FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

sexta-feira, 2 de dezembro de 2011

O CONVÊNIO ICMS E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Introdução

O Convênio ICMS, previsto inicialmente na Emenda Constitucional nº 18, de 1965, à Constituição de 1946, então vigente, passou a ter sua aprovação regulamentada pela Lei Complementar nº 24, de 1975, ainda hoje em vigor.

A sua finalidade inicial foi tratar de incentivos na área do então ICM.

Na Constituição da República de 1988, embora essa finalidade originária tenha sido mantida(alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155), ele pôde ser utilizado como Lei Complementar Transitória(§ 8º do art. 34 do ADCT da referida Constituição)e de fato o foi pelo Convênio ICMS 66, de 1988, e pode ser utilizado como instrumento para fixação de alíquotas do ICMS(inciso IV do § 4º do art. 155 da mesma Carta).

Neste trabalho, trataremos apenas do Convênio ICMS relativo a incentivo na área desse imposto, como consta do nosso livro “Direito Tributário do Brasil, Aspectos Estruturais do Sistema”(2ª Edição, Olinda: Livro Rápido, 2011, p. 109 e segs), onde sempre sustentamos que suas regras só podem ser introduzidas no ordenamento jurídico de cada Unidade da Federal, por Lei.

O Convênio ICMS de Incentivo Fiscal e o Princípio da Legalidade

Aprovado, na forma das regras da Lei Complementar nº 24, de 1975, o Convênio ICMS tem natureza meramente autorizativa, pois só poderá ser efetivamente aplicado pela Unidade da Federação depois que a respectiva Assembléia Legislativa, após apresentação do pertinente projeto, transformar as regras do Convênio em Lei própria. Ou seja, não pode a Unidade da Federação aplicar diretamente o Convênio, principalmente depois da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, que introduziu o § 6º no art. 150 da Constituição da República, exigindo Lei específica para qualquer tipo de renúncia fiscal. O art. 4º da Lei Complementar nº 24, de 1975, que autorizava a introdução das regras do Convênio ICMS, nos Estados e Distrito Federal, por mero Decreto[1], não foi recepcionado pela Constituição da República em vigor, principalmente depois da mencionada Emenda Constitucional nº 3, de 1993. Mencionada prática apenas concretizava o autoritarismo institucional então reinante, quando estávamos sob o período mais ditatorial do regime militar, sob a presidência de Garrastazu Médice.

E, naquela época, o Supremo Tribunal Federal-STF sacramentou esse autoritarismo no seguintes julgados: RE 99.648, RTJ 105/1307; RE 109.965, DJ de 29.11.85; RE 106.456, DJ de 28.11.86.

No entanto, felizmente, depois da Constituição da República de 1988, essa Suprema Corte decidiu que havia necessidade de Lei:

“ICMS E REPULSA CONSTITUCIONAL À GUERRA TRIBUTÁRIA ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS: O legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir a ‘guerra tributária’ entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreve diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS. Os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da República, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, b) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espécie tributária, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais.

CONVÊNIOS E CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVO E BENEFÍCIO FISCAL EM TEMA DE ICMS: A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto essencial à validade das isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS.

Esses convênios - enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS - destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão.

O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS.

MATÉRIA TRIBUTÁRIA E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA: A outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa. Precedente. ADIn 1.296-PE, Rel. Min. CELSO MELLO.”(Grifei).[2]

Mas, para nossa decepção, esse saudável e científico entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF não foi observado por esse mesmo Plenário dessa mesma Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 3.410/MG, proposta pelo Governador do Estado do Paraná contra o Governador do Estado de Minas Gerais que, por Decreto, incorporara à legislação de Minas Gerais as regras do Convênio ICMS nº 128, de 1994, e o fez por unanimidade, no que ignorou por completo os dois julgados acima referidos e, data máxima vênia, feriu de morte o § 6º do art. 150 da Constituição da República e permitiu que a Assembléia Legislativa desse rico Estado do Sudeste do Brasil fosse substituída por seu Secretário da Fazenda, que participou da reunião que aprovou o referido Convênio, e por seu Governador, que editou e publicou a regra concedendo benefícios fiscais para operações com farinha de trigo via simples Decreto.[3]

Todavia, na última decisão a respeito desse assunto, o Plenário dessa Suprema Corte voltou a aplicar o bom direito. Eis sua ementa:

“Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ISENÇÃO CONCEDIDA A TÍTULO DE AUXÍLIO-TRANSPORTE AOS INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL E MILITAR EM ATIVIDADE OU INATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONVÊNIO INTERESTADUAL. PERMISSÃO GENÉRICA AO EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.561/2002 DO ESTADO DO PARANÁ. 1. A concessão de benefício ou de incentivo fiscal relativo ao ICMS sem prévio convênio interestadual que os autorize viola o art. 155, § 2º, XII, g da Constituição. 2. Todos os critérios essenciais para a identificação dos elementos que deverão ser retirados do campo de incidência do tributo (regra-matriz) devem estar previstos em lei, nos termos do art. 150, § 6º da Constituição. A permissão para que tais elementos fossem livremente definidos em decreto do Poder Executivo viola a separação de funções estatais prevista na Constituição. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.”[4]

Conclusão

Então, podemos dizer que na atualidade o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal entende que o Convênio ICMS só poderá ser introduzi no ordenamento jurídico interno de cada Unidade da Federação por meio de Lei, tendo em vista a regra do § 6º do art. 150 da Constituição da República.

Enfim, prevaleceu o bom direito.

Aleluia!

[1] Eis a redação desse artigo 4º da Lei Complementar nº 24, de 1975: “Art. 4º - Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo.”.

E por que não foi recepcionado? Porque, como já dito no texto acima, depois da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, acresceu-se o § 6º ao artigo 150 da Constituição da República, exigindo Lei Específica para a concessão de qualquer tipo de renúncia fiscal(isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota, etc.).

Então, na atualidade, os Estados e o Distrito Federal firmam o Convênio ICMS, mas este só poderá ser aplicado em cada Estado se as respectivas Assembléias Legislativas o transformarem em Lei Específica.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido de Medida Cautelar – ADIMC nº 1.247/PA. Partes[n/c]. Julgamento em 17.08.1995. Relator Ministro Celso de Mello. Diário da Justiça da União-DJU de 08.09.195, p. 28.354. Ementário Vol. 01799-01, p. 20.

Note-se que na Ementa invocou-se a ADI nº 1.296-PE, no mesmo sentido.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. ADI 3.410/MG. Governador do Paraná x Governador de Minas Gerais. Julgado em 21.11.2006. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Diário da Justiça Eletrônico-DJe nº 32, divulgado em 06.06.2007 e publicado em 08.06.2007, p. 28, Ementário Vol. 2279-01, p. 141. Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF[unânime].

[4] ADI 2688, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 EMENT VOL-02574-01 PP-00015.

domingo, 30 de outubro de 2011

A RESPEITO DAS ALTERAÇÕES DAS ALÍQUOTAS DO IPI, UM TRIBUTO EXTRAFISCAL

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

1. O imposto sobre produtos industrializados-IPI, embora não se submeta ao princípio da anterioridade do exercício, porque arrolado na primeira parte do novo § 1º do art. 150, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003, submete-se à anterioridade nonagesimal da alínea “c” do inciso III desse artigo 150, pois não foi excepcionado na segunda parte desse § 1º.

As suas alíquotas encontram-se, atualmente, fixadas em Tabela aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006, já com diversas alterações.

2. O Poder Executivo Federal pode, segundo regra do § 1º do art. 153 da Constituição da República, alterar as alíquotas desse imposto: para menos, ou seja, para até zero por cento, ou para mais, ou seja, em até tantas unidades percentuais, na forma prevista em Lei, e com a devida motivação(justificativa, explicando porque está reduzindo ou porque está aumentando a alíquota).

O ato pelo qual o Poder Executivo pode fazer essa variação de alíquotas pode ser Decreto ou Portaria Ministerial, conforme se encontre previsto em Lei.

O assunto encontra-se regido no art. 4º do Decreto-lei nº 1.199, de 1971, da seguinte forma:

Art 4º O Poder Executivo, em relação ao Impôsto sôbre Produtos Industrializados, quando se torne necessário atingir os objetivos da política econômica governamental, mantida a seletividade em função da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distorções, fica autorizado:
I - a reduzir alíquotas até 0 (zero);
II - a majorar alíquotas, acrescentando até 30 (trinta) unidades ao percentual de incidência fixado na lei;
III - a alterar a base de cálculo em relação a determinados produtos, podendo, para êsse fim, fixar-lhes valor tributável mínimo.

Pois bem, valendo-se dessas regras constitucionais e legais, o Poder Executivo Federal, pelo Decreto nº 7.567, de 2011, reduziu as alíquotas do IPI de determinados produtos da área de transporte e majorou outras alíquotas desse mesmo imposto, com relação à importação de produtos da mesma área.
Embora não necessitasse, o Poder Executivo baixou, antes desse Decreto, duas Medidas Provisórias, as de nºs 540, de 2011 e 545, de 2011, traçando regras quanto à redução desse imposto, mas silenciando quanto à majoração das alíquotas.

Tem-se, pois, quanto a essa majoração, que o referido Decreto teria que observar as regras do referido § 1º do art. 153 da Constituição, e do acima transcrito art. 4º do Decreto-lei nº 1.199, de 1971.

Todavia, extrai-se do art. 10 desse Decreto que o Poder Executivo não apresentou a respectiva motivação, como exigida em tais regras desses Diplomas do nosso direito positivo.

Realmente, eis o texto do art. 10 desse Decreto:

CAPÍTULO V
Das Alíquotas da TIPI
Art. 10. Ficam alteradas para os percentuais indicados no Anexo V, até 31 de dezembro de 2012, as alíquotas do IPI, conforme a TIPI.
Parágrafo único. O disposto no caput não alcança os destaques “Ex” existentes nos códigos relacionados no Anexo V.

Não consta desse dispositivo o motivo pelo qual as alíquotas do IPI foram majoradas, no anexo V desse Decreto, em torno de 30%(trinta)por cento, relativamente à importação de alguns veículos e produtos industrializados da área de transporte.

Então, neste particular, referido Decreto quer me parecer totalmente inconstitucional.

3. Teria esse Decreto, se não fosse inconstitucional, que observar o prazo de 90(noventa)dias, fixado na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição, nela introduzida pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003?

O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em decisão liminar, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.661, de 2011, proposta pelo Partido Democratas-DEM, concedeu Medida Cautelar, entendendo que sim, e por isso suspendeu sua aplicação por mencionado prazo.

O Supremo Tribunal Federal – STF não examinou, em tal r. decisão, a constitucionalidade do referido Decreto pela vertente abordada no item “2” supra, porque certamente não houve, em tal sentido, nenhuma argumentação na petição inicial da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Data maxima venia, se referido Decreto não se encontrasse contaminado pela inconstitucionalidade apontada no item “2” deste trabalho, não necessitaria submeter-se à mencionada anterioridade de 90(noventa)dias, pois não estaríamos diante de um aumento de alíquotas do IPI, mas de mera variação dessas alíquotas, autorizada pela invocada regra do § 1º do art. 153 da Constituição da República e do art. 4º do Decreto-lei nº 1.199, de 1971.

Só haveria necessidade de submissão a anterioridade de 90(noventa)dias eventual Medida Provisória ou Lei que aumentasse as alíquotas do IPI para patamar superior às trinta unidades percentuais já autorizadas pelo referido Decreto-lei.

E é isso, data maxima venia, que se extrai, claramente, da alínea “c” do inciso III do art. 153 da Constituição, que faz referência à Lei e não a ato do Poder Executivo que apenas exerça o seu poder-dever de fazer a variação de alíquotas desse impostos para percentuais inferiores ao que se encontram na TIPI(atualmente, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006) ou para percentuais superiores em até trinta unidades percentuais, com finalidades regulatórias, extrafiscais, como autorizado pelo invocados § 1º do art. 153 da Constituição e art. 4º do Decreto-lei nº 1.199, de 1971.

quarta-feira, 28 de setembro de 2011

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MÃE HIPOSSUFICIENTE E DEFICIENTE.

A partir da Lei nº 8.742, de 1993, as pessoas que sejam deficientes físicas ou mentais, não tenham renda e cuja família tenha renda inferior a um quarto(1/4)do salário mínimo, têm direito de receber da Previdênica Social Pública o denominado Benefício Assistencial, correspondente a um salário mínimo.

Também têm direito a esse Benefício pessoas idosas.

Na sentença que segue, é analisada a situação de uma mãe, deficiente física e portadora do mal de Hansen e cuja única renda é a quantia de R$ 90,00 mensais do Bolsa Família.

Será que ela faz jus ao Benéfício Assistencial?

Boa leitura.

OBS.: Sentença minutada pela Assessora do Gabinete do Juiz, Rossana Marques.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

Juiz Federal : FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR

Proc. nº 2008.83.00.015969-3 Classe 29 AÇÃO ORDINÁRIA

AUTORA: R C DE M

Adv.: M E de A M A L OAB/PE nº ...

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

Adv.: Procuradora Federal

Registro nº ...........................................

Certifico que registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2011

Sentença tipo A

EMENTA - PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, INCISO V DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA/88 E LEI Nº 8.742/93, ART. 20. REQUISITOS.

Comprovada a incapacidade e a hipossuficiência da parte autora, é devido o benefício assistencial, desde a data em que diagnosticada a incapacidade pelo Perito Oficial do Juízo.

Procedência parcial.

Vistos etc.

RISONEIDE CORREIA DE MELO, qualificada na Petição Inicial, propôs, em 24/09/2008, esta ação, rito ordinário, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Requereu os benefícios da Justiça Gratuita e alegou, em síntese, que teria requerido o Amparo Assistencial ao Deficiente (LOAS) ao INSS, em 04/03/2002, e que o benefício lhe teria sido negado porque a Perícia Médica teria concluído pela inexistência da incapacidade para a vida independente e para o trabalho; que, todavia, o INSS teria deixado de observar que a autora seria portadora de doença de seqüela de poliomielite; que, além disso, o seu estado de saúde teria sido alterado após o INSS ter negado a LOAS. Teceu algumas considerações acerca da doença Poliomielite e aduziu que, na qualidade de portadora de tal doença necessitaria de medicação e alimentos que não seriam encontrados em Postos de Saúde e não seriam doados facilmente; que seu sustento adviria de terceiros; que sua incapacidade, atualmente, seria irreversível. Requereu, ao final: a citação do INSS; a intimação do INSS para que apresente o processo administrativo da Autora; a concessão do benefício da amparo assistencial, desde 04/03/2002, com o pagamento das parcelas vencidas desde então, no montante de R$ 32.785,00, e as parcelas vincendas; condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% do valor da condenação; a concessão à Autora dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e juntou procuração e documentos, fls. 11/18.

À fl. 19, deferido o benefício da gratuidade da justiça.

Às fls. 22/30, o INSS apresentou Contestação. Arguiu prejudicial de prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precedeu o ajuizamento da ação. No mérito, alegou, em síntese, que não seria possível a concessão do benefício porque a Autora não teria preenchido os requisitos legais necessários para tanto; que a Autora não teria demonstrado ser inapta para a vida independente e para o trabalho; que a Autora não teria comprovado que percebe renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo; que, no caso de concessão do benefício, não poderia ser concedido a partir de 04/03/2002; que o requisito da incapacidade só estaria atendido se o perito judicial concluir pela incapacidade definitiva da demandante, e somente a partir de então é que haverá que se falar no pagamento de atrasados pelo INSS, consoante ementa de v. Acórdão que transcreveu; que, na hipótese de o INSS restar sucumbente, os honorários advocatícios deveriam ser fixados nos moldes do art. 20, §4º do CPC, ou então, sucessivamente, na hipótese de condenação em honorários ser feito sobre o valor apurado na liquidação, que seja determinada a observância ao disposto na Súmula nº 111 do E. STJ. Teceu outros comentários e requereu: a improcedência dos pedidos, com a conseqüente condenação da Autora nas verbas de sucumbência. Sucessivamente, no caso procedência do pedido, que o deferimento do beneficio seja fixado na data em que o laudo médico atestar a incapacidade da Autora para os atos da vida comum e para o trabalho; que os juros de mora sejam fixados em 0,5% ao mês, e os honorários advocatícios na forma retro delineada. Protestou o de estilo e juntou documento, fl. 12.

Certificado o decurso do prazo sem que a parte autora houvesse apresentado Réplica à Contestação, fl. 34.

À fl. 35, decisão interlocutória determinando que a parte autora comprovasse que atende ao requisito previsto no §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, isto é, que está inserida em família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.

À fl. 73, proferido despacho constatando, à luz das declarações prestadas pela Autora às fls. 57/58 e documento acostado à fl. 61, que o grupo familiar da Autora aufere renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, e designando Perícia médica.

À fl. 75, o INSS ingressou com petição apresentando quesitos (fl. 76) e indicando assistente técnico.

À fl. 86, o Perito do Juízo peticionou requerendo o arbitramento de seus honorários periciais.

Às fls. 88/91, apresentado o Laudo médico pericial.

À fl. 95, a Autora manifestou-se sobre o Laudo médico, ressaltando que o Laudo teria concluído pela incapacidade laboral da Autora e para os atos da vida diária, pelo que pugnou pela procedência do pedido.

Às fls. 97/100, o INSS alegou que o seu assistente técnico não teria sido intimado acerca do início da perícia e requereu que fosse suprida a apontada nulidade por meio da realização de novo exame a ser feito com a intimação prévia do assistente técnico do Réu. Destacou, outrossim, que o Perito Judicial teria afirmado a aptidão da Autora para o trabalho.

À fl. 101, certidão cartorária atestando que o INSS não foi intimado acerca da data, local e hora para o início da perícia.

À fl. 102/102-vº, decisão interlocutória determinando a intimação do Sr. Perito para designar dia, hora e local para atender novamente a Autora; determinando a intimação do INSS a respeito do início dos trabalhos periciais; concedendo ao Sr. Perito Judicial o prazo de 20 (vinte) dias para a apresentação do Laudo Pericial, ou, se for o caso, complementar o anterior.

À fl. 114, o INSS deu ciência da data da realização da nova perícia, ratificou os quesitos formulados às fls. 75/76, e indicou como assistente técnico qualquer um dos médicos peritos do INSS.

Às fls. 119/123, apresentado Laudo Pericial.

À fl. 126, certificado o decurso do prazo sem que a autora houvesse se manifestado acerca do Laudo Pericial.

À fl. 127, o INSS manifestou-se sobre o Laudo Pericial afirmando que as conclusões do laudo seriam no sentido da incapacidade parcial da Autora, razão pela qual não estaria enquadrada no art. 20 da Lei nº 8.742/93. Apresentou Laudo Médico-Pericial do Assistente Técnico do INSS, fls. 128/131.

É o relatório.

Passo a decidir.

Fundamentação

Mérito

1. A Autora pretende obter o benefício de natureza assistencial no valor de um salário mínimo, porque, segundo afirma, encontra-se incapacitada para o exercício de atividade laboral, e sua renda familiar per capita é inferior a ¼ do salário mínimo.

2. A Constituição da República/88, no inciso V do art. 203, assegura o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A Lei nº 8.742/93 (art. 20[1]), ao regulamentar o dispositivo constitucional, definiu como portador de deficiência, para fins da concessão do benefício, a pessoa incapaz para a vida independente e para o trabalho e com família de renda per capita inferior a um quarto(1/4) do salário mínimo, ou seja, sem possibilidade financeira de manter o Deficiente.

Cumpre averiguar, portanto, se a parte autora preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial: deficiência incapacitante para a vida independente e situação de miserabilidade econômica.

2.1- Hipossuficiência econômica.

A hipossuficiência econômica restou suficientemente demonstrada nos autos, pois a Autora comprovou, com o documento juntado à fl. 61, que a única renda de sua família provém do benefício assistencial do Governo Federal intitulado “Bolsa Família”, no valor de R$ 90,00 (noventa reais), e é com este dinheiro que a Autora se sustenta e ao seu filho, menor impúbere (v. certidão de nascimento à fl. 16).

A Autora, segundo declarado às fls. 57/58, não recebe pensão do Pai do seu filho e conta apenas com a solidariedade de sua irmã que a ajuda com alimentos, a qual não vive no mesmo teto da Autora.

2.2- Incapacidade para a vida independente e para o trabalho.

Preambularmente, esclareço que será considerado o Laudo Pericial apresentado às fls. 119/123, porque a primeira Perícia Médica realizada pelo Perito do Juízo não contou com a participação do médico assistente do INSS, e, por esse motivo, precisou ser refeita.

Ao proceder ao exame físico na Autora, o Sr. Perito Judicial constatou:

Mão direita não realiza movimentos de apreensão e com limitação da extensão.

Limitação da abdução da mão direita.

Atrofia muscular do membro superior direito em relação ao esquerdo.

Discreta atrofia muscular do membro inferior direito, principalmente na panturrilha.

Manchas hipercrônicas em todo o corpo.

Falta de sensibilidade nos membros inferior e superior direito. (fl. 20)

Ao responder aos quesitos das partes, o Perito do Juízo afirmou que a Autora está incapacitada para o trabalho e não está incapacitada para as atividades da vida independente (quesito 5, fl. 121); que a pericianda possui incapacidade parcial devido a sequela de poliomielite que atingiu o seu membro superior direito e inferior do mesmo lado, adquirida na primeira infância (quesito 6, fl. 121); que a incapacidade é de caráter definitivo (quesito 8, fl. 122).

Ao apresentar suas conclusões, o Sr. Perito Judicial afirmou que no exame físico da Autora foi encontrado um déficit motor leve, com atrofia muscular nos membros superior e inferior direito, com limitação funcional dos mesmos; que a Autora está em tratamento para o Mal de Hansen com lesões na pele por todo o corpo; que o interrogatório da pericianda foi prejudicado devido ao seu nível intelectual e mental, pois demonstrou possuir alguma deficiência psicomental.

O Sr. Perito finalizou o Laudo afirmando que há uma limitação parcial devido às alterações mostradas no exame físico e intelectual.

Da análise do Laudo Pericial, tem-se que, relativamente ao requisito incapacidade da Autora para a vida independente e para o trabalho, este requisito foi devidamente comprovado, sobretudo quando sopesadas as condições pessoais da Autora: é semi-analfabeta, nunca trabalhou, tem 41 anos de idade. Tais condições analisadas conjuntamente deixam patente a impossibilidade de inserção da Autora no mercado de trabalho, não tendo a Autora, portanto, condições de prover a própria subsistência através do trabalho.

Em casos extraordinários, as circunstâncias pessoais da parte autora podem autorizar a concessão do benefício, a despeito da incapacidade laborativa parcial apurada no Laudo Pericial, e essa excepcionalidade restou comprovada nos autos, tendo em vista a idade e o grau de instrução da Autora que a impossibilitam de exercer atividades compatíveis com a limitação física apresentada. Além disso, a Autora é portadora do Mal de Hanseníase e possui deficiência psicomental.

As decisões que seguem, em hipóteses nas quais os Requerentes estavam em situação físico-mental bem melhor que a ora Autora, os Tribunais decidiram pela concessão do benefício, verbis:

(...) 6. Laudo médico pericial (fls. 51/52) concluiu que, apesar da seqüela de meningite bacteriana, com perda de audição bilateral, visão sub-normal e distúrbio da fala, há incapacidade para o trabalho é moderada. 7. Sendo a incapacidade laborativa parcial, porém permanente, somadas as condições pessoais do autor para o exercício de qualquer profissão, acrescentando-se o meio social em que vive e o nível econômico, enquanto não houver reabilitação, subsiste direito ao benefício por incapacidade. (AC 200601990097840, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, TRF1 - SEGUNDA TURMA, 02/04/2009)

(...) II - No caso em apreço, ainda que se considere que a incapacidade decorrente da amputação de parte de três dedos não configure invalidez total, conforme afirma o agravante, considerando-se o contexto social do agravado, evidencia-se a impossibilidade do mesmo exercer as atividades que lhe garantiam a subsistência, tendo em vista que se trata de pessoa semianalfabeta, que obtinha a subsistência por meio de trabalhos braçais no campo. (AG 200902010171800, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, 08/06/2010)

(...) II - Laudo pericial concluiu que o autor, atualmente com 54 (cinqüenta e quatro) anos de idade, apresenta epilepsia, hipertireoidismo e hipertensão arterial e está incapacitada parcial e definitivamente para o trabalho. III - A incapacidade total e permanente resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais, de forma que, se essa associação indicar que ele não possa mais exercer a função habitual, porque a enfermidade impossibilita o seu restabelecimento, e nem receber treinamento para readaptação profissional, em função de sua idade e baixa instrução, não há como deixar de se reconhecer a invalidez. IV - Há no conjunto probatório, elementos que possam induzir à convicção de que o(a) autor(a) está entre o rol dos beneficiários descritos na legislação, à luz da decisão do E - STF (ADI 1232/DF), em conjunto com os demais dispositivos da CF/88, fazendo jus à concessão do benefício assistencial. (AC 199961130033932, JUIZA MARIANINA GALANTE, TRF3 - OITAVA TURMA, 02/05/2007)

(...) Se a parte autora comprovar a sua deficiência, bem como a sua condição de miserabilidade, faz jus à concessão do benefício assistencial, nos termos previstos nos art. 20 da Lei nº 8.742/93. 2. Caso em que embora o laudo pericial conclua pela incapacidade parcial e permanente, considerando-se a patologia apresentada pela parte autora, além das condições pessoais desfavoráveis, notadamente a pouca escolaridade e sua idade, afigura-se correta ao presente caso a concessão do amparo assistencial. (AC 200871080029295, FERNANDO QUADROS DA SILVA, TRF4 - QUINTA TURMA, 15/03/2010)

E, ainda, no mesmo sentido, transcrevo, na íntegra, ementa de recente v. Acórdão proferido pelo Pleno do E. TRF-5ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. AMPARO SOCIAL. ART. 203, V da CF/88 E LEI Nº 8.742/93. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. 1- A circunstância de o laudo pericial haver concluído pela incapacidade permanente porém parcial da autora para o trabalho não obstaculiza a concessão do amparo social quando existirem nos autos elementos que autorizem a conclusão de que a enfermidade mental, associada às precárias condições de instrução, cultura e formação profissional da autora, impossibilita a obtenção de recursos para sua subsistência, consistindo, na prática, em causa invalidante para o trabalho. Precedentes deste Tribunal. 2- Manutenção do acórdão turmário que, diante do implemento dos requisitos do art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), reconheceu o direito ao benefício assistencial. 3- Embargos infringentes aos quais se nega provimento. (EIAC 20070599000037801, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Pleno, 13/06/2011)

2.2.1- Embora o Laudo Pericial tenha atestado a capacidade da autora para as atividades da vida independente, porque pode “vestir-se, alimentar-se, caminhar” (fl. 121), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a incapacidade exigida pela Lei nº 8.742/93 é aquela que mantém a pessoa incapacitada para o trabalho de forma que não possa manter o seu próprio sustento, sendo dispensável que esta incapacidade atinja as atividades elementares de sua vida pessoal, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente. II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador. III - Recurso desprovido. (RESP 200101200886, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, 01/07/2002)

No mesmo sentido, a Turma Nacional de Uniformização sumulou a matéria, verbis:

TNU, Súmula nº 29: Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.

Portanto, preenchidos os requisitos legais para a sua obtenção, a Autora faz jus ao benefício assistencial.

3 - Termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data do laudo médico-pericial, acima referido, qual seja, 08.06.2011(fl. 123), data essa na qual restou atestada, em caráter definitivo, a incapacidade laboral da Autora.

4. Exceção de Prescrição

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS exceção de prescrição, das parcelas do qüinqüênio anterior à propositura desta ação.

Como se sabe, a prescrição, quando se trata benefício previdenciário de prestação continuada, não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos(Súmula nº 85 do E. Superior Tribunal de Justiça).

A exceção do INSS, pela qual se pugna pelo reconhecimento da prescrição das verbas anteriores a setembro de 2003, até mereceria ser acolhida, caso não se tivesse estabelecido como marco inicial do direito ao benefício o dia 08.06.2011, data do laudo pericial do Sr. Perito Judicial, acostado às fls. 88-91.

Nessa situação, tenho por prejudicada referida exceção, porque não há prescrição a ser acolhida.

Conclusão

POSTO ISSO:

a) tenho por prejudicada a exceção de prescrição da defesa do INSS;

b)julgo parcialmente procedente o pedido e condeno o INSS a conceder à Autora o benefício assistencial previsto na Lei nº 8.742/93, no valor de um salário mínimo, a partir de 08.06.2011, data do Laudo Médico-Pericial, bem como a pagar à Autora as parcelas vencidas e vincendas, com correção monetária e juros de mora na forma preconizada na Lei nº 11.960, de 2009.

Sem ressarcimento de custas porque a Autora é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

Condeno o INSS ao pagamento de verba honorária que arbitro em 10%(dez por cento)do valor das verbas vencidas(Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça), consideradas como tais aquelas devidas até a data da efetiva implementação do benefício.

Deixo de submeter esta sentença ao duplo grau de jurisdição, porque a condenação não excede a 60 (sessenta) salários mínimos (CPC, art. 475, §2º).

P.R. I.

Recife, 28 de setembro de 2011.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara-PE

[1] Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

§ 6o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.