quarta-feira, 14 de julho de 2010

Lançamento por Homologação e Retenção de parcela da cota-parte do FPM: um caso concreto.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


A Fazenda Pública, no lançamento por homologação, pode concretizá-lo sem necessidade de notificar o Contribuinte, desde que se valha dos dados declarados por este?
Quando é que a União não poderá reter da cota-parte do FPM do Município parcela de contribuição previdenciária não paga por este?
As respostas a essas questões estão na sentença que segue.
Boa leitura!


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA


Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2009.83.00.005721-9 Classe 29 Ação Ordinária
AUTOR: MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES
Adv.: Renata Souza Sampaio, Procuradora do Município
RÉU: UNIÃO(Fazenda Nacional)
Adv.: Marcos Jatobá Lobo, Procurador da Fazenda Nacional

Registro nº. ......................
Certifico que registrei esta Sentença às fls............
Recife, ....../........../200...


Sentença tipo A



Ementa: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. COTAS DO FPM. RETENÇÃO

O Lançamento Tributário por Homologação pode ser concretizado pela Fazenda Pública com base em dados fornecidos pelo próprio Contribuinte(precedentes do C. Supremo Tribunal Federal).

A União tem autorização constitucional e legal para reter verbas previdenciárias, não pagas pelos Municípios, da cota-parte do FPM que é obrigada a repassar para estes(precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região)

Improcedência


O MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES - PE propôs, em 15/04/2009, a presente “AÇÃO ORDINÁRIA DE SUSPENSÃO DE ATO ILÍCITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA” em face da UNIÃO. Alegou, em suma, que teria ajuizado ação cautelar objetivando, liminarmente, a suspensão do ato de retenção do FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM, pela União, efetivada no dia 10/03/2009, com o imediato repasse de ditas verbas que foram retidas além do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9639/98; que, todavia, teria sido negado o pedido de concessão da liminar, sob o fundamento de que o Autor não teria demonstrado que o valor a que faz jus do FPM, que está retido, é maior que 15%(quinze por cento) de sua receita liquida; que, em decorrência da previsão constitucional de repartição das receitas tributárias, nos termos dos arts. 157 a 162 da CR/88, mensalmente, são repassadas verbas pela União para os municípios de todo o país, por meio do FPM, gerido pela União, nos dias 10, 20 e 30 do mês; que, no dia 10/04/2009, o Município-Autor teria constatado que nenhum valor lhe teria sido repassado pela Ré; que as retenções decorreriam de débitos do Município-Autor com a União e com suas autarquias, dentre elas o INSS, além de débitos relativos ao PASEP, FGTS, INSS e FUNDEB; que, dentre as retenções mencionadas, insurge-se contra as correspondentes ao INSS que, somadas, atingiriam o montante de R$1.426.214,55, correspondente a mais de 80% do valor total a ser repassado pela União ao Município-Autor; que as retenções teriam sido realizadas sem observância ao devido processo legal e sem que o devedor tivesse sido notificado acerca da existência do débito, o que teria ofendido o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, de modo que não teria conhecimento do objeto da dívida, o período de referencia e os juros cobrados; que, além disso, o valor retido a título de créditos previdenciários ultrapassaria os “15%”, limite a que estaria a União autorizada a reter de qualquer receita corrente líquida, nos termos da Medida Provisória nº 2.187/2001. Invocou o disposto no inciso LV do art. 5º da Constituição da República/88 e aduziu que, embora a CR/88 tenha possibilitado, no inciso I do parágrafo único do seu art. 160, que um ente federativo condicione o repasse das verbas decorrentes da participação tributária ao recebimento de seus créditos, esses créditos deveriam estar constituídos após processo administrativo regular, o que não teria ocorrido; que, analisando a Lei nº 10.522/02, depreender-se-ia, do seu art. 14-C, que, excepcionalmente, a exigibilidade do crédito da União sem a inscrição em dívida ativa ocorreria em caso de confissão de débito implícita, no pedido de parcelamento da dívida; que a norma teria razão de ser unicamente na garantia da ampla defesa, posto que, ao confessar uma dívida, o devedor notificado para apresentar defesa, estaria abrindo mão de confessar o débito, o que, não teria ocorrido no caso vertente; que, portanto, se um crédito da União somente poderia ser considerado líquido e certo no momento de sua inscrição em dívida ativa, seria ilegal sua cobrança antes da inscrição; que o Município-Autor possuiria parcelamentos perante o INSS, nos quais teria sido autorizada a retenção do FPM, nos meses de janeiro e fevereiro; que, no entanto, o débito utilizado como motivo para retenção não seria relativo aos parcelamentos, até porque atingiria valor superior àqueles, bem como teria sido lançado com uma rubrica diferente da rubrica dos parcelamentos; que seria impertinente a retenção de créditos previdenciários em percentuais superiores a 15% da Receita Corrente Líquida Municipal , nos termos do §4º do art. 5º da Eli nº 9.639/98. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão da tutela antecipada, determinando a suspensão do ato de retenção realizado pela União acima do limite estabelecido pelo §4º do art. 5º da Lei nº 9.639/98, com o imediato repasse das verbas indevidamente retidas do FPM no dia 10/03/2009, bem como decretando a impossibilidade de novas retenções acima daquele limite até que seja definitivamente julgada a lide; confirmada a antecipação da tutela e julgado procedente o pedido para que seja suspenso definitivamente o ato de retenção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e juntou comprovante de inscrição e de situação cadastral, fl. 27.
À fl. 28, decisão determinando o apensamento deste autos aos autos da ação cautelar noticiada na Petição Inicial e determinando ao Autor que comprovasse o alegado na Inicial, sob as penas do parágrafo único do art. 284 do CPC.
Em cumprimento ao determinado à fl. 28, o Autor apresentou petição acompanhada de documentos, fls. 31 e 32/38.
Às fls. 39/40, decisão fundamentada indeferindo o pedido de antecipação da tutela.
À fl. 43, o Autor informou a este Juízo acerca da interposição do recurso de agravo de instrumento contra a decisão acima mencionada e juntou aos autos o respectivo comprovante, fls. 44/51.
À fl. 52, a decisão agravada foi mantida por seus jurídicos fundamentos.
Às fls. 54/62, a União apresentou Contestação, alegando, em suma, que deveriam ser afastadas as alegações do Autor no sentido de que a retenção das receitas insertas no art. 160 da CR/88 não dispensaria a observância do contraditório e da ampla defesa, com o procedimento de constituição e inscrição do crédito tributário e a prévia notificação do devedor do lançamento realizado; que, tal fundamento seria equivocado, porque decorreria da falsa premissa de que as despesas correntes seriam relativas a débitos ainda não formalmente constituídos; que, nessa hipótese, embora não se tenha o lançamento de ofício dos créditos previdenciários, com lavratura de auto de infração e notificação, ter-se-ia sua constituição formal de maneira bem simples, isto é, com base nas informações prestadas pelo próprio Município mediante GFIP – Guia de Informações à Previdência Social, o que dispensaria a notificação do devedor; que o E. STJ já teria reconhecido a validade dessa forma de constituição do crédito; que, portanto, a notificação do Município seria dispensável; que o E. TRF-5ª Região não estaria vislumbrando qualquer impedimento à retenção, no FPM, das despesas correntes, conforme ementas que transcreveu; que também não haveria desrespeito à regra que estabelece limite máximo para o valor a ser retido do FPM para quitação das obrigações previdenciárias correntes, tal como alegaria o Autor; que inexistiria respaldo legal para a pretensão do Autor de limitar a retenção de 15% apenas sobre o valor da sua cota do FPM e não sobre a totalidade da sua receita corrente líquida; que, nos termos da Lei nº 9.639/98(art. 5º, §4º), a retenção poderia ocorrer sobre 15% da Receita Corrente Líquida Municipal mensal; que a interpretação conferida pelo Autor ao referido dispositivo legal seria equivocada porque desprezaria a definição jurídica de “Receita Corrente Líquida” estabelecida na Lei Complementar 100/00, a qual englobaria o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidas as receitas relacionadas “nos incisos ‘a’, ‘b’ e ‘c’”(sic.), e observadas as orientações contidas nos parágrafos do mesmo dispositivo legal, de maneira a não deixar qualquer margem para interpretações tendentes a restringir o cálculo dessa retenção apenas sobre os valores relativos aos repasses do FPM, como se esta fosse a única fonte de receita do Município, tal como defenderia o Autor, nos termos das ementas de decisões judiciais que colacionou aos autos. Teceu outros comentários e requereu a improcedência dos pedidos e a condenação do Autor no ônus da sucumbência. Protestou o de estilo.

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

A decisão de fls. 39-40, na qual neguei a pretendida antecipação de tutela, foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em v. acórdão cuja cópia se encontra às fls. 72-75 dos autos da apensa ação cautelar, exatamente porque o Município ora Autor não comprovou o alegado no referido recurso e na petição inicial desta ação, que a retenção de parcela da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM corresponderia à quantia superior a 15%(quinze por cento)da sua receita corrente líquida.
Eis a fundamentação da decisão de fls. 39-40 destes autos:
"1. Os casos de dispensa de inscrição em dívida ativa do art. 18 da Lei nº 10.522, de 2002, referidos na petição inicial, dizem respeito a créditos de determinados tributos que o Judiciário Federal entendeu como inconstitucionais, então, de tanto ser vencida, a União providenciou essa Lei, não só dispensando a inscrição em dívida ativa, mas também sua constituição, que é prévia à referida inscrição.
Os Entes públicos, para cobrança judicial, também não necessitam inscrever em dívida ativa créditos decorrentes de decisões dos Tribunais de Contas, porque essas decisões têm força executiva(§ 3º do art. 71 da Constituição da República). No entanto, tenho que, embora não haja necessidade da extração de Certidão de Dívida Ativa-CDA para a ação de execução fiscal, mesmo depois de essa ação ter sido proposta, deve o Ente Público inscrever tais decisões em dívida ativa, porque esta figura como um controle de todos os créditos que a Fazenda Pública tem a receber, cujos prazos de pagamento já se encontram vencidos.
Mas, a cobrança administrativa não necessita ser precedida da inscrição em dívida ativa, principalmente com relação ao crédito em questão, relativamente ao qual a União recebeu autorização constitucional para realizar a retenção ora impugnada(inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República).
Feita a retenção, deve o Município ou Estado que se sentir prejudicado requerer na via administrativa ou judicial o cancelamento da retenção e o repasse da sua verba, comprovando a impertinência da retenção e se realmente for impertinente, quer seja na via administrativa, quer seja na via judicial, haverá a liberação da sua cota FPM.
Portanto, não vejo ferimento ao devido processo legal, na retenção da cota FPM do Município-autor, feita pela União.
2. Data maxima venia, os 15% previstos no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.639, de 1998, acrescido pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, dizem respeito ao total da receita líquida do município, como delineada no art. 2º da Lei Complementar nº 101, de 2000, e não apenas do valor do FPM ao qual o Município faz jus, como alega o Município ora Autor na sua peça inicial.
Data maxima vênia dos d. Julgadores das decisões invocadas na petição inicial, referido dispositivo legal é claríssimo a respeito desse assunto, não comportando qualquer outra interpretação, pois estabelece que a amortização(retenção)em questão, “acrescida das obrigações previdenciárias correntes, poderá, mensalmente, comprometer até quinze pontos percentuais da Receita Corrente Líquida Municipal”.
Esse dispositivo já é uma atenuante ao inciso I do Parágrafo Único do art. 160 da Constituição da República, pelo qual mencionada amortização, via retenção, poderia ser feita sem qualquer limite, de forma que não pode ser interpretado extensivamente, para abranger situações nele não delineadas.
3. Nessa situação, como não houve o alegado ferimento ao devido processo legal e o Município ora Autor não comprova o valor da sua receita líquida no período ora questionado, tenho que não se encontram presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.".
Todos os argumentos que utilizei nos itens “2” e “3” da decisão acima transcrita continuam presentes, cabendo acrescentar que, conforme bem demonstrado na contestação da União, o posicionamento acima declinado deste Magistrado é também o que vem sendo adotado no E. Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

“TRIBUTÁRIO – (...).
1. (...).
2. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais – DCTF, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP ou documento equivalente e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia.
3. (...)
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”
(BRASIL. E. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 770613/PR. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJ de 29.06.2007).

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. VALORES CORRENTES. APELAÇÃO DO IMPETRANTE IMPROVIDA.

1. Os Municípios, ao assinarem os termos de parcelamento, deverão permitir que os seus débitos previdenciários correntes sejam pagos com recursos retidos diretamente do FPM, garantido-se assim o pagamento das contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social, devidas pelos Municípios.
2. Não há nesse método de cobrança qualquer afronta à Constituição. Pelo contrário, a Constituição está ainda mais preservada na medida em que se concretiza o princípio da solidariedade no custeio da Seguridade Social.
3. No caso de despesas correntes, tem-se quea retenção é feita mediante informações fornecidas pela própria Municipalidade, através da GFIP.
4. Na hipótese de pagamento a maior, poderá o Município valer-se do instituto da compensação para reaver a quantia paga indevidamente.
5. Apelação do Município improvida”.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.2ª Turma. MAS 8813/CE. Relator Magistrado Federal de Segundo Grau Francisco de Barros e Silva. DJ de 03.05.2005).
Com referência à noticiada prática relativa ao lançamento por homologação, acima destacada, registro que ela tem base legal, de longa data, e já foi apreciada e tida por legítima pelo C. Supremo Tribunal Federal, conforme registrei na minha dissertação de mestrado, que foi publicada em livro pela Editora Renovar(RJ), verbis:
“,,,prática essa que conta com respaldo de v. acórdão do C.Supremo Tribunal Federal(AR/AI nº 144.609-9, 2ª Turma) e despacho no AI nº 217.280-5....”.(SANTOS JÚNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil: análise das principais teorias existentes e proposta para alteração da respectiva legisação. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 117).
Então, por todos os ângulos em que se examina a questão ora em debate, chega-se facilmente à conclusão que os pedidos desta ação não procedem.
Conclusão
Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação e condeno o Município-autor em verba honorária, que arbitro, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil e considerando o esforço e dedicação do Patrono da Ré, Dr. Marcos Jatobá Lôbo, em R$ 2.500,00(dois mil e quinhentos reais), que serão atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do Código de Processo Civil)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como o valor envolvido é superior a sessenta salários mínimos, tendo em vista o disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, submeto, de ofício, esta sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

Recife, 14 de julho de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

sexta-feira, 9 de julho de 2010

Execução contra a Fazenda Pública. Verba Incontroversa e Verba Controversa

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Segue uma decisão que envolve o problema da execução judicial contra a Fazenda Pública, com verbas incontroversas e verbas controversas.
Houve alteração no Código de Processo Civil, com revogação do § 2º do seu art. 739, que era bem claro a respeito do assunto e a respeito do qual já havia pacífico entendimento jurisprudencial, no sentido de que a execução deveria prosseguir quanto às verbas incontroversas. Na decisão que segue, com outros fundamentos, sustenta-se que essa praxe não foi mudada.
Boa leitura!


JFPE - Fls. ______

JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 0008532-64.2010.4.05.8300 Classe: 73 EMBARGOS À EXECUÇÃO

C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 23/06/2010

Encarregado(a) do Setor

D E C I S Ã O


Breve Relatório

A União(Fazenda Nacional) interpõe esta ação de embargos à execução de julgado, que se processa nos autos principais, sustentando, com base em demonstrativo feito por seu setor de cálculos, que seria devedora de apenas R$ 1.538.387,53 e não dos R$ 1.714.003,18 indicados na memória de cálculo dos autos principais, apresentada pelo(s)ora Embargado(s). Ante o alegado excesso de execução, pede o recebimento desta ação de embargos à execução do julgado no efeito suspensivo e sua final procedência, infirmando a execução do valor indicado na memória de cálculos do(s) ora Embargado(s), e homologando a conta que apresenta, com redução do valor pleiteado e condenando-se o(s) Embargado(s) nas verbas de sucumbência.

Fundamentação

Nesse tipo de situação, o hoje revogado § 2º do art. 739 do Código de Processo Civil autorizava o prosseguimento da execução quanto à verba incontroversa, e deveria ser suspensa apenas quanto à parte controversa, e nesse sentido pacificou-se o entendimento jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça.
Com a revogação do referido dispositivo legal, tenho que sua orientação deslocou-se para o atual § 3º do artigo 739-A do mesmo Diploma Processual, o qual tem a seguinte redação:
“§ 3º - Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas à parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.”.
Se o(a) próprio(a) Executado(a), ora Embargante, confessa que é líquida e certa a divida de R$ 1.538.387,53, tem-se que houve o trânsito em julgado da decisão em execução a respeito desse quantum, cabendo, por isso, quanto a ele, prosseguir a execução nos autos principais, com a expedição do respectivo requisitório, por força dos princípios constitucionais da celeridade, eficácia e tempo de duração razoável do processo, suspendendo-se a execução somente com referência à parcela controversa, no caso, a diferença de R$ 175.615,85.
E assim deve ser, porque seria absurdo suspender a execução de um crédito reconhecido como líquido e certo pelo(a) próprio(a) Executado(a)a, ora Embargante.

Conclusão

Posto isso, recebo esta ação de embargos à execução no efeito suspensivo apenas com relação à verba controversa de R$ 175.615,85 e autorizo a continuação da execução, nos autos principais, quanto ao valor incontroverso de R$ 1.538.387,53, devendo, após intimação da União(Fazenda Nacional),ora Embargante, com prazo de 30(trinta)dias, para os fins dos §§ 9º e 10º do art. 100 da Constituição da República, incluídos pela Emenda Constitucional nº 62, de 09.12.2009, ser expedido(s) o(s) requisitório(s) pertinente(s), observando-se, obviamente, manifestação da União(Fazenda Nacional) que venha a ser concretizada com base nesses dispositivos constitucionais.
Traslade-se cópia desta decisão para os autos principais.

P. I.

Recife, 09 de julho de 2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

sexta-feira, 2 de julho de 2010

A RESPEITO DA IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 118, DE 2005

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

   Aqui, examino um caso recente de lei interpretativa que, pelo inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, tem efeito retroativo à data da Lei que interpreta. Refiro-me aos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118, de 09.02.2005, publicada no Diário Oficial da União-DOU de 09.02.2005 e que entrou em vigor 120 dias após sua publicação, que têm a seguinte redação:
“Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”.
   Mencionados dispositivos legais vieram à luz para se antepor ao entendimento que se firmou no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no sentido de que a prescrição de crédito na repetição de indébito, relativo a tributo submetido a lançamento por homologação, só se inicia após a extinção do crédito tributário , que ocorre com a concretização da homologação desse lançamento, seja expressa ou tácita(inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN). A Fazenda Pública tem o prazo decadencial de cinco anos para essa homologação, contado da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN). Como, regra geral, a Fazenda Pública silencia, ou seja, não faz a homologação expressa, concretiza-se a homologação tácita, no final desse prazo de cinco anos. Daí então se inicia o prazo prescricional, também de cinco anos, previsto no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN, para o Contribuinte pedir(exigir)a restituição do tributo que tenha pago indevidamente. E por isso se diz que, segundo o Superior Tribunal de Justiça-STJ, o contribuinte tem 5(cinco)anos + 5(cinco)anos para repetir. A teoria que se popularizou como “teoria dos cinco + cinco’. Referida Lei Complementar, no seu art. 3º, estabeleceu que esse prazo seria de 5(cinco)anos, contados, não da extinção do crédito tributário(que, como o vimos em nota de rodapé acima, só ocorre com a homologação do ‘lançamento’ ), mas sim do pagamento indevido. Logo, eliminou a possibilidade de contar-se cinco anos(para homologar) + cinco anos(para requerer a restituição), ficando apenas este último prazo, contado do pagamento.
   E o art. 4º da ora analisada Lei Complementar 118, de 2005, determina que, quanto à regra do referido art. 3º, se observe o disposto no acima referido inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, ou seja, que seja considerada regra legal interpretativa e, portanto, retroativa.
   Seria mencionado art. 3º uma nova regra, frente à regra do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN, ou seria uma regra que apenas interpreta esta?
   No ano de 1977, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF decidiu que o prazo do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN iniciar-se-ia do pagamento indevido e nesse sentido sempre se posicionou o jurista Luciano Amaro, no seu conhecido livro Direito Tributário Brasileiro, registrando ser inadequado o texto do inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional-CTN, o qual, ao invés de se referir a pagamento, refere-se à extinção do crédito tributário.
    E parece-me que assim tem que ser, porque o Direito Tributário não pode modificar os institutos de direito privado(art.110 do Código Tributário Nacional-CTN)e, em direito privado, o prazo prescricional para repetição indébito sempre se iniciou depois da ocorrência do pagamento indevido, e como juiz federal, venho adotando esse entendimento nas decisões interlocutórias e sentença onde este assunto é debatido.
    No entanto, como vimos acima, o Superior Tribunal de Justiça-STJ não adotou esse entendimento e firmou sua jurisprudência no sentido de que o prazo total chegaria a dez anos(os cinco anos decadenciais para a Fazenda Pública homologar e os cinco anos prescricionais para o Contribuinte requerer a restituição do indevidamente pago).
    Com o advento da Lei Complementar 118, de 2005, adotando o referido entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF(cinco anos do pagamento indevido), os Contribuintes foram ao Judiciário, sustentando a tese de que não se trataria de regra legal interpretativa, mas sim de uma nova regra, pelo que só poderia alcançar fatos(pagamentos indevidos), ocorridos depois da sua vigência, em face do princípio da irretroatividade das leis, agora expresso na alínea “a” do inciso III do art. 150 da Constituição da República.
   O assunto chegou ao Superior Tribunal de Justiça-STJ e este, em um primeiro momento, concluiu que a nova Lei só seria aplicável a processos que se iniciaram após sua entrada em vigor e, posteriormente, assentou o entendimento de que ela só seria aplicável a fatos(pagamentos indevidos)efetuados após a sua vigência.
   Essa matéria também já chegou ao Supremo Tribunal Federal-STF, onde está sob análise do seu Plenário Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, interposto pela União em abril de 2007, ao qual se deu repercussão geral, interposto pela União, e em cujo site, no dia 01.07.2010, colhi a seguinte notícia: “Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie(relatora) e dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso d Mello e Cezar Peluso(presidente),conhecendo e negando provimento ao recurso, e os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, dando-lhe provimento, foi o julgamento suspenso para colher o voto do Senhor Ministro Eros Grau. (...).”. Portanto, na mencionada data já havia cinco votos pela inconstitucionalidade e quatro pela constitucionalidade da parte do art. 4º da referida Lei Complementar, na qual manda aplicar ao art. 3º da mesma Lei o inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, isto que, que seja considerada regra interpretativa e, portanto, retroativa à data em que o Código Tributário Nacional-CTN entrou em vigor. Caso seja mantida a maioria, teremos que o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF findou por mudar o posicionamento da sua 2ª Turma, adotado no ano de 1977, no AI 69.363(AgRg)SP, acima referido.
   E mudou, pois findou o julgamento em 04.08.2011, e a União foi vencida, por maioria, seis votos a quatro.
   Eis a decisão:
 “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011.v”. as Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011.v”.
   Portanto, concluiu-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 4º da referida Lei Complementar, na qual mandava aplicar ao art. 3º da mesma Lei o inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN, isto é, estabelecia que tal regra seria interpretativa e, por isso, era retroativa à data em que o Código Tributário Nacional-CTN entrara em vigor.
   Então, tem-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF, em 04.08.2011, findou por mudar o posicionamento da sua 2ª Turma, adotado no ano de 1977, no AI 69.363(AgRg)SP, acima referido, e passou a admitir que o art. 110 do Código Tributário Nacional-CTN pode ser inobservado, ou seja, que leis do campo tributário podem modificar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado.
   Num embate mais amplo, Estado x Capital, também podemos concluir que a noticiada apertada maioria da composição do plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, formação de 04.08.2011, deu ganho de causa ao Capital, certamente gerando aumento na despesa pública ou não realização de receita pública(no caso de compensação realizada pelo Contribuinte). Oxalá, essa montanha de dinheiro seja bem aplicada pelos Empresários, para maior desenvolvimento do Brasil!

sexta-feira, 25 de junho de 2010

FINANÇAS PÚBLICAS, SUA PARTE PUNITIVA

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Aqui, trazemos apenas informações sobre essa parte das finanças públicas, pois se trata de assunto a ser estudado e debatido nos livros de Direito Constitucional, Administrativo e Penal.
Chamamos de Direito Político-Penal Financeiro a parte do Direito Constitucional, Administrativo e Penal que trata dos crimes e dos ilícitos político-administrativos relativos às finanças públicas.
Não obstante o avanço das teorias liberais nos últimos anos, na vã tentativa de, se não eliminar, pelo menos diminuir a participação do Estado, este continua se expandido uma vez que o sistema capitalista não tem resolvido o problema da distribuição de renda. E nas crises do sistema capitalista, como na ocorrida em 2008/2009, no centro mundial do capitalismo, EUA, o Estado sempre finda por ser chamado para socorrer os capitalisdas em dificuldades, ora banqueiros em bancarrota, ora determinados setores industriais, e etc.
Em face da concentração da renda, são cada vez maiores os problemas sociais, e o enfrentamento desses problemas exige o crescimento das atividades financeiras estatais, e esse crescimento atrai pessoas desonestas e o consequente aumento de ilícitos contra a coisa pública, pelo que já se faz necessária uma consolidação das leis que tratam dos crimes praticados contra as finanças públicas, em Código próprio, porque o assunto se encontra regrado em diversos diplomas legais, criando dificuldade para o seu estudo científico,e para os aplicador e intérprete. Realmente, temos, na atualidade, delitos tipificados no Código Penal, em Leis extravagantes e até mesmo na Constituição da República (art. 85). O Legislador da Lei Complementar nº 101, de 2000, tratou da matéria no seu artigo 73, com a seguinte redação: “Art. 73 – As infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas segundo o Decreto-lei nº 2.848, de 07.12.1940 (Código Penal); a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente.”
Posteriormente, com a finalidade de tornar mais coercitivos os fatos impostos na Lei Complementar nº 101, de 2000, veio à luz a Lei nº 10.028, de 19.10.2000, modificando e criando tipos penais, com suas respectivas penas, para aplicação àqueles que eventualmente descumpram as regras daquela Lei Complementar e concretizem esses tipos penais.
Essa Lei Penal deu nova redação ao artigo 339 do Código Penal e acrescentou-lhe os artigos 359-A a 359-H, acrescentou ao artigo 10 da Lei nº 1.079, de 10.04.1950, novas alíneas com novos tipos penais e também a ela acrescentou os artigos 39-A e 40-A, e deu ao artigo 1º do Decreto-lei nº 201, de 27.02.1967, novos tipos penais, e, no seu artigo 5º, criou novos tipos de infrações administrativas contra as Leis de finanças públicas.
Obviamente, num eventual choque entre tipos desses Diplomas Legais extravagantes com idênticos tipos do Código Penal, tendo em vista o princípio da especificação, devem prevalecer os delineados em tais diplomas legais.
Cabe ainda informar: a Lei nº 1.079, de 10.04.1950, define o que denomina de crimes de responsabilidade e traça as respectivas normas processuais, que podem ser praticados por autoridades federais (inclusive o presidente da República) e estaduais (inclusive o governador); o Decreto-lei nº 201, de 27.02.1967, cujo projeto foi elaborado pelo saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, trata dos fatos delituosos que possam ser praticados pelos prefeitos, tanto no campo do denominado crime de responsabilidade, como na área do ilícito político-administrativo, e quanto aos vereadores apenas nesta área. Mas advirta-se que a Constituição da República de 1988 veicula regras nos seus artigos 85 a 88, que tipificam alguns atos ilícitos como crimes de responsabilidade e também algumas regras processuais, de forma que essas leis devem ser analisadas à luz desses dispositivos da Carta Magna, obviamente devendo prevalece estes em caso de choque.
Interessante notar que a Lei nº 1.079, de 1950, denomina de crime de responsabilidade tanto o fato ilícito que poderia ser enquadrado como crime comum, como o fato ilícito que poderia ser enquadro como ilícito político-administrativo, e processualmente trata todos da mesma forma, não afastando a possível punição do agente pelos mesmos fatos no campo criminal, pelo Poder Judiciário, embora já tenha sido punido pelo Poder Legislativo na forma processual instituída por essa Lei. Também merece ser destacada regra geral de cunho processual dessa Lei, segundo a qual nos crimes de responsabilidade do presidente da República e dos ministros de Estado, a Câmara dos Deputados é tribunal de pronúncia e o Senado, tribunal de julgamento. Nos crimes de responsabilidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal e do procurador-geral da República, o Senado é, simultaneamente, tribunal de pronúncia e de julgamento (art. 80).
No Decreto-lei nº 201, de 1967, quando da sua elaboração, o referido saudoso Hely Lopes Meirelles tratou de fazer a devida separação: os denominados crimes de responsabilidade (na verdade, crimes comuns) praticados pelo prefeito são apreciados e julgados pelo Poder Judiciário (art. 1º) e apenas o que ali se denomina de ilícito político-administrativo praticado pelo prefeito é que será apreciado e julgado pelo Parlamento Municipal, a Câmara dos Vereadores (art. 4º). Mas, se o prefeito for condenado pelo Poder Judiciário, perderá o mandato (art. 6º-I e respectivo parágrafo único), hipótese em que a declaração da extinção do mandato será feita pelo presidente da Câmara de Vereadores. Na hipótese de condenação pela Câmara dos Vereadores, por prática de ilícito-administrativa, o prefeito também perderá o mandato, por cassação, via decreto legislativo, expedido pelo presidente da Câmara (inc. VI do art. 5º). Quanto aos vereadores, serão julgados pela Câmara Municipal, relativamente aos ilícitos político-administrativos, e o processo será idêntico ao que se submete o prefeito. Óbvio que, nos crimes comuns, esses políticos responderão perante o Judiciário.
Não se pode também deixar de fazer menção à Lei da Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429, de 02.06.1992, que dispõe sobre as sanções administrativas aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, que tem por principal escopo ressarcir os cofres públicos dos prejuízos e afastar o mandatário ou servidor desonesto do serviço público por tempo previsto na lei, a ser aplicado, de forma dosada, pelo Judiciário, sem prejuízo das sanções do direito criminal, acima delineado. Essa Lei também determina aplicação de pena de perda dos direito políticos, por prazo próprio para cada tipo de ilicitude, que se caracterize como improbidade administrativa.

quinta-feira, 17 de junho de 2010

A Contribuição sobre a Folha de Salário. Incidência sobre...

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A alta carga tributária do Brasil tem levado o setor empresarial a buscar,perante o Poder Judiciário, o afastamento da incidência de tributos sobre determinadas verbas.
No presente caso, uma determinada pessoa jurídica procura deixar à margem da incidência da Contribuição sobre a Folha de Salário diversas verbas que paga aos seus Empregados.
Segue a decisão, calcada em pesquisa feita pela Assessora Élbia Spenser no site do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como na legislação de regência.
Boa Leitura.

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 0007971-40.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR. Recife, 16/06/2010

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


1. Breve Relatório

B. S. N. LTDA, qualificada na petição inicial, impetrou, em 07/06/2010, este Mandado de Segurança com pedido de liminar, contra ato que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – EM RECIFE, no sentido de exigir-lhe recolhimento da Contribuição Previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, adicional noturno, adicional de insalubridade, bem como vale-alimentação e vale-transporte, pagos em pecúnia, quando, no seu entender, não incide essa contribuição sobre tais verbas. Requereu, ao final, a concessão liminar da segurança, de forma a suspender a exigibilidade do tributo acima especificado sobre referidas verbas. Inicial instruída com comprovante de recolhimento de custas, cópia de instrumento de procuração, substabelecimento e documentos (fls. 23/2499).


2. Fundamentação

1. A CSFS e sua Comutatividade

A Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado e por seu Empregador, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo (art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Esse característico da Contribuição Previdenciária (que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis

“Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.”

Assim, se determinados períodos e/ou valores são considerados para fins de contagem e/ou cálculo para aposentadoria, haja ou não trabalho ou prestação de serviço efetivo, tem que haver incidência da contribuição previdenciária, porque não pode haver pagamento de benefício sem a respectiva fonte de custeio(§ 5º do art. 195 da Constituição da República c/c § 11 do art. 201 da mesma Carta).

2. Verbas sobre as Quais a Impetrante não Quer Pagar CSFS

A Impetrante não quer pagar a CSFS sobre as seguintes verbas pelas razões abaixo analisadas:

2.1) Salário-maternidade

A respeito do salário-maternidade a 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça concluiu que incidiria a contribuição previdenciária:

2. "O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes" (REsp 1.049.417/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.6.2008, DJ 16.6.2008 p. 1)”.

No mesmo sentido a 1ª Turma desse mesmo E. Superior Tribunal de Justiça, a respeito desse assunto, decidiu:

“1. A Primeira Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 762.172/SC, Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005; REsp 486.697/PR, Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004; e REsp 641.227/SC, Min. Luiz Fux, DJ de 29/11/2004.”

É devida a contribuição por parte do Empregador, porque o respectivo tempo de afastamento é contado para fins de aposentadoria, havendo, pois, a necessidade de pagamento dessa contribuição, para custeio do futuro benefício de aposentadoria e também para o custeio do próprio salário-maternidade.

2.2) Adicional noturno e adicional de insalubridade

Quanto aos valores pagos pelo Empregador ao Empregado a título de adicional noturno e de insalubridade, a 1ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça decidiu, verbis:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.
(RESP 200201707991, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/12/2004) (G.N.)
Portanto, os adicionais noturno e de insalubridade têm nítida feição salarial, (cfr. Súmula nº 60 do E. TST ), de forma que sobre os valores pagos a tal título, há de incidir a respectiva contribuição previdenciária.
Ademais, ao editar a Lei nº 8.212/91, o legislador ordinário enumerou no art. 28, § 9º, as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não está prevista a exclusão desses adicionais.


2.3) Vale-alimentação

Nos termos da Súmula nº 241 do E. TST, o vale-refeição fornecido por força do contrato tem caráter salarial .
Mas, não tem natureza salarial a ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação do Trabalhador-PAT, instituído pela Lei nº 6.321/1976, posto que não integra o salário para nenhum efeito legal, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-I do TST .
O caso da Impetrante, vale-refeição pago em pecúnia, por força de contrato, enquadra-se na primeira hipótese, ou seja, tem natureza salarial.
O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de incidir contribuição previdenciária na hipótese de ser o auxílio-alimentação pago em espécie (que é o caso Impetrante):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. CABIMENTO. I - A decisão embargada partiu da falsa premissa de que o pagamento do auxílio alimentação estava sendo feito in natura, quando, na verdade, conforme confessado pelo recorrente, em suas razões de recurso especial, o pagamento se deu mediante depósito em conta corrente dos empregados. II - Em se tratando de auxílio-alimentação pago em espécie, incide contribuição previdenciária. III - Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de negar provimento ao recurso especial.
(EARESP 199900947266, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/05/2004)

Nessa situação, não merece acolhida a pretensão liminar da Impetrante quanto a essa verba.

2.4) Vale-transporte

A Impetrante requer que sobre os valores pagos a título de vale-transporte(em pecúnia)não incida a contribuição previdenciária.
O vale-transporte não tem feição salarial se pago nos termos da Lei nº 7.418/1985, observando o desconto de até 6% do salário do empregado, a ser suportado por este.
A esse respeito, há pelo menos um precedente do C. Supremo Tribunal Federal, pela não incidência, mesmo que pago em dinheiro, e vários precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, pela incidência.
Pela não-incidência da contribuição:

EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 478410, em branco, STF).

Pela incidência da contribuição:

TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – VALORES GASTOS COM A EDUCAÇÃO DO EMPREGADO (BOLSAS DE ESTUDO) – NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO – AUXÍLIO-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO – LEI N. 7.418/85 – DECRETO N. 95.247/87 – INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O Tribunal de origem assentou que o vale-transporte foi pago pela empresa a seus funcionários em dinheiro e de forma habitual, o que gera a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, não se enquadrando na hipótese prevista no parágrafo único do art. 5º do Decreto n. 95.247/87, bem como que os acordos e convenções coletivas não podem sobrepujar-se às normas de ordem pública. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador, na educação de seus empregados, não integram o salário-de-contribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Agravos regimentais improvidos.
(AGRESP 200801704469, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 12/11/2008)


TRIBUTÁRIO – VALE-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO DE FORMA CONTÍNUA – ARTS. 28, § 9º, "F", DA LEI 8.212/91 E 2º, "B", DA LEI 7.418/85, REGULAMENTADOS PELO ART. 5º DO DECRETO 95.247/87 – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PRECEDENTES. 1. O vale-transporte, não integra o salário-de-contribuição para fins de pagamento da contribuição previdenciária. Inteligência dos arts. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/91 e 2º, "b", da Lei 7.418/85. 2. O pagamento habitual do vale-transporte em pecúnia contraria o estatuído no art 5º do Decreto 95.247/87 que estabelece que "é vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo". 3. Não há incompatibilidade entre a Lei 7.418/85 e o art. 5º do Decreto 95.247/87, que apenas instituiu um modo de proceder a concessão do benefício do vale-transporte, de modo a evitar o desvio de sua finalidade com a proibição do pagamento do benefício em pecúnia. 3. O pagamento do vale-transporte em dinheiro, inobservando-se a legislação pertinente, possibilita a incidência de contribuição previdenciária. 4. Recurso especial provido.
(RESP 200701845130, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 29/10/2008)


TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei nº 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS." (REsp 873.503/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 1º/12/2006). 2. Recurso Especial não provido.
(RESP 200502020714, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 03/09/2008)


MANDADO DE SEGURANÇA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. HABITUALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. I - Encontra-se pacificado no âmbito desta Corte o entendimento no sentido de que o vale-transporte, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não integra o salário-contribuição para efeitos de pagamento da previdência social, conforme a norma inserta no artigo 3º da Lei 7.418/85. II - No entanto, quando o pagamento do benefício ocorre em dinheiro, de forma habitual, como na hipótese dos autos, esse passa a integrar a remuneração do trabalhador, não havendo legislação que ampare a isenção da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp nº 816.829/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 19/11/07; REsp nº 664.068/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/05/05; REsp nº 638.092/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 28/02/05 e REsp nº 653.806/TO, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 16/11/04. III - Agravo regimental improvido.
(AGRESP 200800500711, FRANCISCO FALCÃO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/05/2008)


TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTES. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. LEI N.º 7.418/85. DECRETO N.º 95.247/87. 1. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição" (Precedentes: REsp n.º 412.238/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07/11/2006; EDcl no REsp n.º 667.927/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06/02/2006; e EREsp n.º 413.322/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 14/04/2003) 2. O pagamento habitual em pecúnia do vale-transporte não está albergado pelas normas isentivas da contribuição previdenciária (artigos 28, § 9.º, alínea 'f', da Lei n.º 8.212/91 e 2.º, alínea 'b', da Lei nº 7.418/85), encerrando, inclusive, prática vedada, conforme se infere do disposto no art. 5.º do Decreto n.º 95.247/87: "Art. 5.º É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento." 3. Destarte, pago habitualmente o auxílio-transporte em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, o benefício deve incluir o salário-de-contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária (Precedentes: REsp n.º 873.503/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 01/12/2006; REsp n. 387.149/PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 25/05/2006; REsp n.º 508.583/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12/09/2005) 4. Recurso especial parcialmente provido.
(RESP 200600251240, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 19/11/2007)

Data maxima venia dos d. Ministros do C.Supremo Tribunal Federal, tenho que merece ser seguida a tese das diversas Turmas do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o pagamento do vale-transporte às margens do estabelecido na Lei nº 7.418/1985, transmuda-se em mera parcela salarial, que deve, por isso, ser submetida à CSFS, por falta de isenção prevista em Lei, na forma exigida pelo § 6º do art. 150 da Constituição da República.

3. Compensação

O Código Tributário Nacional só admite a compensação tributária após o trânsito em julgado da decisão judicial(art. 170-A), logo essa pretensão não pode ser acolhida liminarmente.

Conclusão

Posto isso, NEGO a concessão liminar da segurança e determino que a Autoridade apontada como coatora seja notificada para apresentar informações, na forma e no prazo da Lei.
Outrossim, determino que a União, por seu órgão de representação judicial próprio, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

P. I.

Recife, 17 de junho de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

sexta-feira, 11 de junho de 2010

BIBLIOGRAFIA BÁSICA PARA ESTUDOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

No curso que ministro na pós-graduação lato sensu da Escola Superior da Magistrutura de Pernambuco, pelo período de 30 horas, indico uma bibliografia básica, que aqui publico com a finalidde de possível orientação para as pessoas que queiram aprofundar-se no mundo do direito tributário.
Obviamente, alguns dos livros abaixo indicados, que tenho em minha biblioteca, já têm edições atualizadas, de forma que, em caso de pesquisas, o estudioso deve procurar a edição mais recente.


ESMAPE.
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
CADEIRA DE DIREITO TRIBUTÁRIO.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

PROF.: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR




ABAL, Rafael Peixoto. Decadência & os Tributos Sujeitos ao Lançamento por Homologação. 1ª Edição(2003), 5ª Tiragem(2006). Curitiba: Juruá, 2006.

ALMEIDA, Carlos Otávio Ferreira de. O Modelo Brasileiro do Arm’s Length sob a Óptica da Teoria da Justiça. In Revista Direito Tributário Atual 23. Coordenação Alcides Jorge Costa et alli. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário/Dialética, 2009, p. 103.

AMED, Fernando José et NEGREIROS, Plínio José Labriola de Campos. História dos Tributos no Brasil. São Paulo: Edições SINAFRESP, 2000.

ARAÚJO, Jackson Borges de. Limitações Internacionais à Aplicação de Normas Tributárias. Recife: Bargaço, 1999.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11 Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003(atualizado por Mizabel de Abreu Derzi).

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quarta-feira, 9 de junho de 2010

Responsabilidade da Câmara Municipal pelo Não Pagamento das Contribuições Previdencárias. Retenção das Respectivas Parcelas pelo próprio Município.

Lamentavelmente, nos dias atuais é cada vez mais comum a Câmara dos Vereadores não pagar a contribuição previdenciária devida ao INSS, cuja cobrança é feita pela União, via Procuradoria da Fazenda Nacional, por força da Lei nº 11.457.
Esse não pagamento, gera restrições ao nome do Município perante órgãos administrativo-financeiros da União e autoriza o bloqueio do repasse da sua cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios.
A Lei não autoriza o Município a reter a parcela das contribuições previdenciárias, devidas pela Câmara Municipal, dos valores que é obrigado a repassar para esta.
Na decisão que segue, procura-se corrigir esse problema e manda-se dar ciência ao Ministério Público Federal para que este examine e, se for o caso, procure, pelas vias legais, punir o Presidente da Câmara.
Boa leitura.





JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 0007306-24.2010.4.05.8300 Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)

C O N C L U S Ã O
Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 31/05/2010

Encarregado(a) do Setor

D E C I S Ã O

1. BREVE RELATÓRIO

O Município de Joaquim Nabuco, representado pelo seu Prefeito, Sr. João Nascimento de Carvalho, ajuizou ação ordinária em face da União (Fazenda Nacional). Aduziu, o Município-autor, em síntese, que: a) tem sofrido, ao longo dos tempos, restrição para a obtenção da certidão negativa de débitos-CND, tendo, em muitas ocasiões, como motivo do indeferimento, o não-cumprimento de obrigações previdenciárias por parte da Câmara Municipal, seja de natureza acessória, como a emissão e envio da GFIP, seja de natureza principal(débito da Câmara Municipal); b) para rechaçar este expediente instaurado pela Receita Federal do Brasil, que impõe como restrição à expedição de CND a existência de obrigações não cumpridas, sejam elas acessórias ou principais da Câmara Vereadores, foi que se fez premente o manejo da presente demanda, com o escopo precípuo de se ter declarada a impossibilidade de existência de tal restrição, dada a sua manifesta incongruência com o ordenamento jurídico pátrio; c) não seria possível responsabilizar a Prefeitura pelas obrigações da Câmara Municipal, em face da independência, autonomia administrativa e financeira que a Constituição lhe atribui; d) a responsabilidade pelo pagamento de contribuições previdenciárias, bem como das obrigações acessórias deveria recair sobre o órgão diretor da Câmara de Vereadores, pelo menos na esfera administrativa, sob pena de séria interferência do Poder Legislativo Municipal; e) a não apresentação da GFIP denotaria malferimento de uma obrigação acessória, que, no caso de sua inobservância, converte-se em obrigação principal, que necessita do efetivo lançamento para que se transforme em crédito tributário; f) seria possível a emissão da Certidão Negativa (art. 205 do CTN c/c art. 47, §8º, da Lei nº 8.212/91), ou mesmo da Certidão Positiva com Efeitos Negativos (art. 206 do CTN) em favor do Município-Autor. Transcreveu doutrina e jurisprudência referente ao tema em questão, bem como teceu outros comentários. Requereu, ao final, a antecipação dos efeitos da tutela, com o fim de que seja afastada a restrição à emissão de Certidão Negativa (art. 205 do CTN) ou certidão positiva com efeitos negativos (art. 206 do CTN) para o Município-autor por óbices decorrentes das obrigações fiscais da Câmara Municipal. Requereu, ainda, que, cumulativamente, fosse assegurado à edilidade o direito de descontar da parcela destinada ao Poder Legislativo Municipal, o montante retido no Fundo de Participação dos Municípios-FPM, das verbas inerentes às obrigações correntes declaradas e não quitadas pelo órgão diretor da Casa Legislativa e/ou incluídas em parcelamento. Pugnou, ainda, que fosse determinada à ré a prática de todos os atos necessários à efetivação da ordem judicial, sendo expressamente vedada a adoção de qualquer medida retaliativa, tais como inscrever o Município do CADIN. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 63-127).

Às fls. 128, respeitável decisão determinando a livre distribuição do feito.

É o relatório.

Decido.

O Poder Legislativo Municipal goza, na atualidade brasileira, de autonomia política, administrativa e orçamentária, sendo, pois, o único responsável por suas despesas, não cabendo ao Poder Executivo Municipal nenhuma responsabilização por tais despesas, tampouco ao respectivo Município.
No entanto, há uma falha no direito positivo, que não autoriza, expressamente, o Poder Executivo Municipal a reter, dos repasses financeiros que é obrigado a fazer para o Poder Legislativo Municipal, os valores das contribuições previdenciárias federais devidas por este, sobretudo quando em atraso, atraso este que, como se sabe, gera restrições ao nome do Município como um todo, perante os órgãos de proteção ao crédito da União, porque o referido Poder Municipal figura como mero Órgão Despersonalizado do Município, e causa a este violentos prejuízos políticos, administrativos e financeiros, porque gera suspensão das suas cotas do Fundo de Participação dos Municípios-FPM e negativação do seu nome nos órgãos administrativos de proteção ao crédito.
É verdade que o C. Supremo Tribunal Federal vem firmando o entendimento de que determinados órgãos têm capacidade e legitimidade processuais para figurar no pólo ativo ou passivo de ações judiciais, relativamente a seus assuntos institucionais.
Assim, nesse diapasão, CONSIDERANDO QUE A FALTA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO, POR PARTE DA CÂMARA DOS VEREADORES, É UM ASSUNTO INSTITUCIONAL, a União deveria executar a Câmara de Vereadores do Município ora Autor, quando aquela não recolhesse suas contribuições previdenciárias, sem causar qualquer restrição ao nome do Município perante os seus órgãos federais de proteção ao crédito da União. No entanto, isso não vem ocorrendo, por falta de expressa base legal, causando, como já dito, sérios prejuízos aos Municípios.
No caso concreto, tenho por mais razoável e justo que o Poder Executivo do Município-autor retenha da cota-parte do repasse que é obrigado a fazer para a sua Câmara Municipal(Poder Legislativo Municipal)o valor que esta deve, a título de contribuições previdenciárias, à União, e, em seguida, pague mencionada dívida, para que a União possa lhe fornecer a respectiva Certidão Negativa de Débito-CND, deixe de bloquear sua cota-parte no FPM e não crie restrição ao seu nome no SIAF.
E creio que assim seja mais razoável e justo, pois se o Município-autor não tem culpa da forma irresponsável, no campo tributário, como vem agindo o Sr. Presidente da sua Câmara de Vereadores ou o seu administrador financeiro, muito menos a União tem qualquer parcela de culpa por essa lamentável forma de proceder dessas Autoridades, de forma que não pode esta ser penalizada, abrindo mão dos seus créditos e fornecendo ao Município-autor Certidão Negativa de Débito-CND, quando débitos existem da órbita municipal.
E, ante mencionada situação e à vista do entendimento acima indicado do Supremo Tribunal Federal e de outras Cortes, deve o Município ora Autor indicar no pólo passivo desta ação sua Câmara de Vereadores, ou seja, o seu Poder Legislativo Municipal, representada por seu Presidente, para que referida Câmara possa defender-se, sem prejuízo da possível futura responsabilização funcional(improbidade administrativa) e criminal(sonegação fiscal, desvio de direito público, etc.)deste seu Presidente ou de quem de direito.

Conclusão

Posto isso, defiro em parte a pretendida antecipação da tutela e autorizo o Município-autor a reter do repasse financeiro que é obrigado a fazer para a sua Câmara de Vereadores(Poder Legislativo Municipal)o valor das contribuições previdenciárias que essa Câmara deve à União e que se encontra sob cobrança desta, e que o Município-autor pague diretamente à União mencionada dívida tributária, para que a União possa lhe fornecer a respectiva e pleiteada Certidão Negativa de Débito e cancelar o bloqueio do repasse da cota do Fundo de Participação dos Municípios a que faz jus.
Outrossim, determino que o Município-autor indique o seu Poder Legislativo Municipal para o pólo passivo desta ação, consignando inclusive o número do CNPJ desse Poder, o nome e qualificação do seu Presidente, e requeira a citação desse Poder Legislativo Municipal na pessoa desse seu Presidente, na forma e para os fins legais.
Paralelamente, determino que a União seja citada, na forma e para os fins legais.
Outrossim, determino que se remeta cópia destes autos, inclusive desta decisão, para o Ministério Público Federal, para que este examine e, se for o caso, tome as medidas funcionais(improbidade administrativa), políticas(representação à Câmara dos Vereadores para aplicação das regras do Decreto-lei 201, de 1967, relativamente ao seu Presidente) e criminais cabíveis contra o Presidente da referida Câmara de Vereadores ou por quem for responsável pela noticiada falta de pagamentos das contribuições previdenciárias federais.

P. I.

Recife, 09 de junho de 2010

Francisco Alves dos Santos Júnior

segunda-feira, 31 de maio de 2010

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL: TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA INTEGRAL.

Segue uma sentença, que trata de um assunto deveras interessante: transformação de aposentadoria proporcinal em aposentadoria integral. A Lei e o Regulamento vedam, mas, a nosso ver, mencionadas diplomas, nesse particular, são inconstitucionais. Veja o porquê.

Obs.: Pesquisa e minuta feita por minha assessora, Rossana Marques.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Proc. nº 2009.83.00.13436-6 - Classe: 29 - Ação Ordinária
Autor: J. T. M. F.
Adv.: L. A. S.
Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Adv.: Joel Firmino do Nascimento, Procurador Federal

Registro nº ..............................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ........./........../2010.

Sentença tipo B

EMENTA:- PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO. NOVA APOSENTADORIA PELO MESMO REGIME (RGPS). INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 18 DA LEI Nº 8.213/91 E DO ART. 181-B do 3.048, DE 1999. INCONSTITUCIONALIDADE.
-Contribuição Previdenciária tem natureza comutativa, de forma que paga após aposentadoria proporcional no número necessário para aposentadoria integral, transforma aquela nesta.
-Disposições Legais e Regulamentares que negam essa possibilidade são inconstitucionais.
-Procedência dos pedidos.

Vistos etc.

J. T. M. F., qualificado nos autos, propôs, em 31.08.2009, a presente “AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA INTEGRAL, CUMULADA COM RENÚNCIA DE BENEFÍCIO”, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita, assim como prioridade na tramitação do feito, com fulcro na Lei nº 10.741/2003. Alegou, em suma, que, desde 29.03.1994, estaria em gozo de aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, pelo Regime Geral da Previdência Social; que, mesmo havendo requerido sua aposentadoria, teria voltado a trabalhar para o Governo do Estado/Secretária de Educação, em cargo em comissão, com recolhimento para o INSS, perfazendo a contagem de tempo de contribuição após a data de concessão de benefício de 04(quatro) anos, 01(um) mês e 01(um) dia, mais o período de trabalho em Portugal, de junho de 1956 a janeiro de 1961, perfazendo o tempo de 04(quatro) anos e 07(sete) meses; que, “pelo acordo entre Brasil e Portugal”, o tempo de serviço deveria ser contado para concessão de benefício previdenciário; que estaria com mais de 35(trinta e cinco) anos de contribuição, o que o habilitaria a renunciar à aposentadoria proporcional para requerer aposentadoria integral; que não haveria impedimento legal para renunciar ao benefício previdenciário; que a desaposentação não traria como conseqüência a obrigação de devolver os proventos já percebidos, sobretudo porque se trataria de verba de natureza alimentar e, portanto, seria irrepetível. Transcreveu ementas de decisões judiciais favoráveis à sua tese e requereu: a citação do INSS; a procedência dos pedidos para que o INSS fosse condenado a: reconhecer a renúncia do seu benefício anterior, proporcional; a complementação do período de contribuição, pós-concessão do benefício, para que pudesse somar os 04(quatro) anos e 07(sete) meses, posteriores, ao tempo de contribuição para a aposentadoria integral com 100% (cem por cento), perfazendo o total de mais de 35(trinta e cinco) anos; a atualizar a nova renda mensal inicial, com os mesmos índices previstos na legislação previdenciária; o pagamento das diferenças apuradas a partir do implemento da aposentadoria de acordo com a legislação previdenciária, limitada aos últimos cinco anos, com correção monetária e juros de acordo com a Súmula nº 19 do E. TRF-1ª Região e art. 1º, §1º da Lei nº 6.899/81, observada a prescrição qüinqüenal; com relação ao pedido de revisão, a cominação de pena pecuniária nos termos do art. 287 do CPC. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com instrumento de procuração e documentos (fls. 24/37).
Deferidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 38).
Citado, o INSS apresentou Contestação (fls. 40/57). Como prejudicial ao exame do mérito arguiu a prescrição do fundo de direito. No mérito, alegou, em suma, que, desde a sua edição, a Lei nº 8.213/91 vedaria a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida; que não haveria inconstitucionalidade na previsão de contribuições sem contrapartida em benefícios diretos para o contribuinte; que o C. STF teria considerado constitucional a contribuição instituída sobre os proventos de inatividade dos servidores púbicos, quando tais contribuições não se destinam a benefícios para os próprios aposentados contribuintes; que o contribuinte em gozo de aposentadoria pertenceria a uma espécie que apenas contribuiria para o custeio do sistema e não para a obtenção de aposentadoria; que a obtenção de aposentadoria proporcional seria fato impeditivo da utilização do mesmo tempo de contribuição para, somado a novas contribuições, obter aposentadoria integral; que o ato jurídico perfeito não poderia ser alterado unilateralmente; que não poderia o Autor exigir do órgão previdenciário a revogação do ato concessório, sem a devolução dos valores recebidos como efeitos deste ato administrativo, sob pena de haver enriquecimento ilícito, uma vez que o mesmo período e salários-de-contribuição seriam somados duas vezes, com o objetivo de majorar a renda mensal de sua aposentadoria; que, ainda que viável e admitido o instituto da desaposentação dentro do mesmo regime, só se poderia aceitá-lo com efeitos ex tunc, cabendo ao Autor a devolução dos valores recebidos; que o pedido do Autor não encontraria respaldo legal. Prequestionou dispositivos de lei. Fez outros comentários. Ao final, requereu: o acolhimento da prejudicial; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Protestou o de costume. Pediu deferimento.
A parte autora apresentou Réplica, às fls. 61/71, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os termos da Inicial.

É o relatório.
Fundamentação.

1- Exceção de Prescrição

Como estamos diante de relações de trato sucessivo, o fundo do direito nunca prescreve, mas apenas as respectivas parcelas financeiras e nesse sentido é a Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 85 do STJ - "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.".

Seria o caso de reconhecer a prescrição das parcelas que antecederam o qüinqüênio da propositura desta ação.
Ocorre que o Autor, já reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores a esse qüinqüênio, só postulou as parcelas que justamente não estavam prescritas.
Sendo assim, não há prescrição a ser reconhecida no caso.

2- Mérito

2.1) Pretende o Autor renunciar a aposentadoria que lhe fora concedida pela Autarquia demandada, com proventos proporcionais, e obter nova aposentadoria, desta feita com proventos integrais, mediante o cômputo de cerca de 04(quatro) anos, 01(um) mês de 01(um) dia laborados para o Estado de Pernambuco (Secretaria de Educação) posteriormente à primeira aposentação. Pleiteia, ainda, seja também computado o período de junho de 1956 a janeiro de 1961, no qual teria trabalhado em Portugal, perfazendo o tempo total de 04(quatro) anos e 07(sete) meses. Pretende, outrossim, o pagamento dos atrasados, corrigidos monetariamente com juros de mora de 1% ao mês.
O Autor, no fundo, pretende integrar o período de 04(quatro) anos e 07(sete) meses de contribuição, de forma que esta deixaria de existir e ele migraria para aposentadoria integral, por ter contribuído por mais de 35(trinta e cinco) anos para a Previdência Social.

2.2) A primeira situação ensejadora da renúncia encontra fundamento, mutatis, mutandis, no §9º do art. 201 da Constituição da República de 1988 o qual autoriza o cômputo do tempo de serviço exercido em um regime previdenciário para fins de obtenção de benefício previdenciário em regime diverso:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.” (G.N.) (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Ora, se a Constituição da República autoriza o aproveitamento das contribuições e do tempo de serviço de outro regime previdenciário, porque não se admitir o aproveitamento do tempo e das contribuições do mesmo regime, modificando-se apenas o tipo de aposentação?

2.3) Quanto à segunda hipótese, que corresponde ao pedido de renúncia à aposentadoria para obtenção de aposentadoria integral, pelo mesmo Regime Geral da Previdência Social-RGPS, não há regra específica no direito positivo.
A Lei nº 8.213/91, no §2º do seu art. 18, veda a obtenção de mais um benefício para aqueles que obtêm aposentadoria proporcional e continuam trabalhando e contribuindo para a mesma Previdência Social, verbis:

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

(...)

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.” (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Carlos Alberto Pereira Castro e João Batista Lazzari, no "Manual de Direito Previdenciário” , analisando esse dispositivo legal, ensinam:

“Por outro lado, o aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá direito a novas prestações previdenciárias exceto o salário-família e a reabilitação profissional, quando for o caso. É o que estabelece o art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91. As contribuições realizadas pelo segurado aposentado ou que retorne à atividade não gerarão direito a nova prestação previdenciária, nem terão reflexo no valor da renda mensal do benefício em manutenção.”

Numa mera análise literal da referida Lei, é de se concluir que esses Autores têm razão.
Mas, que tendo em vista o supra transcrito § 9º do art. 201 da Constituição da República e a interpretação que lhe foi dada acima, mais os fundamentos dos subtópicos seguintes, chega-se à fácil conclusão que o referido § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991, é inconstitucional, porque é da essência da contribuição previdenciária a comutatividade, a signalamaticidade. .
No entanto, não tenho nenhuma dúvida de que mencionada Lei é omissa quanto à pretensão do Autor, qual seja, integrar as contribuições posteriores à aposentadoria proporcional nas contribuições que deram origem a esta, e obter a aposentadoria integral, deixando aquela de existir, obviamente observando o teto máximo do valor fixado na Lei.
É verdade que o Decreto nº 3.048, de 1999, que regulamenta essa Lei, no seu art. 181-B, prevê a irrenunciabilidade e a irreversibilidade de todas as aposentadorias programadas (idade, tempo de contribuição e especial). Todavia, como se trata de regra restritiva de direito, não poderia ter sido veiculada mediante Decreto, por força do princípio constitucional da legalidade(art. 5º, inciso II, da Constituição da República). Como se sabe, por Decreto não se pode inovar a ordem jurídica, porque, salvo as exceções previstas no inciso VI do art. 84 da Constituição da República de 1988, devem ser expedidos apenas para a fiel execução de lei (Constituição da República de 1988, art. 84, IV). Portanto, esse dispositivo desse Decreto é inconstitucional, porque regrou onde só poderia ser regrado por Lei.

2.4) Há r. decisões judiciais no sentido de que a “desaposentação” (renúncia ao benefício) deve carrear a devolução ao INSS de todos os valores recebidos em razão do benefício que se pretende cancelar:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA APOSENTADORIA NO MESMO REGIME PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS À TÍTULO DE APOSENTADORIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Não havendo vedação constitucional ou legal, o direito à inatividade é renunciável, podendo o segurado pleitear a sua desaposentação, especialmente por ser a aposentadoria direito disponível, de nítida natureza patrimonial.
2. Entretanto, ao se conferir o direito à desaposentação para a obtenção de outro benefício do mesmo regime previdenciário, há a necessidade de restituição dos proventos recebidos em decorrência da aposentadoria renunciada.
3. Pretender a desaposentação, porém gozando das parcelas do benefício de aposentadoria até a renúncia, significa obter, por vias transversas, um "abono de permanência por tempo de serviço", violando, o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, vigente na época em que pede a desaposentação.
4. Diante disso, impõe-se reconhecer o direito à desaposentação, porém com a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria renunciada. Deixa-se de prosseguir na análise de concessão da aposentadoria por idade, pois não havendo informação nos autos sobre o interesse em renunciar à aposentadoria em tal condição, a conclusão pela concessão do benefício se daria de forma condicional, o que é processualmente vedado (art. 460, p. único, do CPC).
5. Assim, a ação é de ser julgada procedente em parte apenas para reconhecer o direito do autor à desaposentação com a restituição dos valores recebidos da aposentadoria, devidamente atualizados, com base nos mesmos índices de correção monetária utilizados no caso de pagamento de benefícios atrasados. Indevidos juros de mora, uma vez que inexistente atraso para que o capital seja remunerado com essa parcela.
6. Sucumbente de forma recíproca, compensam-se reciprocamente a verba honorária. Em razão da isenção legal do INSS e da gratuidade conferida à parte autora, não há custas a serem reembolsadas.
7. Apelação provida em parte. Ação julgada parcialmente procedente.” (E. TRF – 3ª Região. AC – 658807. Processo: 200103990019812. UF: SP. Órgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO. Data da decisão: 12/08/2008. DATA:18/09/2008.)

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.
Nos termos do voto proferido no julgamento da Apelação Cível n.º 2000.71.00.007551-0 (TRF4, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, publicado em 06/06/2007)): "1. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. 2. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. 3. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. 4. Provimento de conteúdo meramente declaratório. 5. Declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 rejeitada." (E. TRF-4ª Região. AC Processo: 200772050039880. UF: SC Órgão Julgador: SEXTA TURMA. D.E. 13/06/2008. Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ).

Não me parece correta essa forma de ver o problema, pois a Contribuição Previdenciária, paga pelo Segurado, embora tida pelo C. Supremo Tribunal Federal como um tributo solidário, tem um forte caráter comutativo, sinalagmático(art. 201 da Constituição da República), ou seja, ela é paga para receber-se em troca, no futuro e após o pagamento de determinado número de contribuições, um determinado benefício.
Esse característico da Contribuição Previdenciária(que, obviamente, não afasta a solidariedade, nela ínsita, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal) é destacado pelo Juiz Federal aposentado, Professor titular da cadeira de direito tributário da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e considerado um dos maiores juristas da área tributária do Brasil, o d. Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis

“Nas contribuições previdenciárias, o caráter sinalagmático da relação jurídica é irrecusável.”

Se a Lei permitia o gozo proporcional desse benefício não foi culpa do Segurado. Mas se, obtido o gozo da aposentadoria proporcional, continuou-se vinculado ao sistema, como se aposentado não fosse, pagando a respectiva Contribuição, para que se respeite a comutatividade dessa Contribuição, é necessário que o total da Contribuição possa integrar-se nas contribuições que geraram o benefício proporcional, transformando-o em integral, se o total das contribuições posteriores corresponder ao número mínimo exigido na Lei.
A rigor, com a complementação do total de contribuições, a Autarquia não poderia mais receber nenhum tipo de contribuição do Segurado, mesmo que ele continuasse trabalhando, como já acontece com os Servidores Públicos , pois esse recebimento fere a natureza constitucional desse Tributo, qual seja, sua comutatividade(seu caráter sinalagmático).
Também a rigor, como o ora Autor pagou por mais de 35(trinta e cinco) anos, tem o direito de receber de volta o que pagou após o número total de contribuições para gozo da aposentadoria integral , mas não há pedido nesse sentido e o Juiz só pode conceder no limite do que se pede(art. 460 do Código de Processo Civil).
Não há, data maxima venia, que se falar em devolução das parcelas que o Autor recebeu ao obter a aposentadoria proporcional, porque a obteve à luz da Lei vigente e recebeu o benefício porque para tanto pagou.
Mas, depois que completou o número de contribuições necessário para gozo da aposentadoria integral, o próprio Instituto Nacional do Seguro Social – INSS deveria ter convertido sua aposentadoria proporcional em integral, porque tem essa Autarquia o controle de todos os recebimentos dos valores de contribuições.
Portanto, é a partir da data em que o Autor completou o total necessário de contribuições para gozo da aposentadoria integral, que deve retroagir o direito à percepção do valor integral do benefício, devendo o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS transformar, retroativamente à tal data, a sua aposentadoria proporcional para aposentadoria integral e pagar-lhe as respectivas diferenças e, doravante, passar a pagar-lhe o valor da aposentadoria integral.
Sem razão pois, data maxima venia, André Studart Leitão, quando, no seu livro “Aposentadoria Especial - Doutrina e Jurisprudência” , sustenta:

“Caso a desaposentação vise à obtenção de um benefício de aposentadoria mantido pelo mesmo regime previdenciário, estar-se-ia diante de uma benesse totalmente irrazoável. Deveras, se fosse possível, v.g., ao segurado titular de aposentadoria proporcional (ou de aposentadoria por idade com coeficiente não integral) transformar essa prestação em um benefício integral, é evidente que todos buscariam inicialmente o benefício proporcional, aguardando a integralização do tempo de contribuição, para, então, solicitar a transformação do benefício proporcional em integral.
Assim, o óbice natural da desaposentação no mesmo regime é o esvaziamento lógico dos benefícios não integrais”

A extinção da aposentadoria proporcional pela Emenda Constitucional 20, de 1998, a meu ver, foi um erro, pois bastaria que a Lei estabelecesse que só poderia dela gozar aquele que se encontrasse desempregado e, caso encontrasse emprego, essa aposentadoria ficaria sem efeito e o Segurado continuaria trabalhando até pagar o número necessário de contribuições para a obtenção da aposentadoria integral e, quando obtivesse esse direito e quisesse continuar trabalhando, deveria ter restabelecido o sistema que era adotado pelo art. 87 da Lei nº 8.213, de 1991 e que foi revogado pela Lei nº 8.870, de 1994, no qual , o Segurado em tal situação não mais contribuiria, como foi estabelecido para os Servidores Públicos, na Emenda Constitucional nº 41, de 2003, conforme acima demonstrado(v. nota de rodapé 6 supra).

2.4.1) Quanto ao período laborado em Portugal

Requer o Autor seja também computado como tempo de contribuição o período em que laborara em Portugal (de junho de 1956 a janeiro de 1961).
Ocorre que, conforme documento de fl. 31, após sua aposentadoria, o Autor trabalhou junto ao Estado de Pernambuco (Secretaria de Educação), no período de 01.06.2004 a 26.06.2008, totalizando 04(quatro) anos 01(um) mês e 01(um) dia.
O Autor afirma que obteve sua aposentadoria proporcional, contando com o tempo de contribuição de 30(trinta) anos, 11(onze) meses e 02(dois) dias, informação não contestada pelo INSS.
Ora, somando o tempo de contribuição pelo qual o Autor obteve sua aposentadoria (30(trinta) anos, 11(onze) meses e 02(dois) dias) ao tempo de contribuição, referente ao período em que, após sua aposentação, laborou na Secretaria de Educação do Estado de Pernambuco (04(quatro) anos 01(um) mês e 01(um) dia), obtém-se o tempo de 35(trinta e cinco) anos e 03(três) dias.
Assim, desnecessário computar-se o tempo de trabalho do Autor em Portugal, pelo que há de ser reconhecida a sua falta de interesse, relativamente a esse pedido.

Conclusão:

POSTO ISSO: a) incidenter tantum, declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991, e do art. 181-B do Decreto nº 3.048, de 1999; b) reconheço, de ofício, a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, quanto ao pedido de contagem de tempo de contribuição referente ao período em que o Autor trabalhou em Portugal, relativamente ao qual, dou este processo por extinto, sem apreciação do mérito(art. 267-VI do CPC); c) rejeito a prejudicial de prescrição; e d) julgo parcialmente procedentes os pedidos e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a aceitar a renúncia do Autor à aposentadoria proporcional e a transformar esta em aposentadoria integral e também a pagar ao ora Autor as respectivas diferenças desde a data em que se completou o número necessário de contribuições para obtenção da aposentadoria integral e que, doravante, passe a pagar ao Autor proventos no valor correspondente a aposentadoria integral, sendo que as parcelas das diferenças vencidas serão atualizadas pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados da data da citação desta ação e incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Outrossim, considerando que o Autor decaiu em parte mínima do pedido, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento) do total das verbas vencidas.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.
P.R.I.

Recife, 31 de maio de 2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara/PE

sexta-feira, 28 de maio de 2010

Dívida Líquida. Prescrição. Novo Código Civil.

Muitas vezes o Credor tem um crédito líquido, mas consignado em título não executivo. A partir da Lei nº 9.079, de 14.07.1995, esse Credor passou a poder buscar o atributo da executoriedade por meio da denominada ação monitória.
No entanto, deve esse Credor ficar atento para o curto prazo de prescrição do novo Código Civil, de 2002.
Segue sentença no qual esse assunto foi enfrentado.






PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2008.83.00.004466-0 – Classe 28 – Ação Monitória
Autor: EMGEA – EMPRESA GESTORA DE ATIVOS
Adv.: ...
Adv.: Réu: F A G A
Adv.: ...



Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010


Sentença tipo “B”


Ementa:- PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE MÚTUO. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA.
- Aplicação do prazo prescricional do novo Código Civil.
- Dívida Líquida, prescrição do inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil em vigor.
- Prescrição reconhecida ex officio(§ 5º do art. 219 do Código de Processo Civil).

Vistos etc.

A EMGEA – EMPRESA GESTORA DE ATIVOS, qualificada na Inicial, propôs, em 16.01.2008, a presente “Ação Monitória” em face de F G A. Alegou, em suma, que em 03/02/1995, teria firmado com a parte demandada “Contrato por Instrumento Particular de Compra e Venda, Mútuo com Obrigações e Quitação Parcial”; que o Demandado teria deixado de pagar as prestações legalmente pactuadas, estando inadimplente em 124 parcelas, o que teria ensejado o vencimento antecipado da dívida; que teriam restado frustradas todas as tentativas de receber extrajudicialmente os créditos a que faria jus; que o débito atualizado em 03/12/2007, totalizaria o valor de R$441.666,00. Teceu outros comentários. Requereu: a expedição de mandado de citação e pagamento na forma do art. 1.102-b do CPC, determinando que o Demandado efetuasse o pagamento, no prazo de 15(quinze) dias, dos valores ora pleiteados, atualizados e corrigidos na forma prevista no contrato em questão, ou então, que oferecesse Embargos, sob pena de formação do título executivo, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, acrescendo as custas processuais e os honorários advocatícios, sendo estes à razão de 20% sobre o valor total do débito, bem como a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com comprovante de recolhimento de custas, instrumento de procuração e documentos (fls. 06/31).
Em atenção ao despacho de fl. 35, a EMGEA retificou o valor dado à causa, fl. 38.
Às fls. 87/90, FERNANDO ANTÔNIO GUEDES ALCOFORADO apresentou Embargos à ação monitória alegando, em suma, que de acordo com a Cláusula Quinta do contrato acostado aos autos, o pagamento do imóvel seria regido pelo Plano de Equivalência Salarial do mutuário; que, com o passar do tempo, e constatado o não acompanhamento dos reajustes a que tinha direito o Embargado, a dívida teria se tornado impagável, motivando-o a requerer, por diversas vezes, a revisão do índice das prestações; que, inclusive, teria disponibilizado o referido imóvel à Caixa Econômica Federal em março de 2004; que seria judicialmente reconhecida a inexatidão dos índices e o acréscimo de percentuais que distorceriam a filosofia do Sistema Financeiro de Habitação; que teriam sido proferidas decisões judiciais acolhendo a rígida observância da aplicação dos reajustes à variação salarial do mutuário; que a questão do anatocismo teria sido objeto de estudo em sentenças proferidas. Teceu outros comentários e requereu: a improcedência da “ação monitória”, impugnando o pedido na alínea e da Petição Inicial, vez que o imóvel estaria desocupado desde março de 2004; que sejam refeitos os cálculos correspondentes ao débito do Embargante, vez que, ao contratar o financiamento, cerca de 40% do imóvel já teria sido pago à Imobiliária Farinha Ltda. e o valor venal do imóvel não se aproximaria sequer da metade do valor correspondente ao que a Embargada alega ter direito, e o pagamento de tal valor resultaria em enriquecimento ilícito da Embargada. Protestou o de estilo e requereu a revisão do valor da causa. Juntou procuração e documentos, fls. 91/131.
À fl. 132, os Embargos foram recebidos e foi determinada a intimação da Embargada para impugnar.
Às fls. 134/142, a EMGEA/CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou Impugnação aos Embargos, pugnando pela rejeição dos Embargos Monitórios, tendo em vista que não se prestariam para o fim de embargar a ação monitória, eis que apenas serviriam para procrastinar o resultado útil do processo e prorrogar a condição de moradia graciosa da Embargante em detrimento do interesse público e da coletividade. Requereu, ainda, o julgamento antecipado da lide e, no mérito, a rejeição dos Embargos Monitórios. Protestou o de estilo.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

1-Prejudicial de prescrição.

O Réu não argüiu a exceção de prescrição.
Ocorre que a Lei nº 11.280, de 16.02.2006, partindo do entendimento de que a prescrição envolve norma de ordem pública, assim como a decadência, alterou a redação do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil , de modo a permitir o seu reconhecimento de ofício pelo magistrado, garantindo, assim, uma maior agilização das questões postas em juízo.
Destarte, à luz dessa disposição legal, passo a analisar a questão.
É sabido que o termo inicial do prazo prescricional não é a data da celebração do contrato de crédito (03 de fevereiro de 1995, fl. 27), e sim a data de vencimento da dívida.
Importa, em primeiro lugar, saber quando a dívida ora cobrada venceu.
Conforme disposto na Cláusula Sexta (fl. 14) e alínea “C” (fl. 13) do “Contrato de Compra e Venda com Quitação e Cancelamento Parcial (fls. 12/27), as amortizações do financiamento seriam feitas por meio de prestações mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira em 03.03.1995 e as seguintes em igual dia dos meses subseqüentes.
No “Demonstrativo de Débito” acostado à fl. 28 dos autos, datado de 03.12.2007, consta que o contrato em questão estaria com 125 (cento e vinte e cinco) prestações atrasadas.
Assim, considerando os termos do instrumento contratual, e, considerando ainda que, em 03.12.2007, segundo alegado pela EMGEA, estaria o ora Requerido inadimplente em 125 (cento e vinte e cinco) prestações, verifico que a primeira prestação não paga corresponde àquela vencida em 03.07.1997.
Tem-se, portanto, que, à época em que o ora Requerido passara a dever a integralidade da dívida, 03.07.1997, estava em vigor o antigo Código Civil, cujo art. 177 dispunha verbis:
Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas.
Ora, ainda que a dívida em questão tenha vencido em 03.07.1997, por se tratar de alteração do prazo prescricional, sua cobrança está submetida ao novo Código Civil por força das disposições transitórias finais, especificamente pelo art. 2.028 .
É que, a partir da vigência do NCC/2002, em 11.01.2003, todas as dívidas originadas na vigência do Código anterior somente adotarão o prazo revogado quando já ultrapassado mais da metade do lapso prescricional nele contido.
No caso concreto, observo que ainda não transcorrera metade do prazo prescricional estabelecido no antigo Código Civil, de modo que é aplicável o prazo previsto no novo Código.
A jurisprudência vem se firmando, no sentido de que o novo prazo somente deve se iniciar a partir do advento do novo Código, ou seja, a partir de 11 de janeiro de 2003.
É o que se verifica nos arestos a seguir colacionados:
LOCAÇÃO. CIVIL. COBRANÇA DE ALUGUERES. PRESCRIÇÃO. ART. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE.
1. A aplicação da lei nova, de modo a reduzir prazo prescricional referente a situações a ela anteriores e sujeitas a um lapso prescricional superior, disciplinado pela lei revogada, efetivamente importará em atentado aos postulados da segurança jurídica e da irretroatividade da lei, caso se considere a data do fato como marco inicial da contagem do novo prazo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
2. Dessa forma, nas hipóteses em que incide a regra de transição do art. 2.028 do Código Civil de 2002, o termo a quo do novo prazo é o início da vigência da lei nova, no caso 11 de janeiro de 2003, e não a data em que a prestação deixou de ser adimplida.
3. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ. 6ª Turma. RESP 948600/SP. Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 29.nov.2007, u., pub. 17.dez.2007, DJ, p. 00372) (G.N.)


AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CONTAGEM. MARCO INICIAL. REGRA DE TRANSIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL.
1 - Se pela regra de transição (art. 2028 do Código Civil de 2002) há de ser aplicado o novo prazo de prescrição, previsto no art. 206, §3º, IV do mesmo diploma legal, o marco inicial de contagem é o dia 11 de janeiro de 2003, data de entrada em vigor do novo Código e não a data do fato gerador do direito. Precedentes do STJ.
2 - Recurso especial conhecido e provido para, afastando a prescrição, no caso concreto, determinar a volta dos autos ao primeiro grau de jurisdição para julgar a demanda.
(STJ. 4ª Turma. RESP 838414/RJ. Rel.: Min. Fernando Gonçalves. Julg. 08.abr.2008, u., pub. 22.abr.2008, DJE). (G.N.)
Ora, enquanto o Código Civil de 1916, nos seus artigos 177 a 179, previa que as dívidas poderiam ser cobradas em até 20(vinte) anos, o novo Código findou por reduzir esse tempo para, no máximo, 10 (dez) anos, conforme disposto no art. 205 e, para situações idênticas ao da questão sob análise, o novo Código estabeleceu prazo prescricional de cinco anos(art. 206, § 5º-I).
Realmente, a dívida do Requerido, embora espelhada em documento que não constitui título executivo extrajudicial, goza do atributo da liquidez, sendo, pois, uma dívida líquida.
Iniciado o novo prazo, de 5 (cinco) anos, a partir do dia 11 de janeiro de 2003, conclui-se que, na data da propositura da presente ação (16 de janeiro de 2008), a dívida já estava prescrita.

2-Conclusão:

POSTO ISSO, de ofício(§ 5º do art. 219 do Código de Processo Civil) e à vista do inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil em vigor, reconheço a prescrição da pretensão da Requerente e a pronuncio para todos os fins de direito, dando, em razão disso, o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil).
Condeno a EMGEA ao pagamento das custas processuais, cuja parcela inicial já se encontra satisfeita, e em honorários advocatícios, os quais, com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 400,00(quatrocentos reais), atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação das regras do art. 475-J do Código de Processo Civil, inclusive da multa nele prevista.
No momento próprio, dê-se ciência ao Ministério Público Federal e ao órgão local do Tribunal de Contas da União para verificar se a Caixa Econômica Federal tomou as medidas pertinentes para que o seu Empregado ou Dirigente, que deixou o seu crédito prescrever, providenciasse o ressarcimento do respectivo prejuízo, no caso de dolo ou culpa.
P.R.I.

Recife, 28 de maio de 2010

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara – PE