabeleceu prazo de 30(trinta)dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendência, para que seja proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.
Tem-se, então, que a Administração Pública em geral e o Judiciário têm que cumprir mencionados comandos constitucionais e legais, sob pena de punição.
Pois bem.
No presente caso, documento acostado com a petição inicial comprova que houve pedido de restituição de valores indevidos, reconhecido em processo judicial, formulado em fevereiro de 2008.
Nessa situação, tem-se que o Órgão Administrativo da Receita Federal, encarregado de decidir quanto ao mencionado pleito, está desrespeitando toda a estrutura legal acima demonstrada, a não ser que a ora Impetrante esteja omitindo o não cumprimento de alguma pendência.
Conclusão
Posto isso, caso não haja nenhuma pendência a ser cumprida pela ora Impetrante perante o Órgão próprio local da Receita Federal do Brasil, que tem o poder-dever de decidir quanto ao noticiado pedido de restituição em dinheiro, liminarmente, determino que a Autoridade apontada como coatora tome providências para que, prazo máximo de dez dias, referido Órgão decida quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da Impetrante, no percentual de 10% sobre total objeto do mencionado requerimento administrativo e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da referida Autoridade.
Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.
Dê-se ciência à União, pessoa jurídica à qual se encontra vinculada mencionada Autoridade.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 30.11.2009
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
A União interpôs agravo de instrumento e o Tribunal Regional da 5ª Região manteve a decisão acima transcrita.
A Autoridade apontada como coatora foi notificada e trouxe as informações, com documentos demonstrando a precária situação da repartição onde funciona o Órgão Julgador Administrativo. Alegou também que o julgamento estaria dependendo de diligência a ser cumprida pela própria Impetrante.
Diante do mencionado quadro, constatei a existência, no Brasil, de uma legislação de primeiro mundo, mas uma infraestrutura pior que as dos Países mais pobres da África. E, ante mencionado quadro, prolatei a Sentença que segue, cassando aquela decisão inicial e negando a segurança:
"SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.018976-8 – Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M. P. F. E P. LTDA.
Advogado: B R P M – OAB nº xmxmxmxxmxm
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
Registro nº ..............................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2010.
Sentença tipo A
Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. CELERIDADE. EFICIÊNCIA. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA JULGAMENTO.
Não comprovada, efetivamente, a inércia do Julgador administrativo, tampouco o concreto desrespeito ao prazo legal para julgamento, não prospera o pedido da petição inicial.
Revogação da decisão que concedeu, liminarmente, a segurança, embora condicionalmente.
Negação da segurança.
Vistos etc.
MAFUSO PARAFUSOS FERRAMENTAS E PEÇAS LTDA qualificada na Inicial, impetrou, em 24.11.2009, este Mandado de Segurança com pedido de liminar contra ato denominado coativo praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE. Discorreu que seria pessoa jurídica de direito privado, que, nos termos das Leis nºs. 7.787/89 e 8.212/91, teria procedido ao recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração de administradores e de autônomos sem vínculo empregatício; que a mencionada cobrança baseada nas referidas normas teria sido considerada indevida, em razão do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que teria declarado inconstitucionais as expressões administradores e autônomos, contidas no inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7.787/89; que, assim, a Impetrante teria ajuizado a Ação Ordinária nº 96.0001459-0, objetivando a sustação da exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas do INSS sobre a folha de salário – parte do empregador, bem como o direito à compensação dos tributos que recolhera indevidamente; que o direito da Impetrante fora julgado parcialmente procedente para autorizar a compensação das quantias recolhidas indevidamente com a contribuição sobre a folha de salários e/ou com a nova contribuição incidente sobre a remuneração paga a autônomos e administradores; que teriam ficado excluídas da compensação as parcelas vertidas há mais de 10 anos contados do termo em que se operou a homologação tácita; que a aludida sentença teria transitado em julgado em 18.03.2003; que, no dia 08.02.2008, a Impetrante teria protocolado junto à Receita Federal do Brasil um pedido administrativo requerendo a restituição do crédito reconhecido em sentença transitada em julgado e não mais a compensação; que, no entanto, até a data da petição inicial, não houvera pronunciamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Recife/PE sobre o pedido de restituição requerido. Sustentou relativamente à inércia da Autoridade Pública – lesão ao direito subjetivo da Impetrante que a Autoridade indicada como coatora não poderia se eximir da responsabilidade que lhe fora imposta, causando grave lesão ao direito subjetivo da Impetrante, haja vista o flagrante descaso; que a ora Impetrante, ao requerer junto à administração pública direito já assegurado na Ação Ordinária nº 96.0001459-0, nada mais teria feito do que o exercício do seu direito de petição, direito devidamente recepcionado pela Constituição da República e violado pela Autoridade apontada como coatora; que o direito de petição não é unicamente o de se levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou noticiar seu direito creditório, mas, antes de tudo, é o direito de obter uma resposta da Impetrada no sentido de se manifestar e tomar as medidas necessárias ao cumprimento ou descumprimento do requerido. Em relação à contrariedade à Lei nº 9.874/99 e à IN 900/08 aduziu que seria tão flagrante o descaso perquirido pela ora Impetrada que a própria lei regulamentadora do processo administrativo seria taxativa quanto ao dever da Administração de emitir juízo sobre o requerido; que o dever de decidir encontrar-se-ia regulamentado no Capítulo XI, do art. 48 e 49 da Lei nº 9.784/99; que ademais a Receita Federal do Brasil publicara a IN 900/08 ratificando o prazo de 30 (trinta) dias para apreciação do pedido administrativo. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e constitucionais. Pugnou pela concessão de liminar para fins de declarar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse de pronto o pedido de restituição de crédito da Impetrante, tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de multa diária a ser prudentemente arbitrada pelo Juízo; a notificação da Autoridade indicada como coatora para prestar as informações de praxe, no prazo legal; a ouvida do Ministério Público Federal. Ao final, requereu a confirmação da liminar, concedendo a segurança definitiva, no sentido de determinar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse o pedido de restituição de crédito tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de contrariar não somente os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.874/99 e o art. 116 da Lei nº 8.112/90, mas também o art. 71, § 3º, da IN nº 900/08, além de ofender o direito de petição, exarado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. Atribuiu valor à causa e pediu deferimento. Inicial instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 22-126.
Custas recolhidas, à fl. 127.
Restou determinado, liminarmente, que a Autoridade indicada como coatora tomasse as providências para que, no prazo máximo de dez dias, referido Órgão decidisse quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa. Determinou-se a notificação da Autoridade Impetrada, a ciência à pessoa jurídica vinculada à Receita Federal, bem como do Ministério Público Federal (fls. 129-130).
A UNIÃO (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal / 5ª Região, à fl. 135.
A Autoridade Impetrada apresentou Informações, às fls. 147-154, arguindo a preliminar de necessária correção ao valor da causa, pois a demanda teria conteúdo econômico determinável e preciso, de forma que não poderia a Impetrante apontar como valor da causa a módica e imprecisa quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), constante da inicial, devendo a Impetrante ser intimada a proceder à correção do valor da causa e complementação das custas processuais iniciais, sob pena de indeferimento da inicial. No mérito aduziu, em suma, que os processos envolvendo pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento de tributos exigiriam uma análise meticulosa; que existiriam normas procedimentais a serem respeitadas; que tal atitude teria respaldo na indisponibilidade do interesse público; que como os contribuintes muitas vezes não instruiriam adequadamente seus pedidos, a possibilidade de extinção do processo sem apreciação do mérito por inépcia da inicial, seria frequente nos casos em que, antes da apreciação final do pedido e consequente deferimento ou indeferimento, os servidores estariam obrigados a intimar várias vezes o contribuinte, até obter um processo suficientemente instruído e poder decidir quanto ao mérito; que cada servidor encarregado de apreciar os pedidos de restituição, compensação e ressarcimento, trabalhariam simultaneamente em vários processos, bem como as inúmeras intimações acabariam tornando demorado o tempo médio gasto desde a entrada até a decisão de cada processo; que seria notória a falta de servidores em todos os segmentos da administração pública; que os recursos seriam limitados frente às necessidades; que a impossibilidade de atendimento imediato da demanda remeteria ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que a Secretaria da Receita Federal seria sensível às demandas do contribuinte, procurando, considerados critérios de prioridade estabelecidos pelo art. 74, § 14 da Lei nº 9.430/96, na medida da disponibilidade de atendimento imediato da demanda remetendo ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que o pedido objeto do presente mandado de segurança referir-se-ia ao ano de 2008; que, assim, eventual provimento judicial das pretensões da Impetrante poderia ser verdadeira “fura-fila”, em detrimento dos milhares de pedidos administrativos de outros contribuintes que estariam à espera de que seus pleitos também fossem examinados. Fez referência à planilha anexada às Informações com 1.017 processos à espera de julgamento com data de entrada anterior à 08.02.2008, considerando-se apenas os relativos às contribuições previdenciárias. Invocou a violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência do pedido. Informações instruída com planilha de fls. 155-173.
Despacho mantendo a decisão agravada e determinando o cumprimento da parte final da decisão de fls. 129-130.
O Representante do Ministério Público Federal teve vista dos autos em 27.01.2010 e os devolveu em 29.01.2010, com o r. Parecer de fls. 181-185, alegando, em síntese, que a Lei nº 9.784/99 seria norma geral a ser aplicada ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, inclusive subsidiariamente, nos termos do seu art. 69, aos procedimentos fiscais, assim decidido repetidamente pelo STJ, razão porque opinaria pela concessão de segurança.
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) peticionou, às fls. 187, aduzindo que estaria procedendo à análise do PA nº 19647001775/2008-91. Todavia, informou, ainda, sobre a impossibilidade de fazer tal análise no prazo de 10 (dez) dias, haja vista a necessidade de apresentação de documentos indispensáveis à análise por parte do contribuinte. Informou, ainda, que o contribuinte já teria sido intimado para apresentação da documentação pertinente. Ao final, pugnou pelo afastamento de qualquer imposição de multa mensal ou responsabilização funcional ou criminal. Documentos juntados às fls. 188-191.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR
FUNDAMENTAÇÃO
As detalhadas informações da Autoridade apontada como coatora, lidas atentamente, levam à meditação entre o idealizado no direito positivo e a dura realidade dos órgãos julgadores, administrativos e judiciários. Naquele, o mundo suíço. Nesta, a miséria dos países pobres. Naquele, o melhor dos mundos, com os seus princípios da celeridade, eficácia e razoável duração do processo, implementados em dispositivos legais que obrigam o julgamento do processo administrativo, no mínimo, em 360(trezentos e sessenta)dias , e que a decisão administrativa seja editada, no prazo de 30(trinta)dias, depois de finda a instrução . Mas, na nossa dura realidade, a falta de boa vontade da Administração em dotar as repartições de número suficiente de Julgadores.
No caso concreto, a documentação acostada com as Informações da Autoridade apontada como coatora demonstra claramente essa tormentosa situação: milhares de processos administrativos, para quantos julgadores?
O cumprimento desses comandos do direito positivo poderia ser imposto à Autoridade apontada como coatora, desde que ficasse comprovada a suficiência do número de Julgadores administrativos para o total de processos que lhes são apresentados, quando então se poderia avaliar se estaria ou não havendo inércia desses Julgadores, com inobservância das mencionadas regras do direito positivo e com prejuízo aos Contribuintes, como a ora Impetrante. Mas isso não se encontra comprovado nestes autos e, como se trata de um mandado de segurança, não comporta dilação probatória.
Também no caso concreto, informa a Autoridade apontada como coatora que não poderia julgar o processo administrativo relativo à ora Impetrante, porque teria esta de cumprir determinadas diligências, juntando documentos que estaria a indicar, situação essa que renova o prazo para o Julgador administrativo lançar sua decisão, pois o seu prazo de 30(trinta)dias conta-se a partir da finalização da instrução.
Claro que qualquer Contribuinte, que se sinta prejudicado por inércia do Julgador, seja administrativo, seja judicial, e que comprove culpa da Administração em não aparelhar devidamente os seus Órgãos Julgadores para a efetiva observância do direito positivo idealizado e posto, poderá pleitear a respectiva indenização, mas, pela via judicial própria e não por meio de mandado de segurança, em face da estreiteza procedimental quanto à possibilidade de realização de provas.
Nessa situação, não me resta outra alternativa, que não revogar a decisão de fl. 129-130, na qual foi concedida, embora condicionalmente, a segurança e a negá-la, definitivamente.
Conclusão
POSTO ISSO, revogo a decisão de fls. 129-130, julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental e NEGO a segurança.
Custas pela Impetrante.
Dê-se ciência à Autoridade coatora da integralidade desta sentença, façam-se as intimações legais pertinentes.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo(a) d. Relator(a) no Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
P. I.
Recife, 19.04.2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
Óbvio que o I. Advogado, patrono da Impetrante,interpôs o respectivo recurso de apelação, no qual invocou um julgado do TRF/5ªR e um julgado do Superior Tribunal de Justiça, nos quais foram aplicadas literalmente mencionadas regras constitucioais legais.
Aguardemos o resultado.
Recebi, em novembro de 2009, um mandado de segurança. A Empresa Impetrante pedia, liminarmente, segurança, para obrigar Julgador Administrativo da Receita Federal do Brasil em Recife a observar regras legais, pelas quais se implementou no Brasil os princípios constitucionais, introduzidos na Constituição de 1988, pela Emenda Constitucional 45, de 2004, segundo os quais o processo tem que ter uma duração razoável e deve observar a celeridade necessária.
Com base nas regras legais implementadoras desses princípos e à luz das provas trazidas com a petição inicial, concedi a segurança liminarmente, nos termos que seguem:
"DECISÃO
Breve Relatório sobre Pedido de Concessão Liminar
A Impetrante alega que requereu, administrativa, a restituição de valores, decorrentes de pagamento indevido de parcelas da contribuição previdenciária, reconhecidos em processo judicial, e que protocolara referido pedido administrativo em 08.02.2008 e até a presente data não teria havido qualquer decisão. Alega que estariam sendo feridos dispositivos da Lei nº 9.874/99(sic) e da IN 900/98, que fixariam prazo de 30(trinta)dias para a decisão. E por isso pede, liminarmente, que se determine à Autoridade apontada como coatora que decida, de pronto, sobre referido pedido, sob pena de pagamento de multa diária.
Fundamentação
Rezam os artigos 3º e 4º do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, que tem força de Lei e trata do processo administrativo tributário perante a Receita Federal do Brasil:
“Art. 3° A autoridade local fará realizar, no prazo de trinta dias, os atos processuais que devam ser praticados em sua jurisdição, por solicitação de outra autoridade preparadora ou julgadora.
Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.”.
Rezam os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que traça normas gerais sobre processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal:
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”.
Embora o Decreto acima referido seja da década de setenta do século passado(século XX), já se constata que a Administração Pública Federal tinha, naquela época, preocupação com o denominado tempo razoável de duração do processo, preocupação essa que também foi expressada pelo Legislador Federal nos acima transcritos artigos da Lei 9.784, de 1999.
Esses dispositivos legais buscavam implementar o princípio da eficiência, que foi constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que deu ao art. 37 da Constituição da República a seguinte redação, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
Mencionado tema, o tempo de duração razoável do processo, findou por passar a ser um direito individual dos brasileiros, com a Emenda 45, de 2004, que acrescentou inciso ao rol dos direitos e garantias individuais dos brasileiros, assentados no art. 5º da Constituição da República, com a seguinte redação: “LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Finalmente, a Lei nº 11.457, de 15.03.2007, que trouxe grande inovação na Administração Pública Tributária Federal, criando o que a imprensa denominou de SUPER RECEITA, veiculou a seguinte regra no seu art. 24:“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”
Nesse mesmo diapasão, a própria Receita Federal do Brasil se auto-regulamentou, por meio da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30.12.2008, na qual estabeleceu prazo de 30(trinta)dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendência, para que seja proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.
Tem-se, então, que a Administração Pública em geral e o Judiciário têm que cumprir mencionados comandos constitucionais e legais, sob pena de punição.
Pois bem.
No presente caso, documento acostado com a petição inicial comprova que houve pedido de restituição de valores indevidos, reconhecido em processo judicial, formulado em fevereiro de 2008.
Nessa situação, tem-se que o Órgão Administrativo da Receita Federal, encarregado de decidir quanto ao mencionado pleito, está desrespeitando toda a estrutura legal acima demonstrada, a não ser que a ora Impetrante esteja omitindo o não cumprimento de alguma pendência.
Conclusão
Posto isso, caso não haja nenhuma pendência a ser cumprida pela ora Impetrante perante o Órgão próprio local da Receita Federal do Brasil, que tem o poder-dever de decidir quanto ao noticiado pedido de restituição em dinheiro, liminarmente, determino que a Autoridade apontada como coatora tome providências para que, prazo máximo de dez dias, referido Órgão decida quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da Impetrante, no percentual de 10% sobre total objeto do mencionado requerimento administrativo e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da referida Autoridade.
Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.
Dê-se ciência à União, pessoa jurídica à qual se encontra vinculada mencionada Autoridade.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 30.11.2009
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
A União interpôs agravo de instrumento e o Tribunal Regional da 5ª Região manteve a decisão acima transcrita.
A Autoridade apontada como coatora foi notificada e trouxe as informações, com documentos demonstrando a precária situação da repartição onde funciona o Órgão Julgador Administrativo. Alegou também que o julgamento estaria dependendo de diligência a ser cumprida pela própria Impetrante.
Diante do mencionado quadro, constatei a existência, no Brasil, de uma legislação de primeiro mundo, mas uma infraestrutura pior que as dos Países mais pobres da África. E, ante mencionado quadro, prolatei a Sentença que segue, cassando aquela decisão inicial e negando a segurança:
"SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.018976-8 – Classe 126 - Mandado de Segurança
Impetrante: M. P. F. E P. LTDA.
Advogado: B R P M – OAB nº xmxmxmxxmxm
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
Registro nº ..............................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2010.
Sentença tipo A
Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. CELERIDADE. EFICIÊNCIA. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA JULGAMENTO.
Não comprovada, efetivamente, a inércia do Julgador administrativo, tampouco o concreto desrespeito ao prazo legal para julgamento, não prospera o pedido da petição inicial.
Revogação da decisão que concedeu, liminarmente, a segurança, embora condicionalmente.
Negação da segurança.
Vistos etc.
MAFUSO PARAFUSOS FERRAMENTAS E PEÇAS LTDA qualificada na Inicial, impetrou, em 24.11.2009, este Mandado de Segurança com pedido de liminar contra ato denominado coativo praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE/PE. Discorreu que seria pessoa jurídica de direito privado, que, nos termos das Leis nºs. 7.787/89 e 8.212/91, teria procedido ao recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração de administradores e de autônomos sem vínculo empregatício; que a mencionada cobrança baseada nas referidas normas teria sido considerada indevida, em razão do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que teria declarado inconstitucionais as expressões administradores e autônomos, contidas no inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7.787/89; que, assim, a Impetrante teria ajuizado a Ação Ordinária nº 96.0001459-0, objetivando a sustação da exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas do INSS sobre a folha de salário – parte do empregador, bem como o direito à compensação dos tributos que recolhera indevidamente; que o direito da Impetrante fora julgado parcialmente procedente para autorizar a compensação das quantias recolhidas indevidamente com a contribuição sobre a folha de salários e/ou com a nova contribuição incidente sobre a remuneração paga a autônomos e administradores; que teriam ficado excluídas da compensação as parcelas vertidas há mais de 10 anos contados do termo em que se operou a homologação tácita; que a aludida sentença teria transitado em julgado em 18.03.2003; que, no dia 08.02.2008, a Impetrante teria protocolado junto à Receita Federal do Brasil um pedido administrativo requerendo a restituição do crédito reconhecido em sentença transitada em julgado e não mais a compensação; que, no entanto, até a data da petição inicial, não houvera pronunciamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Recife/PE sobre o pedido de restituição requerido. Sustentou relativamente à inércia da Autoridade Pública – lesão ao direito subjetivo da Impetrante que a Autoridade indicada como coatora não poderia se eximir da responsabilidade que lhe fora imposta, causando grave lesão ao direito subjetivo da Impetrante, haja vista o flagrante descaso; que a ora Impetrante, ao requerer junto à administração pública direito já assegurado na Ação Ordinária nº 96.0001459-0, nada mais teria feito do que o exercício do seu direito de petição, direito devidamente recepcionado pela Constituição da República e violado pela Autoridade apontada como coatora; que o direito de petição não é unicamente o de se levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou noticiar seu direito creditório, mas, antes de tudo, é o direito de obter uma resposta da Impetrada no sentido de se manifestar e tomar as medidas necessárias ao cumprimento ou descumprimento do requerido. Em relação à contrariedade à Lei nº 9.874/99 e à IN 900/08 aduziu que seria tão flagrante o descaso perquirido pela ora Impetrada que a própria lei regulamentadora do processo administrativo seria taxativa quanto ao dever da Administração de emitir juízo sobre o requerido; que o dever de decidir encontrar-se-ia regulamentado no Capítulo XI, do art. 48 e 49 da Lei nº 9.784/99; que ademais a Receita Federal do Brasil publicara a IN 900/08 ratificando o prazo de 30 (trinta) dias para apreciação do pedido administrativo. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e constitucionais. Pugnou pela concessão de liminar para fins de declarar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse de pronto o pedido de restituição de crédito da Impetrante, tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de multa diária a ser prudentemente arbitrada pelo Juízo; a notificação da Autoridade indicada como coatora para prestar as informações de praxe, no prazo legal; a ouvida do Ministério Público Federal. Ao final, requereu a confirmação da liminar, concedendo a segurança definitiva, no sentido de determinar que a Autoridade apontada como coatora apreciasse o pedido de restituição de crédito tombado sob o Processo Administrativo nº 19647.001775/2008-91, sob pena de contrariar não somente os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.874/99 e o art. 116 da Lei nº 8.112/90, mas também o art. 71, § 3º, da IN nº 900/08, além de ofender o direito de petição, exarado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. Atribuiu valor à causa e pediu deferimento. Inicial instruída com instrumento de procuração e cópia de documentos, às fls. 22-126.
Custas recolhidas, à fl. 127.
Restou determinado, liminarmente, que a Autoridade indicada como coatora tomasse as providências para que, no prazo máximo de dez dias, referido Órgão decidisse quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa. Determinou-se a notificação da Autoridade Impetrada, a ciência à pessoa jurídica vinculada à Receita Federal, bem como do Ministério Público Federal (fls. 129-130).
A UNIÃO (Fazenda Nacional) noticiou a interposição de agravo de instrumento no E. Tribunal Regional Federal / 5ª Região, à fl. 135.
A Autoridade Impetrada apresentou Informações, às fls. 147-154, arguindo a preliminar de necessária correção ao valor da causa, pois a demanda teria conteúdo econômico determinável e preciso, de forma que não poderia a Impetrante apontar como valor da causa a módica e imprecisa quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais), constante da inicial, devendo a Impetrante ser intimada a proceder à correção do valor da causa e complementação das custas processuais iniciais, sob pena de indeferimento da inicial. No mérito aduziu, em suma, que os processos envolvendo pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento de tributos exigiriam uma análise meticulosa; que existiriam normas procedimentais a serem respeitadas; que tal atitude teria respaldo na indisponibilidade do interesse público; que como os contribuintes muitas vezes não instruiriam adequadamente seus pedidos, a possibilidade de extinção do processo sem apreciação do mérito por inépcia da inicial, seria frequente nos casos em que, antes da apreciação final do pedido e consequente deferimento ou indeferimento, os servidores estariam obrigados a intimar várias vezes o contribuinte, até obter um processo suficientemente instruído e poder decidir quanto ao mérito; que cada servidor encarregado de apreciar os pedidos de restituição, compensação e ressarcimento, trabalhariam simultaneamente em vários processos, bem como as inúmeras intimações acabariam tornando demorado o tempo médio gasto desde a entrada até a decisão de cada processo; que seria notória a falta de servidores em todos os segmentos da administração pública; que os recursos seriam limitados frente às necessidades; que a impossibilidade de atendimento imediato da demanda remeteria ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que a Secretaria da Receita Federal seria sensível às demandas do contribuinte, procurando, considerados critérios de prioridade estabelecidos pelo art. 74, § 14 da Lei nº 9.430/96, na medida da disponibilidade de atendimento imediato da demanda remetendo ao critério de atendimento mais justo, que seria por ordem cronológica de ingresso dos pleitos; que o pedido objeto do presente mandado de segurança referir-se-ia ao ano de 2008; que, assim, eventual provimento judicial das pretensões da Impetrante poderia ser verdadeira “fura-fila”, em detrimento dos milhares de pedidos administrativos de outros contribuintes que estariam à espera de que seus pleitos também fossem examinados. Fez referência à planilha anexada às Informações com 1.017 processos à espera de julgamento com data de entrada anterior à 08.02.2008, considerando-se apenas os relativos às contribuições previdenciárias. Invocou a violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência do pedido. Informações instruída com planilha de fls. 155-173.
Despacho mantendo a decisão agravada e determinando o cumprimento da parte final da decisão de fls. 129-130.
O Representante do Ministério Público Federal teve vista dos autos em 27.01.2010 e os devolveu em 29.01.2010, com o r. Parecer de fls. 181-185, alegando, em síntese, que a Lei nº 9.784/99 seria norma geral a ser aplicada ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, inclusive subsidiariamente, nos termos do seu art. 69, aos procedimentos fiscais, assim decidido repetidamente pelo STJ, razão porque opinaria pela concessão de segurança.
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) peticionou, às fls. 187, aduzindo que estaria procedendo à análise do PA nº 19647001775/2008-91. Todavia, informou, ainda, sobre a impossibilidade de fazer tal análise no prazo de 10 (dez) dias, haja vista a necessidade de apresentação de documentos indispensáveis à análise por parte do contribuinte. Informou, ainda, que o contribuinte já teria sido intimado para apresentação da documentação pertinente. Ao final, pugnou pelo afastamento de qualquer imposição de multa mensal ou responsabilização funcional ou criminal. Documentos juntados às fls. 188-191.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR
FUNDAMENTAÇÃO
As detalhadas informações da Autoridade apontada como coatora, lidas atentamente, levam à meditação entre o idealizado no direito positivo e a dura realidade dos órgãos julgadores, administrativos e judiciários. Naquele, o mundo suíço. Nesta, a miséria dos países pobres. Naquele, o melhor dos mundos, com os seus princípios da celeridade, eficácia e razoável duração do processo, implementados em dispositivos legais que obrigam o julgamento do processo administrativo, no mínimo, em 360(trezentos e sessenta)dias , e que a decisão administrativa seja editada, no prazo de 30(trinta)dias, depois de finda a instrução . Mas, na nossa dura realidade, a falta de boa vontade da Administração em dotar as repartições de número suficiente de Julgadores.
No caso concreto, a documentação acostada com as Informações da Autoridade apontada como coatora demonstra claramente essa tormentosa situação: milhares de processos administrativos, para quantos julgadores?
O cumprimento desses comandos do direito positivo poderia ser imposto à Autoridade apontada como coatora, desde que ficasse comprovada a suficiência do número de Julgadores administrativos para o total de processos que lhes são apresentados, quando então se poderia avaliar se estaria ou não havendo inércia desses Julgadores, com inobservância das mencionadas regras do direito positivo e com prejuízo aos Contribuintes, como a ora Impetrante. Mas isso não se encontra comprovado nestes autos e, como se trata de um mandado de segurança, não comporta dilação probatória.
Também no caso concreto, informa a Autoridade apontada como coatora que não poderia julgar o processo administrativo relativo à ora Impetrante, porque teria esta de cumprir determinadas diligências, juntando documentos que estaria a indicar, situação essa que renova o prazo para o Julgador administrativo lançar sua decisão, pois o seu prazo de 30(trinta)dias conta-se a partir da finalização da instrução.
Claro que qualquer Contribuinte, que se sinta prejudicado por inércia do Julgador, seja administrativo, seja judicial, e que comprove culpa da Administração em não aparelhar devidamente os seus Órgãos Julgadores para a efetiva observância do direito positivo idealizado e posto, poderá pleitear a respectiva indenização, mas, pela via judicial própria e não por meio de mandado de segurança, em face da estreiteza procedimental quanto à possibilidade de realização de provas.
Nessa situação, não me resta outra alternativa, que não revogar a decisão de fl. 129-130, na qual foi concedida, embora condicionalmente, a segurança e a negá-la, definitivamente.
Conclusão
POSTO ISSO, revogo a decisão de fls. 129-130, julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental e NEGO a segurança.
Custas pela Impetrante.
Dê-se ciência à Autoridade coatora da integralidade desta sentença, façam-se as intimações legais pertinentes.
Com urgência, remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento, aos cuidados do respectivo(a) d. Relator(a) no Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
P. I.
Recife, 19.04.2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE"
Óbvio que o I. Advogado, patrono da Impetrante,interpôs o respectivo recurso de apelação, no qual invocou um julgado do TRF/5ªR e um julgado do Superior Tribunal de Justiça, nos quais foram aplicadas literalmente mencionadas regras constitucioais legais.
Aguardemos o resultado.
quarta-feira, 14 de julho de 2010
Lançamento por Homologação e Retenção de parcela da cota-parte do FPM: um caso concreto.
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
A Fazenda Pública, no lançamento por homologação, pode concretizá-lo sem necessidade de notificar o Contribuinte, desde que se valha dos dados declarados por este?
Quando é que a União não poderá reter da cota-parte do FPM do Município parcela de contribuição previdenciária não paga por este?
As respostas a essas questões estão na sentença que segue.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2009.83.00.005721-9 Classe 29 Ação Ordinária
AUTOR: MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES
Adv.: Renata Souza Sampaio, Procuradora do Município
RÉU: UNIÃO(Fazenda Nacional)
Adv.: Marcos Jatobá Lobo, Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº. ......................
Certifico que registrei esta Sentença às fls............
Recife, ....../........../200...
Sentença tipo A
Ementa: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COTAS DO FPM. RETENÇÃO
O Lançamento Tributário por Homologação pode ser concretizado pela Fazenda Pública com base em dados fornecidos pelo próprio Contribuinte(precedentes do C. Supremo Tribunal Federal).
A União tem autorização constitucional e legal para reter verbas previdenciárias, não pagas pelos Municípios, da cota-parte do FPM que é obrigada a repassar para estes(precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região)
Improcedência
O MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES - PE propôs, em 15/04/2009, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DE SUSPENSÃO DE ATO ILÍCITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” em face da UNIÃO. Alegou, em suma, que teria ajuizado ação cautelar objetivando, liminarmente, a suspensão do ato de retenção do FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM, pela União, efetivada no dia 10/03/2009, com o imediato repasse de ditas verbas que foram retidas além do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9639/98; que, todavia, teria sido negado o pedido de concessão da liminar, sob o fundamento de que o Autor não teria demonstrado que o valor a que faz jus do FPM, que está retido, é maior que 15%(quinze por cento) de sua receita liquida; que, em decorrência da previsão constitucional de repartição das receitas tributárias, nos termos dos arts. 157 a 162 da CR/88, mensalmente, são repassadas verbas pela União para os municípios de todo o país, por meio do FPM, gerido pela União, nos dias 10, 20 e 30 do mês; que, no dia 10/04/2009, o Município-Autor teria constatado que nenhum valor lhe teria sido repassado pela Ré; que as retenções decorreriam de débitos do Município-Autor com a União e com suas autarquias, dentre elas o INSS, além de débitos relativos ao PASEP, FGTS, INSS e FUNDEB; que, dentre as retenções mencionadas, insurge-se contra as correspondentes ao INSS que, somadas, atingiriam o montante de R$1.426.214,55, correspondente a mais de 80% do valor total a ser repassado pela União ao Município-Autor; que as retenções teriam sido realizadas sem observância ao devido processo legal e sem que o devedor tivesse sido notificado acerca da existência do débito, o que teria ofendido o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, de modo que não teria conhecimento do objeto da dívida, o período de referencia e os juros cobrados; que, além disso, o valor retido a título de créditos previdenciários ultrapassaria os “15%”, limite a que estaria a União autorizada a reter de qualquer receita corrente líquida, nos termos da Medida Provisória nº 2.187/2001. Invocou o disposto no inciso LV do art. 5º da Constituição da República/88 e aduziu que, embora a CR/88 tenha possibilitado, no inciso I do parágrafo único do seu art. 160, que um ente federativo condicione o repasse das verbas decorrentes da participação tributária ao recebimento de seus créditos, esses créditos deveriam estar constituídos após processo administrativo regular, o que não teria ocorrido; que, analisando a Lei nº 10.522/02, depreender-se-ia, do seu art. 14-C, que, excepcionalmente, a exigibilidade do crédito da União sem a inscrição em dívida ativa ocorreria em caso de confissão de débito implícita, no pedido de parcelamento da dívida; que a norma teria razão de ser unicamente na garantia da ampla defesa, posto que, ao confessar uma dívida, o devedor notificado para apresentar defesa, estaria abrindo mão de confessar o débito, o que, não teria ocorrido no caso vertente; que, portanto, se um crédito da União somente poderia ser considerado líquido e certo no momento de sua inscrição em dívida ativa, seria ilegal sua cobrança antes da inscrição; que o Município-Autor possuiria parcelamentos perante o INSS, nos quais teria sido autorizada a retenção do FPM, nos meses de janeiro e fevereiro; que, no entanto, o débito utilizado como motivo para retenção não seria relativo aos parcelamentos, até porque atingiria valor superior àqueles, bem como teria sido lançado com uma rubrica diferente da rubrica dos parcelamentos; que seria impertinente a retenção de créditos previdenciários em percentuais superiores a 15% da Receita Corrente Líquida Municipal , nos termos do §4º do art. 5º da Eli nº 9.639/98. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da tutela antecipada, determinando a suspensão do ato de retenção realizado pela União acima do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9.639/98, com o imediato repasse das verbas indevidamente retidas do FPM no dia 10/03/2009, bem como decretando a impossibilidade de novas retenções acima daquele limite até que seja definitivamente julgada a lide; confirmada a antecipação da tutela e julgado procedente o pedido para que seja suspenso definitivamente o ato de retenção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e juntou comprovante de inscrição e de situação cadastral, fl. 27.
À fl. 28, decisão determinando o apensamento deste autos aos autos da ação cautelar noticiada na Petição Inicial e determinando ao Autor que comprovasse o alegado na Inicial, sob as penas do parágrafo único do art. 284 do CPC.
Em cumprimento ao determinado à fl. 28, o Autor apresentou petição acompanhada de documentos, fls. 31 e 32/38.
Às fls. 39/40, decisão fundamentada indeferindo o pedido de antecipação da tutela.
À fl. 43, o Autor informou a este Juízo acerca da interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão acima mencionada e juntou aos autos o respectivo comprovante, fls. 44/51.
À fl. 52, a decisão agravada foi mantida por seus jurídicos fundamentos.
Às fls. 54/62, a União apresentou Contestação, alegando, em suma, que deveriam ser afastadas as alegações do Autor no sentido de que a retenção das receitas insertas no art. 160 da CR/88 não dispensaria a observância do contraditório e da ampla defesa, com o procedimento de constituição e inscrição do crédito tributário e a prévia notificação do devedor do lançamento realizado; que, tal fundamento seria equivocado, porque decorreria da falsa premissa de que as despesas correntes seriam relativas a débitos ainda não formalmente constituídos; que, nessa hipótese, embora não se tenha o lançamento de ofício dos créditos previdenciários, com lavratura de auto de infração e notificação, ter-se-ia sua constituição formal de maneira bem simples, isto é, com base nas informações prestadas pelo próprio Município mediante GFIP – Guia de Informações à Previdência Social, o que dispensaria a notificação do devedor; que o E. STJ já teria reconhecido a validade dessa forma de constituição do crédito; que, portanto, a notificação do Município seria dispensável; que o E. TRF-5ª Região não estaria vislumbrando qualquer impedimento à retenção, no FPM, das despesas correntes, conforme ementas que transcreveu; que também não haveria desrespeito à regra que estabelece limite máximo para o valor a ser retido do FPM para quitação das obrigações previdenciárias correntes, tal como alegaria o Autor; que inexistiria respaldo legal para a pretensão do Autor de limitar a retenção de 15% apenas sobre o valor da sua cota do FPM e não sobre a totalidade da sua receita corrente líquida; que, nos termos da Lei nº 9.639/98(art. 5º, §4º), a retenção poderia ocorrer sobre 15% da Receita Corrente Líquida Municipal mensal; que a interpretação conferida pelo Autor ao referido dispositivo legal seria equivocada porque desprezaria a definição jurídica de “Receita Corrente Líquida” estabelecida na Lei Complementar 100/00, a qual englobaria o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidas as receitas relacionadas “nos incisos ‘a’, ‘b’ e ‘c’”(sic.), e observadas as orientações contidas nos parágrafos do mesmo dispositivo legal, de maneira a não deixar qualquer margem para interpretações tendentes a restringir o cálculo dessa retenção apenas sobre os valores relativos aos repasses do FPM, como se esta fosse a única fonte de receita do Município, tal como defenderia o Autor, nos termos das ementas de decisões judiciais que colacionou aos autos. Teceu outros comentários e requereu a improcedência dos pedidos e a condenação do Autor no ônus da sucumbência. Protestou o de estilo.
É o relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
A decisão de fls. 39-40, na qual neguei a pretendida antecipação de tutela, foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em v. acórdão cuja cópia se encontra às fls. 72-75 dos autos da apensa ação cautelar, exatamente porque o Município ora Autor não comprovou o alegado no referido recurso e na petição inicial desta ação, que a retenção de parcela da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM corresponderia à quantia superior a 15%(quinze por cento)da sua receita corrente líquida.
Eis a fundamentação da decisão de fls. 39-40 destes autos:
"1. Os casos de dispensa de inscrição em dívida ativa do art. 18 da Lei nº 10.522, de 2002, referidos na petição inicial, dizem respeito a créditos de determinados tributos que o Judiciário Federal entendeu como inconstitucionais, então, de tanto ser vencida, a União providenciou essa Lei, não só dispensando a inscrição em dívida ativa, mas também sua constituição, que é prévia à referida inscrição.
Os Entes públicos, para cobrança judicial, também não necessitam inscrever em dívida ativa créditos decorrentes de decisões dos Tribunais de Contas, porque essas decisões têm força executiva(§ 3º do art. 71 da Constituição da República). No entanto, tenho que, embora não haja necessidade da extração de Certidão de Dívida Ativa-CDA para a ação de execução fiscal, mesmo depois de essa ação ter sido proposta, deve o Ente Público inscrever tais decisões em dívida ativa, porque esta figura como um controle de todos os créditos que a Fazenda Pública tem a receber, cujos prazos de pagamento já se encontram vencidos.
Mas, a cobrança administrativa não necessita ser precedida da inscrição em dívida ativa, principalmente com relação ao crédito em questão, relativamente ao qual a União recebeu autorização constitucional para realizar a retenção ora impugnada(inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República).
Feita a retenção, deve o Município ou Estado que se sentir prejudicado requerer na via administrativa ou judicial o cancelamento da retenção e o repasse da sua verba, comprovando a impertinência da retenção e se realmente for impertinente, quer seja na via administrativa, quer seja na via judicial, haverá a liberação da sua cota FPM.
Portanto, não vejo ferimento ao devido processo legal, na retenção da cota FPM do Município-autor, feita pela União.
2. Data maxima venia, os 15% previstos no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.639, de 1998, acrescido pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, dizem respeito ao total da receita líquida do município, como delineada no art. 2º da Lei Complementar nº 101, de 2000, e não apenas do valor do FPM ao qual o Município faz jus, como alega o Município ora Autor na sua peça inicial.
Data maxima vênia dos d. Julgadores das decisões invocadas na petição inicial, referido dispositivo legal é claríssimo a respeito desse assunto, não comportando qualquer outra interpretação, pois estabelece que a amortização(retenção)em questão, “acrescida das obrigações previdenciárias correntes, poderá, mensalmente, comprometer até quinze pontos percentuais da Receita Corrente Líquida Municipal”.
Esse dispositivo já é uma atenuante ao inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República, pelo qual mencionada amortização, via retenção, poderia ser feita sem qualquer limite, de forma que não pode ser interpretado extensivamente, para abranger situações nele não delineadas.
3. Nessa situação, como não houve o alegado ferimento ao devido processo legal e o Município ora Autor não comprova o valor da sua receita líquida no período ora questionado, tenho que não se encontram presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.".
Todos os argumentos que utilizei nos itens “2” e “3” da decisão acima transcrita continuam presentes, cabendo acrescentar que, conforme bem demonstrado na contestação da União, o posicionamento acima declinado deste Magistrado é também o que vem sendo adotado no E. Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
“TRIBUTÁRIO – (...).
1. (...).
2. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais – DCTF, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP ou documento equivalente e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.
3. (...)
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”
(BRASIL. E. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 770613/PR. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ de 29.06.2007).
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. VALORES CORRENTES. APELAÇÃO DO IMPETRANTE IMPROVIDA.
1. Os Municípios, ao assinarem os termos de parcelamento, deverão permitir que os seus débitos previdenciários correntes sejam pagos com recursos retidos diretamente do FPM, garantido-se assim o pagamento das contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social, devidas pelos Municípios.
2. Não há nesse método de cobrança qualquer afronta à Constituição. Pelo contrário, a Constituição está ainda mais preservada na medida em que se concretiza o princípio da solidariedade no custeio da Seguridade Social.
3. No caso de despesas correntes, tem-se quea retenção é feita mediante informações fornecidas pela própria Municipalidade, através da GFIP.
4. Na hipótese de pagamento a maior, poderá o Município valer-se do instituto da compensação para reaver a quantia paga indevidamente.
5. Apelação do Município improvida”.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.2ª Turma. MAS 8813/CE. Relator Magistrado Federal de Segundo Grau Francisco de Barros e Silva. DJ de 03.05.2005).
Com referência à noticiada prática relativa ao lançamento por homologação, acima destacada, registro que ela tem base legal, de longa data, e já foi apreciada e tida por legítima pelo C. Supremo Tribunal Federal, conforme registrei na minha dissertação de mestrado, que foi publicada em livro pela Editora Renovar(RJ), verbis:
“,,,prática essa que conta com respaldo de v. acórdão do C.Supremo Tribunal Federal(AR/AI nº 144.609-9, 2ª Turma) e despacho no AI nº 217.280-5....”.(SANTOS JÚNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias existentes e proposta para alteração da respectiva legisação. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 117).
Então, por todos os ângulos em que se examina a questão ora em debate, chega-se facilmente à conclusão que os pedidos desta ação não procedem.
Conclusão
Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno o Município-autor em verba honorária, que arbitro, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil e considerando o esforço e dedicação do Patrono da Ré, Dr. Marcos Jatobá Lôbo, em R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais), que serão atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do Código de Processo Civil)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como o valor envolvido é superior a sessenta salários mínimos, tendo em vista o disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, submeto, de ofício, esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 14 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
A Fazenda Pública, no lançamento por homologação, pode concretizá-lo sem necessidade de notificar o Contribuinte, desde que se valha dos dados declarados por este?
Quando é que a União não poderá reter da cota-parte do FPM do Município parcela de contribuição previdenciária não paga por este?
As respostas a essas questões estão na sentença que segue.
Boa leitura!
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2009.83.00.005721-9 Classe 29 Ação Ordinária
AUTOR: MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES
Adv.: Renata Souza Sampaio, Procuradora do Município
RÉU: UNIÃO(Fazenda Nacional)
Adv.: Marcos Jatobá Lobo, Procurador da Fazenda Nacional
Registro nº. ......................
Certifico que registrei esta Sentença às fls............
Recife, ....../........../200...
Sentença tipo A
Ementa: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COTAS DO FPM. RETENÇÃO
O Lançamento Tributário por Homologação pode ser concretizado pela Fazenda Pública com base em dados fornecidos pelo próprio Contribuinte(precedentes do C. Supremo Tribunal Federal).
A União tem autorização constitucional e legal para reter verbas previdenciárias, não pagas pelos Municípios, da cota-parte do FPM que é obrigada a repassar para estes(precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região)
Improcedência
O MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES - PE propôs, em 15/04/2009, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DE SUSPENSÃO DE ATO ILÍCITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” em face da UNIÃO. Alegou, em suma, que teria ajuizado ação cautelar objetivando, liminarmente, a suspensão do ato de retenção do FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM, pela União, efetivada no dia 10/03/2009, com o imediato repasse de ditas verbas que foram retidas além do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9639/98; que, todavia, teria sido negado o pedido de concessão da liminar, sob o fundamento de que o Autor não teria demonstrado que o valor a que faz jus do FPM, que está retido, é maior que 15%(quinze por cento) de sua receita liquida; que, em decorrência da previsão constitucional de repartição das receitas tributárias, nos termos dos arts. 157 a 162 da CR/88, mensalmente, são repassadas verbas pela União para os municípios de todo o país, por meio do FPM, gerido pela União, nos dias 10, 20 e 30 do mês; que, no dia 10/04/2009, o Município-Autor teria constatado que nenhum valor lhe teria sido repassado pela Ré; que as retenções decorreriam de débitos do Município-Autor com a União e com suas autarquias, dentre elas o INSS, além de débitos relativos ao PASEP, FGTS, INSS e FUNDEB; que, dentre as retenções mencionadas, insurge-se contra as correspondentes ao INSS que, somadas, atingiriam o montante de R$1.426.214,55, correspondente a mais de 80% do valor total a ser repassado pela União ao Município-Autor; que as retenções teriam sido realizadas sem observância ao devido processo legal e sem que o devedor tivesse sido notificado acerca da existência do débito, o que teria ofendido o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, de modo que não teria conhecimento do objeto da dívida, o período de referencia e os juros cobrados; que, além disso, o valor retido a título de créditos previdenciários ultrapassaria os “15%”, limite a que estaria a União autorizada a reter de qualquer receita corrente líquida, nos termos da Medida Provisória nº 2.187/2001. Invocou o disposto no inciso LV do art. 5º da Constituição da República/88 e aduziu que, embora a CR/88 tenha possibilitado, no inciso I do parágrafo único do seu art. 160, que um ente federativo condicione o repasse das verbas decorrentes da participação tributária ao recebimento de seus créditos, esses créditos deveriam estar constituídos após processo administrativo regular, o que não teria ocorrido; que, analisando a Lei nº 10.522/02, depreender-se-ia, do seu art. 14-C, que, excepcionalmente, a exigibilidade do crédito da União sem a inscrição em dívida ativa ocorreria em caso de confissão de débito implícita, no pedido de parcelamento da dívida; que a norma teria razão de ser unicamente na garantia da ampla defesa, posto que, ao confessar uma dívida, o devedor notificado para apresentar defesa, estaria abrindo mão de confessar o débito, o que, não teria ocorrido no caso vertente; que, portanto, se um crédito da União somente poderia ser considerado líquido e certo no momento de sua inscrição em dívida ativa, seria ilegal sua cobrança antes da inscrição; que o Município-Autor possuiria parcelamentos perante o INSS, nos quais teria sido autorizada a retenção do FPM, nos meses de janeiro e fevereiro; que, no entanto, o débito utilizado como motivo para retenção não seria relativo aos parcelamentos, até porque atingiria valor superior àqueles, bem como teria sido lançado com uma rubrica diferente da rubrica dos parcelamentos; que seria impertinente a retenção de créditos previdenciários em percentuais superiores a 15% da Receita Corrente Líquida Municipal , nos termos do §4º do art. 5º da Eli nº 9.639/98. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da tutela antecipada, determinando a suspensão do ato de retenção realizado pela União acima do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9.639/98, com o imediato repasse das verbas indevidamente retidas do FPM no dia 10/03/2009, bem como decretando a impossibilidade de novas retenções acima daquele limite até que seja definitivamente julgada a lide; confirmada a antecipação da tutela e julgado procedente o pedido para que seja suspenso definitivamente o ato de retenção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e juntou comprovante de inscrição e de situação cadastral, fl. 27.
À fl. 28, decisão determinando o apensamento deste autos aos autos da ação cautelar noticiada na Petição Inicial e determinando ao Autor que comprovasse o alegado na Inicial, sob as penas do parágrafo único do art. 284 do CPC.
Em cumprimento ao determinado à fl. 28, o Autor apresentou petição acompanhada de documentos, fls. 31 e 32/38.
Às fls. 39/40, decisão fundamentada indeferindo o pedido de antecipação da tutela.
À fl. 43, o Autor informou a este Juízo acerca da interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão acima mencionada e juntou aos autos o respectivo comprovante, fls. 44/51.
À fl. 52, a decisão agravada foi mantida por seus jurídicos fundamentos.
Às fls. 54/62, a União apresentou Contestação, alegando, em suma, que deveriam ser afastadas as alegações do Autor no sentido de que a retenção das receitas insertas no art. 160 da CR/88 não dispensaria a observância do contraditório e da ampla defesa, com o procedimento de constituição e inscrição do crédito tributário e a prévia notificação do devedor do lançamento realizado; que, tal fundamento seria equivocado, porque decorreria da falsa premissa de que as despesas correntes seriam relativas a débitos ainda não formalmente constituídos; que, nessa hipótese, embora não se tenha o lançamento de ofício dos créditos previdenciários, com lavratura de auto de infração e notificação, ter-se-ia sua constituição formal de maneira bem simples, isto é, com base nas informações prestadas pelo próprio Município mediante GFIP – Guia de Informações à Previdência Social, o que dispensaria a notificação do devedor; que o E. STJ já teria reconhecido a validade dessa forma de constituição do crédito; que, portanto, a notificação do Município seria dispensável; que o E. TRF-5ª Região não estaria vislumbrando qualquer impedimento à retenção, no FPM, das despesas correntes, conforme ementas que transcreveu; que também não haveria desrespeito à regra que estabelece limite máximo para o valor a ser retido do FPM para quitação das obrigações previdenciárias correntes, tal como alegaria o Autor; que inexistiria respaldo legal para a pretensão do Autor de limitar a retenção de 15% apenas sobre o valor da sua cota do FPM e não sobre a totalidade da sua receita corrente líquida; que, nos termos da Lei nº 9.639/98(art. 5º, §4º), a retenção poderia ocorrer sobre 15% da Receita Corrente Líquida Municipal mensal; que a interpretação conferida pelo Autor ao referido dispositivo legal seria equivocada porque desprezaria a definição jurídica de “Receita Corrente Líquida” estabelecida na Lei Complementar 100/00, a qual englobaria o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidas as receitas relacionadas “nos incisos ‘a’, ‘b’ e ‘c’”(sic.), e observadas as orientações contidas nos parágrafos do mesmo dispositivo legal, de maneira a não deixar qualquer margem para interpretações tendentes a restringir o cálculo dessa retenção apenas sobre os valores relativos aos repasses do FPM, como se esta fosse a única fonte de receita do Município, tal como defenderia o Autor, nos termos das ementas de decisões judiciais que colacionou aos autos. Teceu outros comentários e requereu a improcedência dos pedidos e a condenação do Autor no ônus da sucumbência. Protestou o de estilo.
É o relatório.
Passo a decidir.
Fundamentação
A decisão de fls. 39-40, na qual neguei a pretendida antecipação de tutela, foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em v. acórdão cuja cópia se encontra às fls. 72-75 dos autos da apensa ação cautelar, exatamente porque o Município ora Autor não comprovou o alegado no referido recurso e na petição inicial desta ação, que a retenção de parcela da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM corresponderia à quantia superior a 15%(quinze por cento)da sua receita corrente líquida.
Eis a fundamentação da decisão de fls. 39-40 destes autos:
"1. Os casos de dispensa de inscrição em dívida ativa do art. 18 da Lei nº 10.522, de 2002, referidos na petição inicial, dizem respeito a créditos de determinados tributos que o Judiciário Federal entendeu como inconstitucionais, então, de tanto ser vencida, a União providenciou essa Lei, não só dispensando a inscrição em dívida ativa, mas também sua constituição, que é prévia à referida inscrição.
Os Entes públicos, para cobrança judicial, também não necessitam inscrever em dívida ativa créditos decorrentes de decisões dos Tribunais de Contas, porque essas decisões têm força executiva(§ 3º do art. 71 da Constituição da República). No entanto, tenho que, embora não haja necessidade da extração de Certidão de Dívida Ativa-CDA para a ação de execução fiscal, mesmo depois de essa ação ter sido proposta, deve o Ente Público inscrever tais decisões em dívida ativa, porque esta figura como um controle de todos os créditos que a Fazenda Pública tem a receber, cujos prazos de pagamento já se encontram vencidos.
Mas, a cobrança administrativa não necessita ser precedida da inscrição em dívida ativa, principalmente com relação ao crédito em questão, relativamente ao qual a União recebeu autorização constitucional para realizar a retenção ora impugnada(inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República).
Feita a retenção, deve o Município ou Estado que se sentir prejudicado requerer na via administrativa ou judicial o cancelamento da retenção e o repasse da sua verba, comprovando a impertinência da retenção e se realmente for impertinente, quer seja na via administrativa, quer seja na via judicial, haverá a liberação da sua cota FPM.
Portanto, não vejo ferimento ao devido processo legal, na retenção da cota FPM do Município-autor, feita pela União.
2. Data maxima venia, os 15% previstos no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.639, de 1998, acrescido pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, dizem respeito ao total da receita líquida do município, como delineada no art. 2º da Lei Complementar nº 101, de 2000, e não apenas do valor do FPM ao qual o Município faz jus, como alega o Município ora Autor na sua peça inicial.
Data maxima vênia dos d. Julgadores das decisões invocadas na petição inicial, referido dispositivo legal é claríssimo a respeito desse assunto, não comportando qualquer outra interpretação, pois estabelece que a amortização(retenção)em questão, “acrescida das obrigações previdenciárias correntes, poderá, mensalmente, comprometer até quinze pontos percentuais da Receita Corrente Líquida Municipal”.
Esse dispositivo já é uma atenuante ao inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República, pelo qual mencionada amortização, via retenção, poderia ser feita sem qualquer limite, de forma que não pode ser interpretado extensivamente, para abranger situações nele não delineadas.
3. Nessa situação, como não houve o alegado ferimento ao devido processo legal e o Município ora Autor não comprova o valor da sua receita líquida no período ora questionado, tenho que não se encontram presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.".
Todos os argumentos que utilizei nos itens “2” e “3” da decisão acima transcrita continuam presentes, cabendo acrescentar que, conforme bem demonstrado na contestação da União, o posicionamento acima declinado deste Magistrado é também o que vem sendo adotado no E. Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
“TRIBUTÁRIO – (...).
1. (...).
2. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais – DCTF, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP ou documento equivalente e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.
3. (...)
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”
(BRASIL. E. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 770613/PR. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ de 29.06.2007).
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. VALORES CORRENTES. APELAÇÃO DO IMPETRANTE IMPROVIDA.
1. Os Municípios, ao assinarem os termos de parcelamento, deverão permitir que os seus débitos previdenciários correntes sejam pagos com recursos retidos diretamente do FPM, garantido-se assim o pagamento das contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social, devidas pelos Municípios.
2. Não há nesse método de cobrança qualquer afronta à Constituição. Pelo contrário, a Constituição está ainda mais preservada na medida em que se concretiza o princípio da solidariedade no custeio da Seguridade Social.
3. No caso de despesas correntes, tem-se quea retenção é feita mediante informações fornecidas pela própria Municipalidade, através da GFIP.
4. Na hipótese de pagamento a maior, poderá o Município valer-se do instituto da compensação para reaver a quantia paga indevidamente.
5. Apelação do Município improvida”.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.2ª Turma. MAS 8813/CE. Relator Magistrado Federal de Segundo Grau Francisco de Barros e Silva. DJ de 03.05.2005).
Com referência à noticiada prática relativa ao lançamento por homologação, acima destacada, registro que ela tem base legal, de longa data, e já foi apreciada e tida por legítima pelo C. Supremo Tribunal Federal, conforme registrei na minha dissertação de mestrado, que foi publicada em livro pela Editora Renovar(RJ), verbis:
“,,,prática essa que conta com respaldo de v. acórdão do C.Supremo Tribunal Federal(AR/AI nº 144.609-9, 2ª Turma) e despacho no AI nº 217.280-5....”.(SANTOS JÚNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias existentes e proposta para alteração da respectiva legisação. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 117).
Então, por todos os ângulos em que se examina a questão ora em debate, chega-se facilmente à conclusão que os pedidos desta ação não procedem.
Conclusão
Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno o Município-autor em verba honorária, que arbitro, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil e considerando o esforço e dedicação do Patrono da Ré, Dr. Marcos Jatobá Lôbo, em R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais), que serão atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do Código de Processo Civil)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como o valor envolvido é superior a sessenta salários mínimos, tendo em vista o disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, submeto, de ofício, esta sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.
Recife, 14 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
sexta-feira, 9 de julho de 2010
Execução contra a Fazenda Pública. Verba Incontroversa e Verba Controversa
Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue uma decisão que envolve o problema da execução judicial contra a Fazenda Pública, com verbas incontroversas e verbas controversas.
Houve alteração no Código de Processo Civil, com revogação do § 2º do seu art. 739, que era bem claro a respeito do assunto e a respeito do qual já havia pacífico entendimento jurisprudencial, no sentido de que a execução deveria prosseguir quanto às verbas incontroversas. Na decisão que segue, com outros fundamentos, sustenta-se que essa praxe não foi mudada.
Boa leitura!
JFPE - Fls. ______
JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0008532-64.2010.4.05.8300 Classe: 73 EMBARGOS À EXECUÇÃO
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 23/06/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Breve Relatório
A União(Fazenda Nacional) interpõe esta ação de embargos à execução de julgado, que se processa nos autos principais, sustentando, com base em demonstrativo feito por seu setor de cálculos, que seria devedora de apenas R$ 1.538.387,53 e não dos R$ 1.714.003,18 indicados na memória de cálculo dos autos principais, apresentada pelo(s)ora Embargado(s). Ante o alegado excesso de execução, pede o recebimento desta ação de embargos à execução do julgado no efeito suspensivo e sua final procedência, infirmando a execução do valor indicado na memória de cálculos do(s) ora Embargado(s), e homologando a conta que apresenta, com redução do valor pleiteado e condenando-se o(s) Embargado(s) nas verbas de sucumbência.
Fundamentação
Nesse tipo de situação, o hoje revogado § 2º do art. 739 do Código de Processo Civil autorizava o prosseguimento da execução quanto à verba incontroversa, e deveria ser suspensa apenas quanto à parte controversa, e nesse sentido pacificou-se o entendimento jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça.
Com a revogação do referido dispositivo legal, tenho que sua orientação deslocou-se para o atual § 3º do artigo 739-A do mesmo Diploma Processual, o qual tem a seguinte redação:
“§ 3º - Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas à parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.”.
Se o(a) próprio(a) Executado(a), ora Embargante, confessa que é líquida e certa a divida de R$ 1.538.387,53, tem-se que houve o trânsito em julgado da decisão em execução a respeito desse quantum, cabendo, por isso, quanto a ele, prosseguir a execução nos autos principais, com a expedição do respectivo requisitório, por força dos princípios constitucionais da celeridade, eficácia e tempo de duração razoável do processo, suspendendo-se a execução somente com referência à parcela controversa, no caso, a diferença de R$ 175.615,85.
E assim deve ser, porque seria absurdo suspender a execução de um crédito reconhecido como líquido e certo pelo(a) próprio(a) Executado(a)a, ora Embargante.
Conclusão
Posto isso, recebo esta ação de embargos à execução no efeito suspensivo apenas com relação à verba controversa de R$ 175.615,85 e autorizo a continuação da execução, nos autos principais, quanto ao valor incontroverso de R$ 1.538.387,53, devendo, após intimação da União(Fazenda Nacional),ora Embargante, com prazo de 30(trinta)dias, para os fins dos §§ 9º e 10º do art. 100 da Constituição da República, incluídos pela Emenda Constitucional nº 62, de 09.12.2009, ser expedido(s) o(s) requisitório(s) pertinente(s), observando-se, obviamente, manifestação da União(Fazenda Nacional) que venha a ser concretizada com base nesses dispositivos constitucionais.
Traslade-se cópia desta decisão para os autos principais.
P. I.
Recife, 09 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
Segue uma decisão que envolve o problema da execução judicial contra a Fazenda Pública, com verbas incontroversas e verbas controversas.
Houve alteração no Código de Processo Civil, com revogação do § 2º do seu art. 739, que era bem claro a respeito do assunto e a respeito do qual já havia pacífico entendimento jurisprudencial, no sentido de que a execução deveria prosseguir quanto às verbas incontroversas. Na decisão que segue, com outros fundamentos, sustenta-se que essa praxe não foi mudada.
Boa leitura!
JFPE - Fls. ______
JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0008532-64.2010.4.05.8300 Classe: 73 EMBARGOS À EXECUÇÃO
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 23/06/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
Breve Relatório
A União(Fazenda Nacional) interpõe esta ação de embargos à execução de julgado, que se processa nos autos principais, sustentando, com base em demonstrativo feito por seu setor de cálculos, que seria devedora de apenas R$ 1.538.387,53 e não dos R$ 1.714.003,18 indicados na memória de cálculo dos autos principais, apresentada pelo(s)ora Embargado(s). Ante o alegado excesso de execução, pede o recebimento desta ação de embargos à execução do julgado no efeito suspensivo e sua final procedência, infirmando a execução do valor indicado na memória de cálculos do(s) ora Embargado(s), e homologando a conta que apresenta, com redução do valor pleiteado e condenando-se o(s) Embargado(s) nas verbas de sucumbência.
Fundamentação
Nesse tipo de situação, o hoje revogado § 2º do art. 739 do Código de Processo Civil autorizava o prosseguimento da execução quanto à verba incontroversa, e deveria ser suspensa apenas quanto à parte controversa, e nesse sentido pacificou-se o entendimento jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça.
Com a revogação do referido dispositivo legal, tenho que sua orientação deslocou-se para o atual § 3º do artigo 739-A do mesmo Diploma Processual, o qual tem a seguinte redação:
“§ 3º - Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas à parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.”.
Se o(a) próprio(a) Executado(a), ora Embargante, confessa que é líquida e certa a divida de R$ 1.538.387,53, tem-se que houve o trânsito em julgado da decisão em execução a respeito desse quantum, cabendo, por isso, quanto a ele, prosseguir a execução nos autos principais, com a expedição do respectivo requisitório, por força dos princípios constitucionais da celeridade, eficácia e tempo de duração razoável do processo, suspendendo-se a execução somente com referência à parcela controversa, no caso, a diferença de R$ 175.615,85.
E assim deve ser, porque seria absurdo suspender a execução de um crédito reconhecido como líquido e certo pelo(a) próprio(a) Executado(a)a, ora Embargante.
Conclusão
Posto isso, recebo esta ação de embargos à execução no efeito suspensivo apenas com relação à verba controversa de R$ 175.615,85 e autorizo a continuação da execução, nos autos principais, quanto ao valor incontroverso de R$ 1.538.387,53, devendo, após intimação da União(Fazenda Nacional),ora Embargante, com prazo de 30(trinta)dias, para os fins dos §§ 9º e 10º do art. 100 da Constituição da República, incluídos pela Emenda Constitucional nº 62, de 09.12.2009, ser expedido(s) o(s) requisitório(s) pertinente(s), observando-se, obviamente, manifestação da União(Fazenda Nacional) que venha a ser concretizada com base nesses dispositivos constitucionais.
Traslade-se cópia desta decisão para os autos principais.
P. I.
Recife, 09 de julho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
sexta-feira, 2 de julho de 2010
A RESPEITO DA IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 118, DE 2005
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
Aqui, examino um caso recente de lei interpretativa que, pelo inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, tem efeito retroativo à data da Lei que interpreta. Refiro-me aos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118, de 09.02.2005, publicada no Diário Oficial da União-DOU de 09.02.2005 e que entrou em vigor 120 dias após sua publicação, que têm a seguinte redação:
“Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”.
Mencionados dispositivos legais vieram à luz para se antepor ao entendimento que se firmou no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no sentido de que a prescrição de crédito na repetição de indébito, relativo a tributo submetido a lançamento por homologação, só se inicia após a extinção do crédito tributário , que ocorre com a concretização da homologação desse lançamento, seja expressa ou tácita(inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN). A Fazenda Pública tem o prazo decadencial de cinco anos para essa homologação, contado da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN). Como, regra geral, a Fazenda Pública silencia, ou seja, não faz a homologação expressa, concretiza-se a homologação tácita, no final desse prazo de cinco anos. Daí então se inicia o prazo prescricional, também de cinco anos, previsto no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN, para o Contribuinte pedir(exigir)a restituição do tributo que tenha pago indevidamente. E por isso se diz que, segundo o Superior Tribunal de Justiça-STJ, o contribuinte tem 5(cinco)anos + 5(cinco)anos para repetir. A teoria que se popularizou como “teoria dos cinco + cinco’. Referida Lei Complementar, no seu art. 3º, estabeleceu que esse prazo seria de 5(cinco)anos, contados, não da extinção do crédito tributário(que, como o vimos em nota de rodapé acima, só ocorre com a homologação do ‘lançamento’ ), mas sim do pagamento indevido. Logo, eliminou a possibilidade de contar-se cinco anos(para homologar) + cinco anos(para requerer a restituição), ficando apenas este último prazo, contado do pagamento.
E o art. 4º da ora analisada Lei Complementar 118, de 2005, determina que, quanto à regra do referido art. 3º, se observe o disposto no acima referido inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, ou seja, que seja considerada regra legal interpretativa e, portanto, retroativa.
Seria mencionado art. 3º uma nova regra, frente à regra do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN, ou seria uma regra que apenas interpreta esta?
No ano de 1977, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF decidiu que o prazo do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN iniciar-se-ia do pagamento indevido e nesse sentido sempre se posicionou o jurista Luciano Amaro, no seu conhecido livro Direito Tributário Brasileiro, registrando ser inadequado o texto do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN, o qual, ao invés de se referir a pagamento, refere-se à extinção do crédito tributário.
E parece-me que assim tem que ser, porque o Direito Tributário não pode modificar os institutos de direito privado(art.110 do Código Tributário Nacional-CTN)e, em direito privado, o prazo prescricional para repetição indébito sempre se iniciou depois da ocorrência do pagamento indevido, e como juiz federal, venho adotando esse entendimento nas decisões interlocutórias e sentença onde este assunto é debatido.
No entanto, como vimos acima, o Superior Tribunal de Justiça-STJ não adotou esse entendimento e firmou sua jurisprudência no sentido de que o prazo total chegaria a dez anos(os cinco anos decadenciais para a Fazenda Pública homologar e os cinco anos prescricionais para o Contribuinte requerer a restituição do indevidamente pago).
Com o advento da Lei Complementar 118, de 2005, adotando o referido entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF(cinco anos do pagamento indevido), os Contribuintes foram ao Judiciário, sustentando a tese de que não se trataria de regra legal interpretativa, mas sim de uma nova regra, pelo que só poderia alcançar fatos(pagamentos indevidos), ocorridos depois da sua vigência, em face do princípio da irretroatividade das leis, agora expresso na alínea “a” do inciso III do art. 150 da Constituição da República.
O assunto chegou ao Superior Tribunal de Justiça-STJ e este, em um primeiro momento, concluiu que a nova Lei só seria aplicável a processos que se iniciaram após sua entrada em vigor e, posteriormente, assentou o entendimento de que ela só seria aplicável a fatos(pagamentos indevidos)efetuados após a sua vigência.
Essa matéria também já chegou ao Supremo Tribunal Federal-STF, onde está sob análise do seu Plenário Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, interposto pela União em abril de 2007, ao qual se deu repercussão geral, interposto pela União, e em cujo site, no dia 01.07.2010, colhi a seguinte notícia: “Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie(relatora) e dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso d Mello e Cezar Peluso(presidente),conhecendo e negando provimento ao recurso, e os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, dando-lhe provimento, foi o julgamento suspenso para colher o voto do Senhor Ministro Eros Grau. (...).”. Portanto, na mencionada data já havia cinco votos pela inconstitucionalidade e quatro pela constitucionalidade da parte do art. 4º da referida Lei Complementar, na qual manda aplicar ao art. 3º da mesma Lei o inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, isto que, que seja considerada regra interpretativa e, portanto, retroativa à data em que o Código Tributário Nacional-CTN entrou em vigor. Caso seja mantida a maioria, teremos que o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF findou por mudar o posicionamento da sua 2ª Turma, adotado no ano de 1977, no AI 69.363(AgRg)SP, acima referido.
E mudou, pois findou o julgamento em 04.08.2011, e a União foi vencida, por maioria, seis votos a quatro.
Eis a decisão:
“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011.v”. as Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011.v”.
Portanto, concluiu-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 4º da referida Lei Complementar, na qual mandava aplicar ao art. 3º da mesma Lei o inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, isto é, estabelecia que tal regra seria interpretativa e, por isso, era retroativa à data em que o Código Tributário Nacional-CTN entrara em vigor.
Então, tem-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF, em 04.08.2011, findou por mudar o posicionamento da sua 2ª Turma, adotado no ano de 1977, no AI 69.363(AgRg)SP, acima referido, e passou a admitir que o art. 110 do Código Tributário Nacional-CTN pode ser inobservado, ou seja, que leis do campo tributário podem modificar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado.
Num embate mais amplo, Estado x Capital, também podemos concluir que a noticiada apertada maioria da composição do plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, formação de 04.08.2011, deu ganho de causa ao Capital, certamente gerando aumento na despesa pública ou não realização de receita pública(no caso de compensação realizada pelo Contribuinte). Oxalá, essa montanha de dinheiro seja bem aplicada pelos Empresários, para maior desenvolvimento do Brasil!
sexta-feira, 25 de junho de 2010
FINANÇAS PÚBLICAS, SUA PARTE PUNITIVA
Por Francisco Alves dos Santos Jr
Aqui, trazemos apenas informações sobre essa parte das finanças públicas, pois se trata de assunto a ser estudado e debatido nos livros de Direito Constitucional, Administrativo e Penal.
Chamamos de Direito Político-Penal Financeiro a parte do Direito Constitucional, Administrativo e Penal que trata dos crimes e dos ilícitos político-administrativos relativos às finanças públicas.
Não obstante o avanço das teorias liberais nos últimos anos, na vã tentativa de, se não eliminar, pelo menos diminuir a participação do Estado, este continua se expandido uma vez que o sistema capitalista não tem resolvido o problema da distribuição de renda. E nas crises do sistema capitalista, como na ocorrida em 2008/2009, no centro mundial do capitalismo, EUA, o Estado sempre finda por ser chamado para socorrer os capitalisdas em dificuldades, ora banqueiros em bancarrota, ora determinados setores industriais, e etc.
Em face da concentração da renda, são cada vez maiores os problemas sociais, e o enfrentamento desses problemas exige o crescimento das atividades financeiras estatais, e esse crescimento atrai pessoas desonestas e o consequente aumento de ilícitos contra a coisa pública, pelo que já se faz necessária uma consolidação das leis que tratam dos crimes praticados contra as finanças públicas, em Código próprio, porque o assunto se encontra regrado em diversos diplomas legais, criando dificuldade para o seu estudo científico,e para os aplicador e intérprete. Realmente, temos, na atualidade, delitos tipificados no Código Penal, em Leis extravagantes e até mesmo na Constituição da República (art. 85). O Legislador da Lei Complementar nº 101, de 2000, tratou da matéria no seu artigo 73, com a seguinte redação: “Art. 73 – As infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas segundo o Decreto-lei nº 2.848, de 07.12.1940 (Código Penal); a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente.”
Posteriormente, com a finalidade de tornar mais coercitivos os fatos impostos na Lei Complementar nº 101, de 2000, veio à luz a Lei nº 10.028, de 19.10.2000, modificando e criando tipos penais, com suas respectivas penas, para aplicação àqueles que eventualmente descumpram as regras daquela Lei Complementar e concretizem esses tipos penais.
Essa Lei Penal deu nova redação ao artigo 339 do Código Penal e acrescentou-lhe os artigos 359-A a 359-H, acrescentou ao artigo 10 da Lei nº 1.079, de 10.04.1950, novas alíneas com novos tipos penais e também a ela acrescentou os artigos 39-A e 40-A, e deu ao artigo 1º do Decreto-lei nº 201, de 27.02.1967, novos tipos penais, e, no seu artigo 5º, criou novos tipos de infrações administrativas contra as Leis de finanças públicas.
Obviamente, num eventual choque entre tipos desses Diplomas Legais extravagantes com idênticos tipos do Código Penal, tendo em vista o princípio da especificação, devem prevalecer os delineados em tais diplomas legais.
Cabe ainda informar: a Lei nº 1.079, de 10.04.1950, define o que denomina de crimes de responsabilidade e traça as respectivas normas processuais, que podem ser praticados por autoridades federais (inclusive o presidente da República) e estaduais (inclusive o governador); o Decreto-lei nº 201, de 27.02.1967, cujo projeto foi elaborado pelo saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, trata dos fatos delituosos que possam ser praticados pelos prefeitos, tanto no campo do denominado crime de responsabilidade, como na área do ilícito político-administrativo, e quanto aos vereadores apenas nesta área. Mas advirta-se que a Constituição da República de 1988 veicula regras nos seus artigos 85 a 88, que tipificam alguns atos ilícitos como crimes de responsabilidade e também algumas regras processuais, de forma que essas leis devem ser analisadas à luz desses dispositivos da Carta Magna, obviamente devendo prevalece estes em caso de choque.
Interessante notar que a Lei nº 1.079, de 1950, denomina de crime de responsabilidade tanto o fato ilícito que poderia ser enquadrado como crime comum, como o fato ilícito que poderia ser enquadro como ilícito político-administrativo, e processualmente trata todos da mesma forma, não afastando a possível punição do agente pelos mesmos fatos no campo criminal, pelo Poder Judiciário, embora já tenha sido punido pelo Poder Legislativo na forma processual instituída por essa Lei. Também merece ser destacada regra geral de cunho processual dessa Lei, segundo a qual nos crimes de responsabilidade do presidente da República e dos ministros de Estado, a Câmara dos Deputados é tribunal de pronúncia e o Senado, tribunal de julgamento. Nos crimes de responsabilidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal e do procurador-geral da República, o Senado é, simultaneamente, tribunal de pronúncia e de julgamento (art. 80).
No Decreto-lei nº 201, de 1967, quando da sua elaboração, o referido saudoso Hely Lopes Meirelles tratou de fazer a devida separação: os denominados crimes de responsabilidade (na verdade, crimes comuns) praticados pelo prefeito são apreciados e julgados pelo Poder Judiciário (art. 1º) e apenas o que ali se denomina de ilícito político-administrativo praticado pelo prefeito é que será apreciado e julgado pelo Parlamento Municipal, a Câmara dos Vereadores (art. 4º). Mas, se o prefeito for condenado pelo Poder Judiciário, perderá o mandato (art. 6º-I e respectivo parágrafo único), hipótese em que a declaração da extinção do mandato será feita pelo presidente da Câmara de Vereadores. Na hipótese de condenação pela Câmara dos Vereadores, por prática de ilícito-administrativa, o prefeito também perderá o mandato, por cassação, via decreto legislativo, expedido pelo presidente da Câmara (inc. VI do art. 5º). Quanto aos vereadores, serão julgados pela Câmara Municipal, relativamente aos ilícitos político-administrativos, e o processo será idêntico ao que se submete o prefeito. Óbvio que, nos crimes comuns, esses políticos responderão perante o Judiciário.
Não se pode também deixar de fazer menção à Lei da Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, de 02.06.1992, que dispõe sobre as sanções administrativas aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, que tem por principal escopo ressarcir os cofres públicos dos prejuízos e afastar o mandatário ou servidor desonesto do serviço público por tempo previsto na lei, a ser aplicado, de forma dosada, pelo Judiciário, sem prejuízo das sanções do direito criminal, acima delineado. Essa Lei também determina aplicação de pena de perda dos direito políticos, por prazo próprio para cada tipo de ilicitude, que se caracterize como improbidade administrativa.
Aqui, trazemos apenas informações sobre essa parte das finanças públicas, pois se trata de assunto a ser estudado e debatido nos livros de Direito Constitucional, Administrativo e Penal.
Chamamos de Direito Político-Penal Financeiro a parte do Direito Constitucional, Administrativo e Penal que trata dos crimes e dos ilícitos político-administrativos relativos às finanças públicas.
Não obstante o avanço das teorias liberais nos últimos anos, na vã tentativa de, se não eliminar, pelo menos diminuir a participação do Estado, este continua se expandido uma vez que o sistema capitalista não tem resolvido o problema da distribuição de renda. E nas crises do sistema capitalista, como na ocorrida em 2008/2009, no centro mundial do capitalismo, EUA, o Estado sempre finda por ser chamado para socorrer os capitalisdas em dificuldades, ora banqueiros em bancarrota, ora determinados setores industriais, e etc.
Em face da concentração da renda, são cada vez maiores os problemas sociais, e o enfrentamento desses problemas exige o crescimento das atividades financeiras estatais, e esse crescimento atrai pessoas desonestas e o consequente aumento de ilícitos contra a coisa pública, pelo que já se faz necessária uma consolidação das leis que tratam dos crimes praticados contra as finanças públicas, em Código próprio, porque o assunto se encontra regrado em diversos diplomas legais, criando dificuldade para o seu estudo científico,e para os aplicador e intérprete. Realmente, temos, na atualidade, delitos tipificados no Código Penal, em Leis extravagantes e até mesmo na Constituição da República (art. 85). O Legislador da Lei Complementar nº 101, de 2000, tratou da matéria no seu artigo 73, com a seguinte redação: “Art. 73 – As infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas segundo o Decreto-lei nº 2.848, de 07.12.1940 (Código Penal); a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente.”
Posteriormente, com a finalidade de tornar mais coercitivos os fatos impostos na Lei Complementar nº 101, de 2000, veio à luz a Lei nº 10.028, de 19.10.2000, modificando e criando tipos penais, com suas respectivas penas, para aplicação àqueles que eventualmente descumpram as regras daquela Lei Complementar e concretizem esses tipos penais.
Essa Lei Penal deu nova redação ao artigo 339 do Código Penal e acrescentou-lhe os artigos 359-A a 359-H, acrescentou ao artigo 10 da Lei nº 1.079, de 10.04.1950, novas alíneas com novos tipos penais e também a ela acrescentou os artigos 39-A e 40-A, e deu ao artigo 1º do Decreto-lei nº 201, de 27.02.1967, novos tipos penais, e, no seu artigo 5º, criou novos tipos de infrações administrativas contra as Leis de finanças públicas.
Obviamente, num eventual choque entre tipos desses Diplomas Legais extravagantes com idênticos tipos do Código Penal, tendo em vista o princípio da especificação, devem prevalecer os delineados em tais diplomas legais.
Cabe ainda informar: a Lei nº 1.079, de 10.04.1950, define o que denomina de crimes de responsabilidade e traça as respectivas normas processuais, que podem ser praticados por autoridades federais (inclusive o presidente da República) e estaduais (inclusive o governador); o Decreto-lei nº 201, de 27.02.1967, cujo projeto foi elaborado pelo saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, trata dos fatos delituosos que possam ser praticados pelos prefeitos, tanto no campo do denominado crime de responsabilidade, como na área do ilícito político-administrativo, e quanto aos vereadores apenas nesta área. Mas advirta-se que a Constituição da República de 1988 veicula regras nos seus artigos 85 a 88, que tipificam alguns atos ilícitos como crimes de responsabilidade e também algumas regras processuais, de forma que essas leis devem ser analisadas à luz desses dispositivos da Carta Magna, obviamente devendo prevalece estes em caso de choque.
Interessante notar que a Lei nº 1.079, de 1950, denomina de crime de responsabilidade tanto o fato ilícito que poderia ser enquadrado como crime comum, como o fato ilícito que poderia ser enquadro como ilícito político-administrativo, e processualmente trata todos da mesma forma, não afastando a possível punição do agente pelos mesmos fatos no campo criminal, pelo Poder Judiciário, embora já tenha sido punido pelo Poder Legislativo na forma processual instituída por essa Lei. Também merece ser destacada regra geral de cunho processual dessa Lei, segundo a qual nos crimes de responsabilidade do presidente da República e dos ministros de Estado, a Câmara dos Deputados é tribunal de pronúncia e o Senado, tribunal de julgamento. Nos crimes de responsabilidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal e do procurador-geral da República, o Senado é, simultaneamente, tribunal de pronúncia e de julgamento (art. 80).
No Decreto-lei nº 201, de 1967, quando da sua elaboração, o referido saudoso Hely Lopes Meirelles tratou de fazer a devida separação: os denominados crimes de responsabilidade (na verdade, crimes comuns) praticados pelo prefeito são apreciados e julgados pelo Poder Judiciário (art. 1º) e apenas o que ali se denomina de ilícito político-administrativo praticado pelo prefeito é que será apreciado e julgado pelo Parlamento Municipal, a Câmara dos Vereadores (art. 4º). Mas, se o prefeito for condenado pelo Poder Judiciário, perderá o mandato (art. 6º-I e respectivo parágrafo único), hipótese em que a declaração da extinção do mandato será feita pelo presidente da Câmara de Vereadores. Na hipótese de condenação pela Câmara dos Vereadores, por prática de ilícito-administrativa, o prefeito também perderá o mandato, por cassação, via decreto legislativo, expedido pelo presidente da Câmara (inc. VI do art. 5º). Quanto aos vereadores, serão julgados pela Câmara Municipal, relativamente aos ilícitos político-administrativos, e o processo será idêntico ao que se submete o prefeito. Óbvio que, nos crimes comuns, esses políticos responderão perante o Judiciário.
Não se pode também deixar de fazer menção à Lei da Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, de 02.06.1992, que dispõe sobre as sanções administrativas aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, que tem por principal escopo ressarcir os cofres públicos dos prejuízos e afastar o mandatário ou servidor desonesto do serviço público por tempo previsto na lei, a ser aplicado, de forma dosada, pelo Judiciário, sem prejuízo das sanções do direito criminal, acima delineado. Essa Lei também determina aplicação de pena de perda dos direito políticos, por prazo próprio para cada tipo de ilicitude, que se caracterize como improbidade administrativa.
quinta-feira, 17 de junho de 2010
A Contribuição sobre a Folha de Salário. Incidência sobre...
Por Francisco Alves dos Santos Júnior
A alta carga tributária do Brasil tem levado o setor empresarial a buscar,perante o Poder Judiciário, o afastamento da incidência de tributos sobre determinadas verbas.
No presente caso, uma determinada pessoa jurídica procura deixar à margem da incidência da Contribuição sobre a Folha de Salário diversas verbas que paga aos seus Empregados.
Segue a decisão, calcada em pesquisa feita pela Assessora Élbia Spenser no site do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como na legislação de regência.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0007971-40.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR. Recife, 16/06/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. Breve Relatório
B. S. N. LTDA, qualificada na petição inicial, impetrou, em 07/06/2010, este Mandado de Segurança com pedido de liminar, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – EM RECIFE, no sentido de exigir-lhe recolhimento da Contribuição Previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, adicional noturno, adicional de insalubridade, bem como vale-alimentação e vale-transporte, pagos em pecúnia, quando, no seu entender, não incide essa contribuição sobre tais verbas. Requereu, ao final, a concessão liminar da segurança, de forma a suspender a exigibilidade do tributo acima especificado sobre referidas verbas. Inicial instruída com comprovante de recolhimento de custas, cópia de instrumento de procuração, substabelecimento e documentos (fls. 23/2499).
2. Fundamentação
1. A CSFS e sua Comutatividade
A Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Esse característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis
“Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.”
Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio(§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).
2. Verbas sobre as Quais a Impetrante não Quer Pagar CSFS
A Impetrante não quer pagar a CSFS sobre as seguintes verbas pelas razões abaixo analisadas:
2.1) Salário-maternidade
A respeito do salário-maternidade a 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça concluiu que incidiria a contribuição previdenciária:
2. "O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes" (REsp 1.049.417/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.6.2008, DJ 16.6.2008 p. 1)”.
No mesmo sentido a 1ª Turma desse mesmo E. Superior Tribunal de Justiça, a respeito desse assunto, decidiu:
“1. A Primeira Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 762.172/SC, Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005; REsp 486.697/PR, Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004; e REsp 641.227/SC, Min. Luiz Fux, DJ de 29/11/2004.”
É devida a contribuição por parte do Empregador, porque o respectivo tempo de afastamento é contado para fins de aposentadoria, havendo, pois, a necessidade de pagamento dessa contribuição, para custeio do futuro benefício de aposentadoria e também para o custeio do próprio salário-maternidade.
2.2) Adicional noturno e adicional de insalubridade
Quanto aos valores pagos pelo Empregador ao Empregado a título de adicional noturno e de insalubridade, a 1ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça decidiu, verbis:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.
(RESP 200201707991, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/12/2004) (G.N.)
Portanto, os adicionais noturno e de insalubridade têm nítida feição salarial, (cfr. Súmula nº 60 do E. TST ), de forma que sobre os valores pagos a tal título, há de incidir a respectiva contribuição previdenciária.
Ademais, ao editar a Lei nº 8.212/91, o legislador ordinário enumerou no art. 28, § 9º, as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não está prevista a exclusão desses adicionais.
2.3) Vale-alimentação
Nos termos da Súmula nº 241 do E. TST, o vale-refeição fornecido por força do contrato tem caráter salarial .
Mas, não tem natureza salarial a ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação do Trabalhador-PAT, instituído pela Lei nº 6.321/1976, posto que não integra o salário para nenhum efeito legal, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-I do TST .
O caso da Impetrante, vale-refeição pago em pecúnia, por força de contrato, enquadra-se na primeira hipótese, ou seja, tem natureza salarial.
O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de incidir contribuição previdenciária na hipótese de ser o auxílio-alimentação pago em espécie (que é o caso Impetrante):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. CABIMENTO. I - A decisão embargada partiu da falsa premissa de que o pagamento do auxílio alimentação estava sendo feito in natura, quando, na verdade, conforme confessado pelo recorrente, em suas razões de recurso especial, o pagamento se deu mediante depósito em conta corrente dos empregados. II - Em se tratando de auxílio-alimentação pago em espécie, incide contribuição previdenciária. III - Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de negar provimento ao recurso especial.
(EARESP 199900947266, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/05/2004)
Nessa situação, não merece acolhida a pretensão liminar da Impetrante quanto a essa verba.
2.4) Vale-transporte
A Impetrante requer que sobre os valores pagos a título de vale-transporte(em pecúnia)não incida a contribuição previdenciária.
O vale-transporte não tem feição salarial se pago nos termos da Lei nº 7.418/1985, observando o desconto de até 6% do salário do empregado, a ser suportado por este.
A esse respeito, há pelo menos um precedente do C. Supremo Tribunal Federal, pela não incidência, mesmo que pago em dinheiro, e vários precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, pela incidência.
Pela não-incidência da contribuição:
EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 478410, em branco, STF).
Pela incidência da contribuição:
TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – VALORES GASTOS COM A EDUCAÇÃO DO EMPREGADO (BOLSAS DE ESTUDO) – NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO – AUXÍLIO-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO – LEI N. 7.418/85 – DECRETO N. 95.247/87 – INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O Tribunal de origem assentou que o vale-transporte foi pago pela empresa a seus funcionários em dinheiro e de forma habitual, o que gera a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, não se enquadrando na hipótese prevista no parágrafo único do art. 5º do Decreto n. 95.247/87, bem como que os acordos e convenções coletivas não podem sobrepujar-se às normas de ordem pública. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador, na educação de seus empregados, não integram o salário-de-contribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Agravos regimentais improvidos.
(AGRESP 200801704469, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 12/11/2008)
TRIBUTÁRIO – VALE-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO DE FORMA CONTÍNUA – ARTS. 28, § 9º, "F", DA LEI 8.212/91 E 2º, "B", DA LEI 7.418/85, REGULAMENTADOS PELO ART. 5º DO DECRETO 95.247/87 – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PRECEDENTES. 1. O vale-transporte, não integra o salário-de-contribuição para fins de pagamento da contribuição previdenciária. Inteligência dos arts. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/91 e 2º, "b", da Lei 7.418/85. 2. O pagamento habitual do vale-transporte em pecúnia contraria o estatuído no art 5º do Decreto 95.247/87 que estabelece que "é vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo". 3. Não há incompatibilidade entre a Lei 7.418/85 e o art. 5º do Decreto 95.247/87, que apenas instituiu um modo de proceder a concessão do benefício do vale-transporte, de modo a evitar o desvio de sua finalidade com a proibição do pagamento do benefício em pecúnia. 3. O pagamento do vale-transporte em dinheiro, inobservando-se a legislação pertinente, possibilita a incidência de contribuição previdenciária. 4. Recurso especial provido.
(RESP 200701845130, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 29/10/2008)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei nº 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS." (REsp 873.503/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 1º/12/2006). 2. Recurso Especial não provido.
(RESP 200502020714, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 03/09/2008)
MANDADO DE SEGURANÇA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. HABITUALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. I - Encontra-se pacificado no âmbito desta Corte o entendimento no sentido de que o vale-transporte, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não integra o salário-contribuição para efeitos de pagamento da previdência social, conforme a norma inserta no artigo 3º da Lei 7.418/85. II - No entanto, quando o pagamento do benefício ocorre em dinheiro, de forma habitual, como na hipótese dos autos, esse passa a integrar a remuneração do trabalhador, não havendo legislação que ampare a isenção da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp nº 816.829/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19/11/07; REsp nº 664.068/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/05/05; REsp nº 638.092/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 28/02/05 e REsp nº 653.806/TO, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 16/11/04. III - Agravo regimental improvido.
(AGRESP 200800500711, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/05/2008)
TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTES. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. LEI N.º 7.418/85. DECRETO N.º 95.247/87. 1. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição" (Precedentes: REsp n.º 412.238/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07/11/2006; EDcl no REsp n.º 667.927/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06/02/2006; e EREsp n.º 413.322/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 14/04/2003) 2. O pagamento habitual em pecúnia do vale-transporte não está albergado pelas normas isentivas da contribuição previdenciária (artigos 28, § 9.º, alínea 'f', da Lei n.º 8.212/91 e 2.º, alínea 'b', da Lei nº 7.418/85), encerrando, inclusive, prática vedada, conforme se infere do disposto no art. 5.º do Decreto n.º 95.247/87: "Art. 5.º É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento." 3. Destarte, pago habitualmente o auxílio-transporte em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, o benefício deve incluir o salário-de-contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária (Precedentes: REsp n.º 873.503/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 01/12/2006; REsp n. 387.149/PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 25/05/2006; REsp n.º 508.583/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12/09/2005) 4. Recurso especial parcialmente provido.
(RESP 200600251240, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 19/11/2007)
Data maxima venia dos d. Ministros do C.Supremo Tribunal Federal, tenho que merece ser seguida a tese das diversas Turmas do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o pagamento do vale-transporte às margens do estabelecido na Lei nº 7.418/1985, transmuda-se em mera parcela salarial, que deve, por isso, ser submetida à CSFS, por falta de isenção prevista em Lei, na forma exigida pelo § 6º do art. 150 da Constituição da República.
3. Compensação
O Código Tributário Nacional só admite a compensação tributária após o trânsito em julgado da decisão judicial(art. 170-A), logo essa pretensão não pode ser acolhida liminarmente.
Conclusão
Posto isso, NEGO a concessão liminar da segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora seja notificada para apresentar informações, na forma e no prazo da Lei.
Outrossim, determino que a União, por seu órgão de representação judicial próprio, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 17 de junho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
A alta carga tributária do Brasil tem levado o setor empresarial a buscar,perante o Poder Judiciário, o afastamento da incidência de tributos sobre determinadas verbas.
No presente caso, uma determinada pessoa jurídica procura deixar à margem da incidência da Contribuição sobre a Folha de Salário diversas verbas que paga aos seus Empregados.
Segue a decisão, calcada em pesquisa feita pela Assessora Élbia Spenser no site do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como na legislação de regência.
Boa Leitura.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0007971-40.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR. Recife, 16/06/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. Breve Relatório
B. S. N. LTDA, qualificada na petição inicial, impetrou, em 07/06/2010, este Mandado de Segurança com pedido de liminar, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – EM RECIFE, no sentido de exigir-lhe recolhimento da Contribuição Previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, adicional noturno, adicional de insalubridade, bem como vale-alimentação e vale-transporte, pagos em pecúnia, quando, no seu entender, não incide essa contribuição sobre tais verbas. Requereu, ao final, a concessão liminar da segurança, de forma a suspender a exigibilidade do tributo acima especificado sobre referidas verbas. Inicial instruída com comprovante de recolhimento de custas, cópia de instrumento de procuração, substabelecimento e documentos (fls. 23/2499).
2. Fundamentação
1. A CSFS e sua Comutatividade
A Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Esse característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis
“Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.”
Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio(§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).
2. Verbas sobre as Quais a Impetrante não Quer Pagar CSFS
A Impetrante não quer pagar a CSFS sobre as seguintes verbas pelas razões abaixo analisadas:
2.1) Salário-maternidade
A respeito do salário-maternidade a 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça concluiu que incidiria a contribuição previdenciária:
2. "O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes" (REsp 1.049.417/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.6.2008, DJ 16.6.2008 p. 1)”.
No mesmo sentido a 1ª Turma desse mesmo E. Superior Tribunal de Justiça, a respeito desse assunto, decidiu:
“1. A Primeira Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 762.172/SC, Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005; REsp 486.697/PR, Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004; e REsp 641.227/SC, Min. Luiz Fux, DJ de 29/11/2004.”
É devida a contribuição por parte do Empregador, porque o respectivo tempo de afastamento é contado para fins de aposentadoria, havendo, pois, a necessidade de pagamento dessa contribuição, para custeio do futuro benefício de aposentadoria e também para o custeio do próprio salário-maternidade.
2.2) Adicional noturno e adicional de insalubridade
Quanto aos valores pagos pelo Empregador ao Empregado a título de adicional noturno e de insalubridade, a 1ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça decidiu, verbis:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.
(RESP 200201707991, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/12/2004) (G.N.)
Portanto, os adicionais noturno e de insalubridade têm nítida feição salarial, (cfr. Súmula nº 60 do E. TST ), de forma que sobre os valores pagos a tal título, há de incidir a respectiva contribuição previdenciária.
Ademais, ao editar a Lei nº 8.212/91, o legislador ordinário enumerou no art. 28, § 9º, as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não está prevista a exclusão desses adicionais.
2.3) Vale-alimentação
Nos termos da Súmula nº 241 do E. TST, o vale-refeição fornecido por força do contrato tem caráter salarial .
Mas, não tem natureza salarial a ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação do Trabalhador-PAT, instituído pela Lei nº 6.321/1976, posto que não integra o salário para nenhum efeito legal, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-I do TST .
O caso da Impetrante, vale-refeição pago em pecúnia, por força de contrato, enquadra-se na primeira hipótese, ou seja, tem natureza salarial.
O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de incidir contribuição previdenciária na hipótese de ser o auxílio-alimentação pago em espécie (que é o caso Impetrante):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. CABIMENTO. I - A decisão embargada partiu da falsa premissa de que o pagamento do auxílio alimentação estava sendo feito in natura, quando, na verdade, conforme confessado pelo recorrente, em suas razões de recurso especial, o pagamento se deu mediante depósito em conta corrente dos empregados. II - Em se tratando de auxílio-alimentação pago em espécie, incide contribuição previdenciária. III - Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de negar provimento ao recurso especial.
(EARESP 199900947266, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/05/2004)
Nessa situação, não merece acolhida a pretensão liminar da Impetrante quanto a essa verba.
2.4) Vale-transporte
A Impetrante requer que sobre os valores pagos a título de vale-transporte(em pecúnia)não incida a contribuição previdenciária.
O vale-transporte não tem feição salarial se pago nos termos da Lei nº 7.418/1985, observando o desconto de até 6% do salário do empregado, a ser suportado por este.
A esse respeito, há pelo menos um precedente do C. Supremo Tribunal Federal, pela não incidência, mesmo que pago em dinheiro, e vários precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, pela incidência.
Pela não-incidência da contribuição:
EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 478410, em branco, STF).
Pela incidência da contribuição:
TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – VALORES GASTOS COM A EDUCAÇÃO DO EMPREGADO (BOLSAS DE ESTUDO) – NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO – AUXÍLIO-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO – LEI N. 7.418/85 – DECRETO N. 95.247/87 – INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O Tribunal de origem assentou que o vale-transporte foi pago pela empresa a seus funcionários em dinheiro e de forma habitual, o que gera a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, não se enquadrando na hipótese prevista no parágrafo único do art. 5º do Decreto n. 95.247/87, bem como que os acordos e convenções coletivas não podem sobrepujar-se às normas de ordem pública. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador, na educação de seus empregados, não integram o salário-de-contribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Agravos regimentais improvidos.
(AGRESP 200801704469, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 12/11/2008)
TRIBUTÁRIO – VALE-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO DE FORMA CONTÍNUA – ARTS. 28, § 9º, "F", DA LEI 8.212/91 E 2º, "B", DA LEI 7.418/85, REGULAMENTADOS PELO ART. 5º DO DECRETO 95.247/87 – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PRECEDENTES. 1. O vale-transporte, não integra o salário-de-contribuição para fins de pagamento da contribuição previdenciária. Inteligência dos arts. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/91 e 2º, "b", da Lei 7.418/85. 2. O pagamento habitual do vale-transporte em pecúnia contraria o estatuído no art 5º do Decreto 95.247/87 que estabelece que "é vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo". 3. Não há incompatibilidade entre a Lei 7.418/85 e o art. 5º do Decreto 95.247/87, que apenas instituiu um modo de proceder a concessão do benefício do vale-transporte, de modo a evitar o desvio de sua finalidade com a proibição do pagamento do benefício em pecúnia. 3. O pagamento do vale-transporte em dinheiro, inobservando-se a legislação pertinente, possibilita a incidência de contribuição previdenciária. 4. Recurso especial provido.
(RESP 200701845130, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 29/10/2008)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei nº 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS." (REsp 873.503/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 1º/12/2006). 2. Recurso Especial não provido.
(RESP 200502020714, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 03/09/2008)
MANDADO DE SEGURANÇA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. HABITUALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. I - Encontra-se pacificado no âmbito desta Corte o entendimento no sentido de que o vale-transporte, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não integra o salário-contribuição para efeitos de pagamento da previdência social, conforme a norma inserta no artigo 3º da Lei 7.418/85. II - No entanto, quando o pagamento do benefício ocorre em dinheiro, de forma habitual, como na hipótese dos autos, esse passa a integrar a remuneração do trabalhador, não havendo legislação que ampare a isenção da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp nº 816.829/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19/11/07; REsp nº 664.068/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/05/05; REsp nº 638.092/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 28/02/05 e REsp nº 653.806/TO, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 16/11/04. III - Agravo regimental improvido.
(AGRESP 200800500711, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/05/2008)
TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTES. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. LEI N.º 7.418/85. DECRETO N.º 95.247/87. 1. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição" (Precedentes: REsp n.º 412.238/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07/11/2006; EDcl no REsp n.º 667.927/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06/02/2006; e EREsp n.º 413.322/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 14/04/2003) 2. O pagamento habitual em pecúnia do vale-transporte não está albergado pelas normas isentivas da contribuição previdenciária (artigos 28, § 9.º, alínea 'f', da Lei n.º 8.212/91 e 2.º, alínea 'b', da Lei nº 7.418/85), encerrando, inclusive, prática vedada, conforme se infere do disposto no art. 5.º do Decreto n.º 95.247/87: "Art. 5.º É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento." 3. Destarte, pago habitualmente o auxílio-transporte em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, o benefício deve incluir o salário-de-contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária (Precedentes: REsp n.º 873.503/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 01/12/2006; REsp n. 387.149/PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 25/05/2006; REsp n.º 508.583/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12/09/2005) 4. Recurso especial parcialmente provido.
(RESP 200600251240, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 19/11/2007)
Data maxima venia dos d. Ministros do C.Supremo Tribunal Federal, tenho que merece ser seguida a tese das diversas Turmas do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o pagamento do vale-transporte às margens do estabelecido na Lei nº 7.418/1985, transmuda-se em mera parcela salarial, que deve, por isso, ser submetida à CSFS, por falta de isenção prevista em Lei, na forma exigida pelo § 6º do art. 150 da Constituição da República.
3. Compensação
O Código Tributário Nacional só admite a compensação tributária após o trânsito em julgado da decisão judicial(art. 170-A), logo essa pretensão não pode ser acolhida liminarmente.
Conclusão
Posto isso, NEGO a concessão liminar da segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora seja notificada para apresentar informações, na forma e no prazo da Lei.
Outrossim, determino que a União, por seu órgão de representação judicial próprio, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.
P. I.
Recife, 17 de junho de 2010.
Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE
sexta-feira, 11 de junho de 2010
BIBLIOGRAFIA BÁSICA PARA ESTUDOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Por Francisco Alves dos Santos Júnior.
No curso que ministro na pós-graduação lato sensu da Escola Superior da Magistrutura de Pernambuco, pelo período de 30 horas, indico uma bibliografia básica, que aqui publico com a finalidde de possível orientação para as pessoas que queiram aprofundar-se no mundo do direito tributário.
Obviamente, alguns dos livros abaixo indicados, que tenho em minha biblioteca, já têm edições atualizadas, de forma que, em caso de pesquisas, o estudioso deve procurar a edição mais recente.
ESMAPE.
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
CADEIRA DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
PROF.: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
ABAL, Rafael Peixoto. Decadência & os Tributos Sujeitos ao Lançamento por Homologação. 1ª Edição(2003), 5ª Tiragem(2006). Curitiba: Juruá, 2006.
ALMEIDA, Carlos Otávio Ferreira de. O Modelo Brasileiro do Arm’s Length sob a Óptica da Teoria da Justiça. In Revista Direito Tributário Atual 23. Coordenação Alcides Jorge Costa et alli. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário/Dialética, 2009, p. 103.
AMED, Fernando José et NEGREIROS, Plínio José Labriola de Campos. História dos Tributos no Brasil. São Paulo: Edições SINAFRESP, 2000.
ARAÚJO, Jackson Borges de. Limitações Internacionais à Aplicação de Normas Tributárias. Recife: Bargaço, 1999.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11 Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003(atualizado por Mizabel de Abreu Derzi).
BELTRAME, Pierre. Os Sistemas Fiscais. Coimbra(Portugal): Almedina, 1976.(Original “Les Systèmes Fiscaux”, tradução de J. L. da Cruz Vilaça).
BORGES, José Souto Maior. Obrigação Tributária – Uma Introdução Metodológica. 2ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1999.
BRAZUNA, José Luis Ribeiro. Defesa da Concorrência e Tributação à Luz do Art. 146-A da Constituição. São Paulo: IBDT/Quartier Latin, 2009[Série Doutrina Tributária, Vol. 2].
BRITO, Edvaldo. A Legislação Ordinária de cada Ente Tributante pode Estabelecer Prazos de Decadência(e/ou de Prescrição), inclusive das Contribuições da Seguridade Social, Diversos dos Previstos no Código Tributário Nacional?. In Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. 2º Volume. Coordenador Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 1998, p. 63.
CANOTILHO, J.J.Gomes. O Imposto Especial sobre o Jogo no Contexto Jurídico-Constitucional Fiscal. In O Tributo Reflexão Multidisciplinar sobre sua Natureza. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6ª Ed., Rio de Janeiro:Forense, 2002.
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Obviamente, alguns dos livros abaixo indicados, que tenho em minha biblioteca, já têm edições atualizadas, de forma que, em caso de pesquisas, o estudioso deve procurar a edição mais recente.
ESMAPE.
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_________________Natureza Jurídica do Pedágio, Brasília: Jornal Correio Braziliense, 12.nov.2001. Caderno Direito & Justiça, p. 3.
_________________Direito Tributário do Brasil – Aspectos Estruturais do Sistema Tributário Brasileiro. Recife/Olinda: Livro Rápido, 2010.
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SILVA, Marcelo Cardozo da. Dos Princípios e do Preceito da Proporcionalidade. In Direito Federal, Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil. Brasília: 3º Trimestre de 2006, nº 85, p. 187.
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_______________.A Compensação Financeira Devida pela Utilização de Recursos Hídricos, Exploração de Recursos Minerais ou Produção de Petróleo, Xisto Betuminoso e Gás Natural(art. 20, § 1º, CF) – sua Natureza Jurídica. In Grandes Questões Atuais de Direito Tributário, 2º Volume. Coordenador Valdir Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 1998, p. 117.
_______________.(Coordenador). Direito Tributário Internacional Aplicado. Volume II. São Paulo: 2004, Quartier Latin.
_______________.(Coordenador da Coleção de Direito Tributário). Leis Complementares em Matéria Tributária. Aspectos Práticos. Atuais. (Organizadores).Fabiana Lopes Pinto e Ricardo Berzosa Saliba. Barueri(SP): Manole, 2003.
TORRES, Ricardo Lobo. O Princípio da Tipicidade no Direito Tributário. In Direito Tributário Atual, nº 18. Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Schoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha(Coordenadores). São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário e Dialética, 2004.
VANONI, Ézio. Natureza Jurídica e Interpretação das Leis Tributárias. Rio de Janeiro: Edições Financeiras S/A. [s/d]. (Tradução de Rubens Gomes de Souza).
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico. 2ª Ed., São Paulo: Alfa Omega, 1997.
XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. São Paulo: Resenha Tributária, 1977.
quarta-feira, 9 de junho de 2010
Responsabilidade da Câmara Municipal pelo Não Pagamento das Contribuições Previdencárias. Retenção das Respectivas Parcelas pelo próprio Município.
Lamentavelmente, nos dias atuais é cada vez mais comum a Câmara dos Vereadores não pagar a contribuição previdenciária devida ao INSS, cuja cobrança é feita pela União, via Procuradoria da Fazenda Nacional, por força da Lei nº 11.457.
Esse não pagamento, gera restrições ao nome do Município perante órgãos administrativo-financeiros da União e autoriza o bloqueio do repasse da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios.
A Lei não autoriza o Município a reter a parcela das contribuições previdenciárias, devidas pela Câmara Municipal, dos valores que é obrigado a repassar para esta.
Na decisão que segue, procura-se corrigir esse problema e manda-se dar ciência ao Ministério Público Federal para que este examine e, se for o caso, procure, pelas vias legais, punir o Presidente da Câmara.
Boa leitura.
JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0007306-24.2010.4.05.8300 Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 31/05/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. BREVE RELATÓRIO
O Município de Joaquim Nabuco, representado pelo seu Prefeito, Sr. João Nascimento de Carvalho, ajuizou ação ordinária em face da União (Fazenda Nacional). Aduziu, o Município-autor, em síntese, que: a) tem sofrido, ao longo dos tempos, restrição para a obtenção da certidão negativa de débitos-CND, tendo, em muitas ocasiões, como motivo do indeferimento, o não-cumprimento de obrigações previdenciárias por parte da Câmara Municipal, seja de natureza acessória, como a emissão e envio da GFIP, seja de natureza principal(débito da Câmara Municipal); b) para rechaçar este expediente instaurado pela Receita Federal do Brasil, que impõe como restrição à expedição de CND a existência de obrigações não cumpridas, sejam elas acessórias ou principais da Câmara Vereadores, foi que se fez premente o manejo da presente demanda, com o escopo precípuo de se ter declarada a impossibilidade de existência de tal restrição, dada a sua manifesta incongruência com o ordenamento jurídico pátrio; c) não seria possível responsabilizar a Prefeitura pelas obrigações da Câmara Municipal, em face da independência, autonomia administrativa e financeira que a Constituição lhe atribui; d) a responsabilidade pelo pagamento de contribuições previdenciárias, bem como das obrigações acessórias deveria recair sobre o órgão diretor da Câmara de Vereadores, pelo menos na esfera administrativa, sob pena de séria interferência do Poder Legislativo Municipal; e) a não apresentação da GFIP denotaria malferimento de uma obrigação acessória, que, no caso de sua inobservância, converte-se em obrigação principal, que necessita do efetivo lançamento para que se transforme em crédito tributário; f) seria possível a emissão da Certidão Negativa (art. 205 do CTN c/c art. 47, §8º, da Lei nº 8.212/91), ou mesmo da Certidão Positiva com Efeitos Negativos (art. 206 do CTN) em favor do Município-Autor. Transcreveu doutrina e jurisprudência referente ao tema em questão, bem como teceu outros comentários. Requereu, ao final, a antecipação dos efeitos da tutela, com o fim de que seja afastada a restrição à emissão de Certidão Negativa (art. 205 do CTN) ou certidão positiva com efeitos negativos (art. 206 do CTN) para o Município-autor por óbices decorrentes das obrigações fiscais da Câmara Municipal. Requereu, ainda, que, cumulativamente, fosse assegurado à edilidade o direito de descontar da parcela destinada ao Poder Legislativo Municipal, o montante retido no Fundo de Participação dos Municípios-FPM, das verbas inerentes às obrigações correntes declaradas e não quitadas pelo órgão diretor da Casa Legislativa e/ou incluídas em parcelamento. Pugnou, ainda, que fosse determinada à ré a prática de todos os atos necessários à efetivação da ordem judicial, sendo expressamente vedada a adoção de qualquer medida retaliativa, tais como inscrever o Município do CADIN. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 63-127).
Às fls. 128, respeitável decisão determinando a livre distribuição do feito.
É o relatório.
Decido.
O Poder Legislativo Municipal goza, na atualidade brasileira, de autonomia política, administrativa e orçamentária, sendo, pois, o único responsável por suas despesas, não cabendo ao Poder Executivo Municipal nenhuma responsabilização por tais despesas, tampouco ao respectivo Município.
No entanto, há uma falha no direito positivo, que não autoriza, expressamente, o Poder Executivo Municipal a reter, dos repasses financeiros que é obrigado a fazer para o Poder Legislativo Municipal, os valores das contribuições previdenciárias federais devidas por este, sobretudo quando em atraso, atraso este que, como se sabe, gera restrições ao nome do Município como um todo, perante os órgãos de proteção ao crédito da União, porque o referido Poder Municipal figura como mero Órgão Despersonalizado do Município, e causa a este violentos prejuízos políticos, administrativos e financeiros, porque gera suspensão das suas cotas do Fundo de Participação dos Municípios-FPM e negativação do seu nome nos órgãos administrativos de proteção ao crédito.
É verdade que o C. Supremo Tribunal Federal vem firmando o entendimento de que determinados órgãos têm capacidade e legitimidade processuais para figurar no pólo ativo ou passivo de ações judiciais, relativamente a seus assuntos institucionais.
Assim, nesse diapasão, CONSIDERANDO QUE A FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO, POR PARTE DA CÂMARA DOS VEREADORES, É UM ASSUNTO INSTITUCIONAL, a União deveria executar a Câmara de Vereadores do Município ora Autor, quando aquela não recolhesse suas contribuições previdenciárias, sem causar qualquer restrição ao nome do Município perante os seus órgãos federais de proteção ao crédito da União. No entanto, isso não vem ocorrendo, por falta de expressa base legal, causando, como já dito, sérios prejuízos aos Municípios.
No caso concreto, tenho por mais razoável e justo que o Poder Executivo do Município-autor retenha da cota-parte do repasse que é obrigado a fazer para a sua Câmara Municipal(Poder Legislativo Municipal)o valor que esta deve, a título de contribuições previdenciárias, à União, e, em seguida, pague mencionada dívida, para que a União possa lhe fornecer a respectiva Certidão Negativa de Débito-CND, deixe de bloquear sua cota-parte no FPM e não crie restrição ao seu nome no SIAF.
E creio que assim seja mais razoável e justo, pois se o Município-autor não tem culpa da forma irresponsável, no campo tributário, como vem agindo o Sr. Presidente da sua Câmara de Vereadores ou o seu administrador financeiro, muito menos a União tem qualquer parcela de culpa por essa lamentável forma de proceder dessas Autoridades, de forma que não pode esta ser penalizada, abrindo mão dos seus créditos e fornecendo ao Município-autor Certidão Negativa de Débito-CND, quando débitos existem da órbita municipal.
E, ante mencionada situação e à vista do entendimento acima indicado do Supremo Tribunal Federal e de outras Cortes, deve o Município ora Autor indicar no pólo passivo desta ação sua Câmara de Vereadores, ou seja, o seu Poder Legislativo Municipal, representada por seu Presidente, para que referida Câmara possa defender-se, sem prejuízo da possível futura responsabilização funcional(improbidade administrativa) e criminal(sonegação fiscal, desvio de direito público, etc.)deste seu Presidente ou de quem de direito.
Conclusão
Posto isso, defiro em parte a pretendida antecipação da tutela e autorizo o Município-autor a reter do repasse financeiro que é obrigado a fazer para a sua Câmara de Vereadores(Poder Legislativo Municipal)o valor das contribuições previdenciárias que essa Câmara deve à União e que se encontra sob cobrança desta, e que o Município-autor pague diretamente à União mencionada dívida tributária, para que a União possa lhe fornecer a respectiva e pleiteada Certidão Negativa de Débito e cancelar o bloqueio do repasse da cota do Fundo de Participação dos Municípios a que faz jus.
Outrossim, determino que o Município-autor indique o seu Poder Legislativo Municipal para o pólo passivo desta ação, consignando inclusive o número do CNPJ desse Poder, o nome e qualificação do seu Presidente, e requeira a citação desse Poder Legislativo Municipal na pessoa desse seu Presidente, na forma e para os fins legais.
Paralelamente, determino que a União seja citada, na forma e para os fins legais.
Outrossim, determino que se remeta cópia destes autos, inclusive desta decisão, para o Ministério Público Federal, para que este examine e, se for o caso, tome as medidas funcionais(improbidade administrativa), políticas(representação à Câmara dos Vereadores para aplicação das regras do Decreto-lei 201, de 1967, relativamente ao seu Presidente) e criminais cabíveis contra o Presidente da referida Câmara de Vereadores ou por quem for responsável pela noticiada falta de pagamentos das contribuições previdenciárias federais.
P. I.
Recife, 09 de junho de 2010
Francisco Alves dos Santos Júnior
Esse não pagamento, gera restrições ao nome do Município perante órgãos administrativo-financeiros da União e autoriza o bloqueio do repasse da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios.
A Lei não autoriza o Município a reter a parcela das contribuições previdenciárias, devidas pela Câmara Municipal, dos valores que é obrigado a repassar para esta.
Na decisão que segue, procura-se corrigir esse problema e manda-se dar ciência ao Ministério Público Federal para que este examine e, se for o caso, procure, pelas vias legais, punir o Presidente da Câmara.
Boa leitura.
JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL
Processo nº 0007306-24.2010.4.05.8300 Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)
C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
Recife, 31/05/2010
Encarregado(a) do Setor
D E C I S Ã O
1. BREVE RELATÓRIO
O Município de Joaquim Nabuco, representado pelo seu Prefeito, Sr. João Nascimento de Carvalho, ajuizou ação ordinária em face da União (Fazenda Nacional). Aduziu, o Município-autor, em síntese, que: a) tem sofrido, ao longo dos tempos, restrição para a obtenção da certidão negativa de débitos-CND, tendo, em muitas ocasiões, como motivo do indeferimento, o não-cumprimento de obrigações previdenciárias por parte da Câmara Municipal, seja de natureza acessória, como a emissão e envio da GFIP, seja de natureza principal(débito da Câmara Municipal); b) para rechaçar este expediente instaurado pela Receita Federal do Brasil, que impõe como restrição à expedição de CND a existência de obrigações não cumpridas, sejam elas acessórias ou principais da Câmara Vereadores, foi que se fez premente o manejo da presente demanda, com o escopo precípuo de se ter declarada a impossibilidade de existência de tal restrição, dada a sua manifesta incongruência com o ordenamento jurídico pátrio; c) não seria possível responsabilizar a Prefeitura pelas obrigações da Câmara Municipal, em face da independência, autonomia administrativa e financeira que a Constituição lhe atribui; d) a responsabilidade pelo pagamento de contribuições previdenciárias, bem como das obrigações acessórias deveria recair sobre o órgão diretor da Câmara de Vereadores, pelo menos na esfera administrativa, sob pena de séria interferência do Poder Legislativo Municipal; e) a não apresentação da GFIP denotaria malferimento de uma obrigação acessória, que, no caso de sua inobservância, converte-se em obrigação principal, que necessita do efetivo lançamento para que se transforme em crédito tributário; f) seria possível a emissão da Certidão Negativa (art. 205 do CTN c/c art. 47, §8º, da Lei nº 8.212/91), ou mesmo da Certidão Positiva com Efeitos Negativos (art. 206 do CTN) em favor do Município-Autor. Transcreveu doutrina e jurisprudência referente ao tema em questão, bem como teceu outros comentários. Requereu, ao final, a antecipação dos efeitos da tutela, com o fim de que seja afastada a restrição à emissão de Certidão Negativa (art. 205 do CTN) ou certidão positiva com efeitos negativos (art. 206 do CTN) para o Município-autor por óbices decorrentes das obrigações fiscais da Câmara Municipal. Requereu, ainda, que, cumulativamente, fosse assegurado à edilidade o direito de descontar da parcela destinada ao Poder Legislativo Municipal, o montante retido no Fundo de Participação dos Municípios-FPM, das verbas inerentes às obrigações correntes declaradas e não quitadas pelo órgão diretor da Casa Legislativa e/ou incluídas em parcelamento. Pugnou, ainda, que fosse determinada à ré a prática de todos os atos necessários à efetivação da ordem judicial, sendo expressamente vedada a adoção de qualquer medida retaliativa, tais como inscrever o Município do CADIN. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 63-127).
Às fls. 128, respeitável decisão determinando a livre distribuição do feito.
É o relatório.
Decido.
O Poder Legislativo Municipal goza, na atualidade brasileira, de autonomia política, administrativa e orçamentária, sendo, pois, o único responsável por suas despesas, não cabendo ao Poder Executivo Municipal nenhuma responsabilização por tais despesas, tampouco ao respectivo Município.
No entanto, há uma falha no direito positivo, que não autoriza, expressamente, o Poder Executivo Municipal a reter, dos repasses financeiros que é obrigado a fazer para o Poder Legislativo Municipal, os valores das contribuições previdenciárias federais devidas por este, sobretudo quando em atraso, atraso este que, como se sabe, gera restrições ao nome do Município como um todo, perante os órgãos de proteção ao crédito da União, porque o referido Poder Municipal figura como mero Órgão Despersonalizado do Município, e causa a este violentos prejuízos políticos, administrativos e financeiros, porque gera suspensão das suas cotas do Fundo de Participação dos Municípios-FPM e negativação do seu nome nos órgãos administrativos de proteção ao crédito.
É verdade que o C. Supremo Tribunal Federal vem firmando o entendimento de que determinados órgãos têm capacidade e legitimidade processuais para figurar no pólo ativo ou passivo de ações judiciais, relativamente a seus assuntos institucionais.
Assim, nesse diapasão, CONSIDERANDO QUE A FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO, POR PARTE DA CÂMARA DOS VEREADORES, É UM ASSUNTO INSTITUCIONAL, a União deveria executar a Câmara de Vereadores do Município ora Autor, quando aquela não recolhesse suas contribuições previdenciárias, sem causar qualquer restrição ao nome do Município perante os seus órgãos federais de proteção ao crédito da União. No entanto, isso não vem ocorrendo, por falta de expressa base legal, causando, como já dito, sérios prejuízos aos Municípios.
No caso concreto, tenho por mais razoável e justo que o Poder Executivo do Município-autor retenha da cota-parte do repasse que é obrigado a fazer para a sua Câmara Municipal(Poder Legislativo Municipal)o valor que esta deve, a título de contribuições previdenciárias, à União, e, em seguida, pague mencionada dívida, para que a União possa lhe fornecer a respectiva Certidão Negativa de Débito-CND, deixe de bloquear sua cota-parte no FPM e não crie restrição ao seu nome no SIAF.
E creio que assim seja mais razoável e justo, pois se o Município-autor não tem culpa da forma irresponsável, no campo tributário, como vem agindo o Sr. Presidente da sua Câmara de Vereadores ou o seu administrador financeiro, muito menos a União tem qualquer parcela de culpa por essa lamentável forma de proceder dessas Autoridades, de forma que não pode esta ser penalizada, abrindo mão dos seus créditos e fornecendo ao Município-autor Certidão Negativa de Débito-CND, quando débitos existem da órbita municipal.
E, ante mencionada situação e à vista do entendimento acima indicado do Supremo Tribunal Federal e de outras Cortes, deve o Município ora Autor indicar no pólo passivo desta ação sua Câmara de Vereadores, ou seja, o seu Poder Legislativo Municipal, representada por seu Presidente, para que referida Câmara possa defender-se, sem prejuízo da possível futura responsabilização funcional(improbidade administrativa) e criminal(sonegação fiscal, desvio de direito público, etc.)deste seu Presidente ou de quem de direito.
Conclusão
Posto isso, defiro em parte a pretendida antecipação da tutela e autorizo o Município-autor a reter do repasse financeiro que é obrigado a fazer para a sua Câmara de Vereadores(Poder Legislativo Municipal)o valor das contribuições previdenciárias que essa Câmara deve à União e que se encontra sob cobrança desta, e que o Município-autor pague diretamente à União mencionada dívida tributária, para que a União possa lhe fornecer a respectiva e pleiteada Certidão Negativa de Débito e cancelar o bloqueio do repasse da cota do Fundo de Participação dos Municípios a que faz jus.
Outrossim, determino que o Município-autor indique o seu Poder Legislativo Municipal para o pólo passivo desta ação, consignando inclusive o número do CNPJ desse Poder, o nome e qualificação do seu Presidente, e requeira a citação desse Poder Legislativo Municipal na pessoa desse seu Presidente, na forma e para os fins legais.
Paralelamente, determino que a União seja citada, na forma e para os fins legais.
Outrossim, determino que se remeta cópia destes autos, inclusive desta decisão, para o Ministério Público Federal, para que este examine e, se for o caso, tome as medidas funcionais(improbidade administrativa), políticas(representação à Câmara dos Vereadores para aplicação das regras do Decreto-lei 201, de 1967, relativamente ao seu Presidente) e criminais cabíveis contra o Presidente da referida Câmara de Vereadores ou por quem for responsável pela noticiada falta de pagamentos das contribuições previdenciárias federais.
P. I.
Recife, 09 de junho de 2010
Francisco Alves dos Santos Júnior
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