quinta-feira, 23 de fevereiro de 2012

AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE ITEM DO EDITAL QUE CONCEDIA PONTOS PARA MEMBROS DE DETERMINADA CARREIRA. GARANTIA DE VAGAS LEGAIS PARA DEFICIENTES.


Por Francisco Alves dos Santos Jr.


Segue sentença de ação popular, na qual se anulou item do Edital do Concurso que, desrespeitando o princípio da isonomia, concedia pontuação para servidores do Tribunal de Contas da União e também não garantia os 20% de vagas para Deficientes Físicos. Como, de imediato, havia uma só vaga, não houve como garantir, de plano, esse percentual de vagas para os Deficientes, mas ficou estabelecido que, no prazo de duração do concurso, caso houvesse outras nomeações, esse percentual teria que ser observado.
Referida sentença foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no acórdão de 27.10.2011, decorrente de Embargos de Declaração, interpostos pela União, acordão tal que foi publicado do DJe de 11.11.2011 e que transitou em julgado, conforme certidão de  em 23.01.2012, lançada à fl. 225 dos autos da ação abaixo referida.
Boa Leitura.
                                             


PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA



Juiz Federal: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR


Processo nº. 2006.83.00.015066-8   Classe 32  Ação Popular

Autor: E, DE A, P.

Adv.: E de O P, OAB/PE ...

Réu: UNIÃO FEDERAL

Adv.: C E D de O L,  Advogado da União





Registro nº ...........................................

Certifico que eu,............, registrei esta Sentença,  às fls..........

Recife, ...../...../200......







Sentença Tipo A



                                               Ementa:-AÇÃO POPULAR. EDITAL DE CONCURSO. TÍTULO. PONTUAÇÃO. PRIVILÉGIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO.



                                               Viola o principio da isonomia e da moralidade edital de concurso para o Tribunal de Contas da União na parte em que privilegia servidores do seu quadro com pontuação pelo exercício de determinado cargo.



                                               Vaga única impossibilita que se assegure o percentual legal garantido aos deficientes, mas esse percentual deve ser assegurado se houver mais de uma nomeação no prazo de duração do concurso.



                                               Procedência parcial.


                            

Vistos etc.



 E DE O P, qualificada na Inicial, propôs, em 10.12.2006, esta “AÇÃO POPULAR” contra a UNIÃO FEDERAL, alegando, em síntese, que teria sido divulgado edital de concurso para o provimento do cargo de Auditor pelo Tribunal de Contas da União e que não teria sido reservada vaga alguma para portadores de deficiência, em total discordância com o disposto no art. 37, VIII da Constituição da República e do Art. 5º, § 2º da Lei 8.112/90; que o mesmo edital teria considerado como título o mero exercício de cargo na Secretaria do Tribunal de Contas da União, o que revelaria a intenção inequívoca de beneficiar os servidores daquele Tribunal e violaria os Princípios da Impessoalidade, da Igualdade, bem como, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já que tal pontuação discriminaria os trabalhadores da iniciativa privada; que as datas da inscrição foram precisamente marcadas para coincidir com o Recesso do Poder Judiciário (18/12/2006 até 07/01/2007), período este em que os advogados estariam de férias e não teriam notícia do certame, ficando impossibilitados de realizarem suas inscrições, ao passo que os servidores do próprio Tribunal de Contas teriam sido beneficiados; que a fixação da data de inscrição para o referido concurso teria violado os princípios da acessibilidade, da legalidade e da moralidade; que diante de todas as alegações o edital padeceria de nulidade absoluta. Alegou ainda que, estariam presentes os requisitos para a concessão da medida liminar suspensiva do certame. Teceu outros comentários. Transcreveu decisões. Ao final, requereu a concessão da medida cautelar sem a oitiva da parte contrária, no sentido de que fosse determinado: a suspensão do concurso; subsidiariamente, que o período de inscrições fosse determinado de forma não coincidente com o recesso e que a atribuição de pontos pelo mero exercício de cargo de apoio fosse alterada; e que fosse proibido o Tribunal de dar posse a qualquer aprovado, até o trânsito em julgado desta sentença. No mérito, requereu a procedência dos pedidos, no sentido de que fosse determinado: a anulação do edital nº 1- TCU/AUDITOR, de 27 de novembro de 2006 ou que o TCU fosse condenado a reservar vagas para portadores de deficiência; a alteração da data da inscrição e exclusão a pontuação de títulos pelo mero exercício no cargo de Secretaria do TCU; a condenação da União em honorários e custas judiciais, além da Intimação do Ministério Público. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa e pediu deferimento. Juntou documentos de fls. 26/46.

  

Às fls. 47, foi determinada a emenda da inicial, como a promoção da citação da União, nos moldes do art. 282, inciso VII, do CPC.

  

Às fls. 48, a Autora promoveu a citação da Ré.

  

Devidamente intimada, a União se manifestou sobre o pedido de concessão da medida cautelar, alegando em resumo, que a exigência constitucional de reserva de vaga para deficientes físicos é afastada pela jurisprudência quando o concurso visa o provimento de uma vaga apenas, pois se assim não o fosse, seriam reservadas 100% das vagas para deficientes; que o recesso alegado pela Autora é apenas referente ao da Justiça Federal; que a inscrição do concurso estaria sendo realizada pelo Centro de Seleções e exame da UNB – CESPE, e que poderiam ser realizadas pela internet; que o certame foi divulgado pela imprensa oficial, veiculado na grande imprensa e nos sites especializados; que não teria ocorrido favorecimento aos servidores do TCU, posto que o edital teria atribuído pontuação para diversas funções públicas e de que o intento de tal pontuação seria o de privilegiar a experiência exercida por alguns candidatos no serviço público; que se esta última alegação fosse considerada procedente, sob a alegação de violação do Princípio da isonomia, que fosse determinada apenas a suspensão quanto à atribuição de pontuação na prova de títulos aos servidores de funções comissionadas. Requereu ao final, o indeferimento da medida liminar.     



Decisão fundamentada (fls. 60/62) indeferiu a liminar pleiteada.



Regularmente citada, a União apresentou contestação (fls. 64/71) defendendo os mesmos fundamentos apresentados quando intimada para manifestar-se sobre a medida liminar. Ao final, requereu que a pretensão autoral fosse julgada improcedente e condenação Autora ao pagamento de honorários advocatícios. Pediu deferimento. Juntou documentos de fls. 72/155.



Intimado, o Ministério Público apresentou parecer (fls. 158/173), opinando pelo indeferimento dos pedidos formulados na Inicial.



Vieram os autos conclusos para julgamento, conforme determinado às fls. 174.



É o relatório.

Fundamentação.

A Autora pretende a anulação do edital de abertura do Concurso Público para provimento de Auditor Fiscal do Tribunal de Contas da União, sob os argumentos de que: 1) Não teriam sido reservadas vagas para deficientes físicos; 2) Teria ocorrido favorecimento aos servidores do próprio Tribunal quando: 2.1) da fixação do período de inscrição para o certame; 2.2) e quando da atribuição de pontos em títulos.

É sabido que a Constituição Republicana de 1988 garante, em seu art. 37, VIII [1], a reserva de vagas para deficientes físicos na realização de concursos públicos, resguardando desta forma o Princípio Constitucional da Isonomia. Foi a forma que o constituinte encontrou de minorar o déficit a que são acometidos.

No âmbito infraconstitucional, tal princípio também está consignado na Lei nº. 8.112/90 que rege o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das Autarquias e das Fundações públicas federais, pela dicção do art. 5 º, § 2º.[2]

Analisando o edital n.º 1 - TCU/AUDITOR (fls. 29/46), observa-se que não estava prevista a referida reserva de vagas, o que implicaria, em uma primeira análise, ilegalidade e inconstitucionalidade. 

No entanto, não há como resguardar tal previsão legal na prática, quando, o número de vagas ofertadas no concurso for igual a um, como ocorre no presente caso. Pois se fosse aplicada a disposição legal, estar-se-ia reservando 100% (cem por cento) das vagas para deficientes, o que então resultaria na violação direta e frontal aos Princípios Constitucionais da Isonomia, da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Nesse diapasão, transcrevo acórdão do E. STJ, litteris:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.

A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência.

Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras.

A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira.

No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital.

Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta.

Segurança concedida em parte.

(MS 8417/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12.05.2004, DJ 14.06.2004 p. 156)”

Cabe ressaltar, ad cautelam, que, se for nomeado mais de um candidato aprovado no certame, deve ser efetivada a garantia estabelecida nos dispositivos constitucional (art. 37, §§ 1º e 2º) e legal (art. 9º da Lei nº. 8112/90), garantido-se vagas para deficientes físicos.   

Quanto à alegação de que o período de inscrição para o certame, estabelecido no período 18 de dezembro de 2006 a 7 de janeiro de 2007, teria privilegiado os funcionários do Tribunal de Contas em desfavor dos outros concorrentes, posto que tal período seria de recesso do Judiciário, padece de razoabilidade, pois houve ampla publicação, inclusive na internet.

Como consta no Edital (fls. 29/46), a execução do concurso é de responsabilidade do Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UNB), e as inscrições deveriam ser feitas exclusivamente pela internet.

Como se sabe, a internet é um dos maiores meios de comunicação e neste consta várias referências ao referido certame, seja na página da fundação responsável pelo concurso, seja no site do próprio TCU. Como informado pela União, em sua defesa (fls. 56), o concurso teria sido divulgado também em diário oficial, respeitando assim o Princípio da Publicidade. 

Por fim, cabe analisar a alegação de ofensa aos Princípios da impessoalidade e da moralidade o fato de o edital haver atribuído, na prova de títulos, pontuação a servidores de cargo da carreira de controle externo de quadro de pessoal da secretaria do TCU.

Segundo o item 12 do edital, a nota final dos candidatos decorre da soma das notas obtidas nas provas com a pontuação obtida na avaliação de títulos, estabelecidos no item 10.2. E é acerca deste item que se insurge a Autora no pleito desta ação.

Assim dispõe o aludido item editalício, in verbis:

"10.2 Somente serão aceitos os títulos abaixo relacionados, expedidos até a data da entrega, observados os limites de pontos do quadro a seguir. 



QUADRO DE ATRIBUIÇÃO DE PONTOS PARA AVALIAÇÃO DE TÍTULOS

ALÍNEA

TÍTULOS

VALOR DE CADA TÍTULO
VALOR MÁXIMO DOS TÍTULOS
A
Efetivo exercício, por mais de dez anos, de cargo da Carreira de Controle Externo de Quadro de Pessoal da Secretaria do Tribunal de Contas da União.
4,00
4,00
B
Efetivo exercício, por mais de dez anos, dos cargos integrantes das seguintes carreiras:
a) de Controle Externo dos Tribunais de Contas de Estados e Municípios, bem como dos cargos de Auditor e do Ministério Público desses Tribunais;
b) de fiscalização;
c) da magistratura;
d) do Ministério Público;
e) da Advocacia Pública;
f) dos órgãos a que se refere o artigo 144 da Constituição Federal.
4,00
4,00
C
Efetivo exercício de Magistério Superior nas áreas de Direito, Economia, Administração ou de Contabilidade, em instituição de ensino superior oficial ou reconhecida.
0,30
por ano completo
1,50
D
Diploma, devidamente registrado, de conclusão de curso de pós-graduação em nível de doutorado (título de doutor), ou certificado/declaração de conclusão acompanhada do histórico escolar, fornecido pela instituição de ensino, em uma das seguintes áreas: Direito, Economia, Administração ou  Contabilidade.
4,00
4,00
E
Diploma, devidamente registrado, de conclusão de curso de pós-graduação em nível de mestrado (título de mestre), ou certificado/declaração de conclusão acompanhada do histórico escolar, fornecido pela instituição de ensino, em uma das seguintes áreas: Direito, Economia, Administração ou  Contabilidade.
2,00
4,00
F
Certificado e/ou declaração de curso de pós-graduação (monografia aprovada), em nível de especialização, com carga horária mínima de 360 horas, em uma das seguintes áreas: Direito, Economia, Administração ou Contabilidade.
0,75
1,50
G
Diploma, devidamente registrado, de curso de graduação reconhecido pelo Ministério da Educação (não será considerado, para fins de pontuação, o diploma do primeiro ou único curso superior).
1,00
2,00
H
Aprovação em todas as etapas de concurso público para provimento de vaga em cargo privativo de uma das seguintes áreas: Direito, Economia, Administração ou Contabilidade.
0,25
0,50
I
Publicação de livro de reconhecido valor científico para as áreas de Direito, Economia, Administração ou de Contabilidade, de autoria exclusiva do candidato, com, no mínimo 100 páginas numeradas e registro no órgão competente, ISBN.
1,00
2,00
J
Publicação de artigo técnico, de autoria exclusiva do candidato, em revista especializada, de reconhecido valor científico para as áreas de Direito, Economia, Administração ou de Contabilidade, com registro no órgão competente, ISBN (não será considerado o artigo que também esteja incluído em livro pontuado na forma da alínea “I”).
0,25
0,5
K
Participação como membro de banca examinadora de concurso público para cargos privativos de bacharel em Direito, em Economia, em Administração ou em Contabilidade.
0,50
1,00
TOTAL


25,00

É certo que o efetivo exercício de cargo ou função pública, bem como a efetiva atuação como estagiário ou conciliador junto ao Poder Judiciário faz pressupor experiência pregressa, mormente levando-se em consideração o cargo a ser preenchido – Quadro de Pessoal da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Assim, correto e válido ser prestigiado pelo Serviço Público tais funções.

No entanto, da forma em que foi estabelecido nas letras a e b acima citada, apenas beneficiando os que exerceram essas funções no Tribunal de Contas da União, o princípio constitucional da isonomia não foi preservado, haja vista que não pode haver qualquer diferença entre um candidato que prestou serviços ao Tribunal de Contas da União e outro que o fez em outro Tribunal de Contas, ou qualquer tipo de Tribunal, ou então em outros Órgãos públicos.

O C. Supremo Tribunal Federal já enfrentou várias vezes essa questão, decidindo pela inconstitucionalidade de normas editalícias semelhantes as ora analisadas. Para ratificar o entendimento aqui defendido, cito a ementa e trechos do Voto do Ministro Gilmar Mendes proferido na ADI – MC 3.580/MG, litteris:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 17, I e II, da Lei n° 12.919, de 29 de junho de 1998, do Estado de Minas

Gerais. 2. Concurso Público de Ingresso e Remoção nos Serviços Notarias e de Registro. 3. Apresentação dos seguintes títulos: a) “tempo de serviço prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em serviço notarial e de registro” (art. 17, I); b) “apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços notariais e registrais” (art. 17, II). 4. Violação ao princípio constitucional da isonomia. 5. Precedentes: ADI n° 3.522/RS; ADI 3.443/MA; ADI n° 2.210/AL. 6. Medida cautelar julgada procedente.

(...)

A questão não é nova na jurisprudência desta Corte. No recente julgamento da ADI n° 3.522/RS, Rel. Min. Marco Aurélio (julgado em 24.11.2005), o Tribunal entendeu que existia ofensa aos princípios do concurso público (CF, art. 37, II) e da isonomia (CF, art. 5º, caput), e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, II, III e X do art. 16 e do inciso I do art. 22, ambos da Lei 11.183/98, do Estado do Rio Grande do Sul, que estabeleciam, como títulos de concurso público, atividades relacionadas a serviços notariais e de registro, e, como critério de desempate entre candidatos, a preferência para o mais antigo na titularidade desses serviços. O Tribunal considerou que os dispositivos impugnados estabeleciam tratamento diferenciado que se afastava dos objetivos da exigência do concurso público, visto que fixavam critérios arbitrários de sobrevalorização dos títulos da atividade cartorária, conferindo privilégio a um determinado grupo de candidatos em detrimento dos demais (Vide: Informativos STF n°s 407 e 410).

Em outro recente julgamento (ADI n° 3.443-0/MA, Rel. Min  Carlos Velloso, julgado em 8.9.2005), o Tribunal considerou como atentatória ao princípio constitucional da isonomia a norma que estabelece como título o mero exercício de função pública.

(...).


Conclusão

Posto isso, julgo parcialmente procedente o pedido desta ação, no sentido de que seja excluída a pontuação atribuída aos servidores que trabalharam ou trabalham no Tribunal de Contas da União e que, se houver mais de uma nomeação no prazo de duração do concurso, que se observe o percentual legal de 20%(vinte por cento) garantido aos deficientes que assim tenham se identificado quando da inscrição.

Com urgência, dê-se ciência do Tribunal de Contas da União desta Sentença, para sua observância.

Sem custas e sem verba honorária(art. 5º-LXXIII da Constituição da República). .

  Recife,.21 de junho de 2007.

  Francisco Alves dos Santos Júnior
                 Juiz Federal da 2ª Vara-PE





[1] Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.
§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.


[2] Lei nº 8.112/90:
“Art. 5º (...)
...
§ 2º - Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.”


sexta-feira, 17 de fevereiro de 2012

IMPOSTO DE RENDA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTS.45 E 128 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

   Por Francisco Alves dos Santos Jr.

   Segue sentença que trata de uma assunto bastante importante: a substituição tributária no IR do Brasil. Referida sentença foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em acórdão relatado pelo Magistrado Lázaro Guimarães, na Apelação Cível 441891-PE(2005.83.00.013672-2), julgamento em 27.11.2008. A União interpôs Recurso Especial, ainda não julgado no Superior Tribunal de Justiça-STJ.
    Boa leitura.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA



JUIZ FEDERAL: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

PROCESSO nº 2005.83.00.013672-2 – CLASSE 029 – AÇÃO ORDINÁRIA


AUTOR: F C P  
Adv.: J do E N F – OAB/PE ..

RÉ: UNIÃO FEDERAL E OUTRO



Registro nº ..............................................

Certifico que eu, ..................., registrei esta Sentença às fls..............

Recife, ........./........../2007.



Sentença tipo A



EMENTA:- DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA.

O Ente ou Órgão pagador que não retem imposto de renda na fonte, para o qual encontrava-se legalmente obrigado, é o responsável pelo pagamento perante a UNIÃO.

Em decorrência do mesmo fenômeno, responsabiloidade por substituição, tem essa mesma responsabilidade aquele que dá informações erradas ao contribuinte, pessoa física, levando-o a não pagar imposto de renda que seria devido.

Procedência.



          Vistos etc.


F C P propôs, em 16.09.2005, a presente ação inominada, rito ordinário, contra a UNIÃO e a CAPEF – CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO NORDESTE. Aduziu, em síntese, que, em decorrência do estado patológico de sua esposa, teria formalizado, junto à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Nordeste do Brasil – CAPEF, pedido para ser beneficiário de isenção tributária, nos termos do inciso XVI do art. 6º da Lei nº 7.713/88; que a referida entidade de previdência privada teria informado que o Autor estaria enquadrado nos benefícios e limites do aludido dispositivo legal, fornecendo-lhe comprovante para efeito de declaração de imposto de renda, indicando, no demonstrativo, sua complementação de aposentadoria como valores não tributáveis; que, com base em tal documento, teria recebido da CAPEF correspondência informando que a isenção prevista no inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/88 só atingiria o contribuinte, e não os seus dependentes; que, ao elaborar a declaração de ajuste de 2006, os valores informados como rendimentos não tributáveis na declaração de 2005 passariam a ser tributáveis para competência em 2006, cuja declaração em 2007 iria apresentar considerável diferença; que seria o Autor, na qualidade de contribuinte, que arcaria com o “prejuízo” acaso fossem apuradas divergências em sua declaração; que teria sido induzido a erro e iludido em sua boa-fé pela CAPEF. Teceu outras considerações e requereu fosse imputada a CAPEF a responsabilidade pelo débito possivelmente gerado em razão dos valores apurados posteriormente como débito do imposto de renda competência 2004, conforme declaração de renda fornecida a Receita Federal, considerando a irregularidade das informações. Pugnou, ainda, pela citação da União e da CAPEF; pela condenação das demandadas ao pagamento dos honorários advocatícios à razão de 20% sobre o total do valor devido a título de imposto de renda, com acréscimos legais. Protestou o de estilo e atribuiu valor à causa. Juntou instrumento de procuração e documentos às fls. 07-57.


Custas iniciais recolhidas, às fls. 58.

Citada, a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) apresentou Contestação às fls. 67-70 aduzindo, em síntese, que a responsabilidade por infrações à legislação tributária não dependeria da intenção do agente, ou seja, a responsabilidade seria objetiva. Invocou o art. 136 do Código Tributário Nacional. Requereu a improcedência dos pedidos, condenando-se o Autor no ônus de sucumbência.

A CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL – CAPEF apresentou Contestação às fls. 83-91 aduzindo, em síntese, que a obrigação do autor de recolher o seu imposto de renda remanesceria; que ninguém poderia escusar-se do conhecimento da legislação pátria; que a CAPEF como instituição pagadora estaria obrigada a cumprir as determinações legais, bem como as orientações emanadas da Secretaria da Receita Federal, na qualidade de contribuinte responsável; que a legislação tributária vigente, pertinente ao imposto de renda, atribuiria à CAPEF a condição de contribuinte responsável no tocante à retenção na fonte dos benefícios pagos aos seus filiados; que a responsabilidade da CAPEF de reter na fonte o imposto de renda não desobrigaria o contribuinte de fazê-la, uma vez que não teria sido realizada a retenção na fonte, o contribuinte deveria fazê-la em sua Declaração de Ajuste Anual, não se eximindo do pólo passivo alegando o desconhecimento da lei; que o contribuinte deveria ter efetuado o recolhimento na forma preceituada pela legislação tributária, independentemente da informação fornecida pela CAPEF, motivo pelo qual esta deveria ser excluída da lide. Teceu outras considerações e transcreveu jurisprudência. Ao final, requereu sua exclusão do pólo passivo da demanda e, se não fosse o entendimento, pugnou pela improcedência do pedido, condenando-se o Autor em honorários advocatícios e custas judiciais. Protestou o de estilo. Juntou instrumento de procuração e documentos às fls. 92-99.

O Autor apresentou Réplica às Contestações (fls. 103-104).

Os I. Patronos do Autor peticionaram requerendo que as publicações fossem realizadas em nome dos Advogados ali indicados, às fls. 112.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

 Fundamentação

 A responsabilidade por substituição do imposto de renda encontra-se autorizada no Parágrafo Único do art. 45 do Código Tributário Nacional .

 As Leis Ordinárias federais que trataram e tratam desse imposto sempre estabeleceram a obrigatoriedade de o Ente Pagador fazer a retenção na fonte desse imposto, nos pagamentos efetuados a pessoas físicas, desobrigando assim essa pessoa física, contribuinte originário, da respectiva obrigação tributária.

 Ou seja, o Ente Pagador torna-se o responsável por substituição, sem qualquer solidariedade com o contribuinte originário, praticante do fato gerador do tributo.

 Essa possibilidade também se encontra presente para todos os tributos, de todos os Entes Tributantes, no art. 128 do Código Tributário Nacional, e vem sendo repetida em outras Leis Complementares, que têm a mesma função e equivalência do Código Tributário Nacional, como, por exemplo, no art. 6º da Lei Complementar nº. 87, de 1996, relativamente ao imposto estadual ICMS.

 Para o imposto de renda, a implementação da autorização do Parágrafo Único do art. 45 do Código Tributário Nacional encontra-se, atualmente, no art. 7º da Lei nº. 7.713, de 22.12.1988, verbis:

“Art. 7º Ficam sujeito à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei:     (Vide: Lei nº 8.134, de 1990, Lei nº 8.383, de 1991, Lei nº 8.848, de 1994, Lei nº 9.250, de 1995 )

        I - os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas;

        II - os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurídicas.

        § 1º O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer título.”

       Tem-se, pois, que se o Ente ou Órgão pagador não fizer a retenção, será o responsável pelo pagamento do tributo, sem qualquer solidariedade com aquele que pratica o fato gerador.

            No presente caso, a CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL-CAPEF entendeu que o ora Autor gozaria de isenção do imposto de renda e não fez a respectiva retenção na fonte e forneceu ao ora Autor informação para declaração desse imposto, indicando como isento rendimento que seria tributável.

            Nessa situação, em face do arcabouço jurídico-legal acima indicado, a UNIÃO não pode cobrar do ora Autor o imposto de renda daquele período, mas sim da CAFEPE, responsável tributária por substituição.

            Conclusão

            POSTO ISSO, julgo procedente o pedido desta ação e condeno a CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL-CAPEF a responder pelo imposto de renda que não reteve na fonte do ora Autor, nos períodos indicados na petição inicial,  e determino que a UNIÃO abstenha-se de cobrar as parcelas do imposto de renda em questão do ora Autor, sob pena de pagamento de multa, a favor do ora Autor, do valor que lhe seja exigido, ressalvando-se à UNIÃO exigir referidas parcelas do imposto em questão da mencionada CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL-CAPEF.

            Outrossim, condeno a CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL-CAPEF  em verba honorária, no percentual de 10% do valor da causa, atualizado a partir da data da propositura desta ação, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal, ficando a UNIÃO isenta do pagamento dessa verba, por não ter tido culpa do erro da referida CAIXA.

            Finalmente, condeno a CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL-CAPEF nas custas processuais e a ressarcir as custas despendidas pelo Autor, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pelos índices acima indicados.

            P.R. I.

             Recife,  14 de junho de 2007

               Francisco Alves dos Santos Júnior

                 Juiz Federal, 2ª Vara-PE

       




quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXETUVIDADE. CASO DE NÃO CABIMENTO. SEM VERBA HONORÁRIA




PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA



Processo nº 0015533-03.2010.4.05.8300

Classe:    98 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

EXEQUENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/OAB - SEÇÃO DE PE

EXECUTADO: E M M C



C O N C L U S Ã O



Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

              Recife, 21/11/2011


Encarregado(a) do Setor



D E C I S Ã O

             1.       Breve Relatório

 A executada impugna, às fls. 73-74, a execução promovida pela OAB por meio de Exceção de Pré-Executividade.  Requereu, preliminarmente, os benefícios da Justiça Gratuita. No mérito, argumentou, em síntese, que: teria tomado providências no sentido de requerer o parcelamento da dívida antes mesmo do ajuizamento da ação, ao cientificar-se de processo administrativo contra ela instaurado pela Exequente; após o ajuizamento da presente ação, continuaria sem condições financeiras de quitar a dívida; nunca exercera a atividade de advogada, pois logo após a sua inscrição passara no concurso público para a Caixa Econômica Federal; por questões profissionais e de saúde, nunca teria podido assumir a advocacia; teria sido aconselhada por colegas a cancelar a sua inscrição, intenção esta obstaculizada pela própria Exequente em face da dificuldade de se firmar o acordo. Teceu outros comentários. Formulou nova proposta de acordo, noticiando o seu intuito de quitar  a dívida de forma parcelada, a despeito de nunca ter exercido a advocacia. Pugnou, ao final, pelo acolhimento da exceção. Juntou procuração e documentos às fls. 75-84.

 Instada, a OAB manifestou-se às fls. 88-89, aduzindo que o recurso manejado pela Executada seria meramente protelatório e não atenderia aos requisitos legais. 

 Vieram os autos conclusos.

 É o relatório. Passo a decidir.

 2.       Fundamentação

               Com efeito, a exceção de pré-executividade é remédio processual de uso restrito, a fim de se suscitar, por exemplo, a existência de vício formal no título executivo e a ausência das condições da ação.

                 “Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 849440

Processo: 200600996585 UF: MG Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Data da decisão: 07/11/2006 Documento: STJ000720568 

Fonte DJ DATA:20/11/2006 PÁGINA:289

Relator(a)  JOSÉ DELGADO

Decisão por unanimidade.

Ementa. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.  EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE MULTA E DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO MEDIANTE EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE. PRECEDENTES.

1. Agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão proferida pelo juízo de primeira instância que acolheu exceção de pré-executividade ajuizada pela Massa Falida de Brasimac S.A Eletrodomésticos determinando: a) que seja decotado do valor executado a multa administrativa; b) a limitação da cobrança de juros até a data da decretação da falência. O TJMG negou-lhe provimento por entender que, embora se trate de forma de defesa não legalmente prevista, a exceção de pré-executividade tem sido admitida pela doutrina e jurisprudência, permitindo ao devedor invocá-la para alegar a inviabilidade ou nulidade da execução, ao invés de fazê-lo via embargos. Recurso Especial do Estado de Minas Gerais argumentando que a regra doutrinária é no sentido de restringir a exceção de pré-executividade, ou seja, defesa sem embargos e sem penhora, às matérias de ordem pública, que podem e devem ser reconhecidas de ofício pelo julgador. Contra-razões sustentando que tanto a doutrina como a jurisprudência aceitam pacificamente a exceção de pré-executividade.

2. Ausência de prequestionamento dos arts. 2°, 5°, 16 da Lei 6.830/80 e 187 do CTN, os quais não foram sujeitos a debate nem deliberação na instância ordinária, tendo plena incidência, por conseguinte, o disposto na Súmula 282/STF.

3. Consoante expressam os autos, a questão controversa reside, essencialmente, em se estabelecer a possibilidade de, por via de exceção de pré-executividade, ser alegado o descabimento de multas e juros em execução fiscal ajuizada pela Fazenda.

4. A denominada "exceção de pré-executividade" é remédio processual admitido apenas em situações específicas. São exemplos a existência de vício formal no título executivo e a ausência das condições da ação. De tal maneira, a utilização desse procedimento processual deve ser realizada de maneira restritiva.

5. A irresignação apresentada pela Massa Falida recorrida, que pretende o afastamento da obrigação do pagamento de multa e de juros, em verdade, reclama a via dos embargos à execução, própria à situação jurídica delineada. Não é possível se empregar, na espécie, a via processual da exceção de pré-executividade.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.” (original sem grifos)

           Com efeito, conforme se depreende da leitura da peça de exceção de pré-executividade, vê-se que não se está discutindo a certeza ou liquidez do título, adstringindo-se a excipiente a buscar parcelamento do débito sequer formalizado perante a Exequente. Tal proceder, decerto, é visivelmente incompatível com o meio processual eleito eis que não tem o condão de suprimir o direito de crédito da Exequente.
 Parailustrar o entendimento ora adotado, transcrevo o seguinte precedente jurisprudencial, aplicável mutatis mutandis ao presente caso:

AGRAVO INTERNO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PEDIDO DE PARCELAMENTO -NÃO ILIDE A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. I- A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de não caber dilação probatória em exceção de pré-executividade. II -Gozando a CDA de presunção legal de liquidez e certeza, somente prova inequívoca em sentido contrário, a cargo do sujeito passivo, poderá ilidi-la e resultar em seu desfazimento (Código Tributário Nacional, art. 204 e parágrafo único; Lei n. 6.830/80, art. 3º e parágrafo único). III -Cabe ao Executado o ônus da prova (Código de Processo Civil, art. 333, II), e, sem que dele se tenha desincumbido, não subsiste, portanto, qualquer manifestação quanto à falta de liquidez e certeza do título executivo. IV- O pedido de parcelamento - que se constitui no único documento acostado aos autos pelo agravante - desacompanhado do consentimento do Fisco, não tem o condão de ilidir o direito de crédito, consubstanciado na CDA que embasa a execução fiscal em tela. V - A União Federal logrou comprovar, por meio dos demonstrativos acostados aos autos, que não há qualquer notícia do alegado parcelamento, devendo, portanto, ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. VI - Registre-se, por fim, conforme consulta ao extrato de movimentação judiciária da Justiça Federal de 1ª Instância, colhido no Sistema de Acompanhamento Processual desta Corte, em anexo, que já foi expedido mandado de penhora em face dos bens oferecidos, para garantia da dívida inscrita na CDA 70706006093-15. VII - Agravo interno conhecido e desprovido.
(AG 200802010063116, Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::21/06/2010 - Página::238/239.) (original sem grifos).
                
                Finalmente, lembro o texto da Súmula 392 do E. Superior Tribunal de Justiça que, mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso:

 “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

                      Extrai-se das alegações da Excipiente que a respectiva analise exigiria dilação probatória, de forma que não poderiam ter sido levantadas em Exceção de Pré-Executividade.

                     Conclusão

                     Portanto, NÃO CONHEÇO da exceção de pré-executividade e determino que se dê prosseguimento ao feito.

       Sem condenação em honorários[1].

                     P.I.

                    Recife, 09 de fevereiro de 2012.

                   Francisco Alves dos Santos Júnior
                             Juiz Federal, 2ª Vara-PE



[1] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. O órgão especial desta Corte pacificou entendimento, nos autos do EREsp n. 1.048.043/SP, de relação do Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 29/06/2009, no sentido de que não é cabível a condenação em honorários advocatíciosem exceção de pré-executividadejulgada improcedente. 2. Agravo regimental não provido.( Processo AGA 201000756875. AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1303568. Relator(a)MAURO CAMPBELL MARQUES. Sigla do órgão STJ Órgão julgador. SEGUNDA TURMA. Fonte DJE DATA:20/09/2010.


AGA 200301000391678