HIPOTECA NÃO VALE CONTRA TERCEIRO ADQUIRENTE.

A Construtora tomou empréstimo perante a Caixa Econômica Federal e garantiu a dívida com hipoteca sobre prédio de apartamentos de sua propriedade. Vendeu os apartamentos e recebeu o respectivo pagamento. Não pagou a dívida que tinha perante a Caixa Econômica Federal. Esta, por sua vez, executou a dívida e pediu penhora dos apartamentos, então hipotecados. A proprietária de um dos apartamentos interpôs embargos de terceiros, que foram acolhidos, determinando-se na sentença baixa da hipoteca. Segue a Sentença, que já foi mantida pelo Tribunal Regional da 5ª Região e encontra-se sob recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Junior

Processo nº 2006.83.00.011026-9 79 Embargos de Terceiro

EMBGTE: A. F. C.

Adv.: Ignácio de Souto Júnior, OAB/PE nº 19536

EMBGDO : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA

Adv.: Bianca Siquiera Campos, OAB/PE 19.170

Registro nº ...........................................

Certifico que registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2007.

Sentença tipo “B”

Ementa: - EMBARGOS DE TERCEIROS. PENHORA. IMÓVEL QUITADO À CONSTRUTORA POR PARTICULARES.

STJ – Súmula 84 “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”.

STJ - Súmula 308 “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”.

Procedência.

Vistos etc.

A. F. C., qualificada na Inicial, propôs, em 25.08.2006, esta ação de “EMBARGOS DE TERCEIRO” contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Alegou, em suma, que teria celebrado em 30.09.1993 Contrato de Promessa de Compra e Venda com a Betonbau Engenharia LTDA, cujo objeto seria o apartamento de nº. 702, do Edifício Itayara Village, situado na Rua Gervásio Fiovorante, nº 87, Bairro da Graças, Recife/PE; que o preço firmado teria sido quitado com recursos da própria Embargante, em conformidade com o estabelecido na Cláusula 18 do contrato; que a quitação teria sido feita mediante o pagamento de um sinal, em espécie, no valor de CR$ 1.935.000,00 (hum milhão novecentos e trinta e cinco mil cruzeiros reais), em 30.09.1993, e duas parcelas representadas por duas notas promissórias que teriam sido quitadas no período compreendido entre 10.10.1993, no valor de CR$ 973.000,00, e a terceira e última parcela, no valor de CR$ 5.805,00, com vencimento em 30.09.1994, teria sido paga mediante transferência de imóvel de propriedade da Embargante, localizada no Edifício Galeão, ap 402, situado à Rua Vigário Barreto, nº 82, Bairro Espinheiro, Recife/PE, conforme Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda que estaria acostando à Inicial; que teria sido imitida na posse do imóvel em 28 de abril de 1995 e desde então estaria pagando a taxa de Condomínio e todos os tributos referentes ao imóvel; que faria jus a provimento judicial a fim de ser preservada de esbulho, em face da penhora que teria sido efetivada, conforme Auto de Penhora acostado às fls. 183 dos autos do processo de execução movido pela CEF; que a Construtora BETONBAU, promitente vendedora, mutuária perante a CEF, embora tivesse recebido da Embargante a totalidade do preço, teria deixado de recolher ao agente financiador a parcela do financiamento correspondente à unidade em tela; que a atitude da BETONBAU seria dolosa, eis que teria deixado de cumprir o avençado; que as decisões judiciais que transcreveu esclareceriam que os efeitos da pretensa seqüela de hipoteca não poderiam prevalecer como impedimento à exclusão ou afastamento da penhora sobre o bem adquirido de boa-fé, em que teria faltado a diligência do agente financeiro, com vistas a promover, em seu favor, o rapasse das prestações do preço recebido pela Construtora mutuária. Teceu outros comentários e requereu: o deferimento liminar e a procedência do pedido para que fosse determinada a exclusão da penhora que incide sobre o imóvel acima referido (apartamento nº 702 do Edifício Itayaia Villagem) e sobre sua respectiva fração ideal de terreno, situada na Rua Gervásio Fioravante, nº 87, Graças, Recife/PE, declarando a inoperância dos efeitos da hipoteca contratada entre a Embargada e a Executada, sobre o referido bem; a citação da Suplicada; a condenação da CEF ao pagamento das verbas de sucumbência; a suspensão do processo principal. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a Inicial com instrumento de procuração e documentos, fls. 19/150.

Custas recolhidas às fls. 151.

A Embargante ingressou com petição juntando instrumento de procuração, fls. 155.

A Embargante ingressou com petição aditando a Inicial, requerendo a juntada de decisão emanada pelo E. STJ, a qual se aplicaria aos presentes autos, na medida em que a CEF não poderia executar a penhora de imóveis comprados por terceiros de boa-fé. Invocou as Súmulas nºs 84 e 308 do E.S TJ e requereu a juntada de documentos, fls. 158/163.

Às fls. 164, os Embargos de Terceiros foram recebidos com efeito suspensivo relativamente ao bem em questão, e suspensa a execução noticiada na Inicial.

Citada, a Caixa apresentou Contestação, alegando, em suma, que a Embargante, ao firmar com a BETONBAU a aludida promessa de compra e venda, o imóvel já estaria gravado com o ônus da hipoteca; que, além disso, a BETONBAU teria comercializado a unidade sem que tivesse observado contrato preestabelecido com a CAIXA e excluído mencionada empresa pública da participação no processo; que a BETONBAU teria agido de má-fé quando da obtenção do valor levantado com a alienação, sem repassar tal valor à CEF para que a hipoteca pudesse ser extinta; que, no contrato firmado entre a CEF e a BETONBAU, haveria determinação no sentido de que a CEF deveria atuar como anuente em todos os contratos de compra e venda, logo, a alienação sem a inclusão da CEF revelaria a má-fé da BETONBAU e a negligencia da Embargante que teria deixado de diligenciar para saber a real situação do imóvel; que o valor da venda do bem em questão não teria revertido para abatimento do débito da BETONBAU, o que geraria a liberação do ônus hipotecário; que o gravame subsistiria porque a venda teria ocorrido em confronto com o que teria sido ajustado, já que teria sido efetuada sem a participação da CEF; que a regra geral, por ocasião da aquisição de imóvel hipotecado, seria a de que o imóvel continuaria vinculado ao pagamento da dívida, de modo que o comprador poderia perder o direito à propriedade do bem, caso não fosse paga a dívida; que a penhora realizada nos bens objeto desta ação teria ocorrido no curso de uma execução hipotecária, de modo que, de acordo com o CPC, art. 655, a penhora deveria ocorrer obrigatoriamente sobre os bens hipotecados; que a Embargante, desde o momento em que adquiriu o imóvel junto à BETONBAU, estaria ciente de que mencionado imóvel estava e ainda continuaria hipotecado à CEF, em garantia do financiamento concedido para a execução do empreendimento. Teceu outros comentários e requereu: a improcedência dos pedidos formulados pela Embargante e a condenação desta nos ônus da sucumbência. Protestou o de estilo e juntou instrumento de procuração e documentos, fls. 182/192.

A Embargante apresentou Réplica às fls. 194/203 e juntou cópia de decisão judicial, fls. 204/210.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Fundamentação

I. No presente caso, a Embargante insurge-se contra penhora sobre o imóvel em questão, registrada no Cartório pertinente, penhora essa feita a pedido da Caixa Econômica Federal nos autos da ação de execução, processo nº 99.8801-8.

II. Julguei caso semelhante a este, nos autos do Processo nº 98.0010810-6 Classe 10000 - AÇÃO SUMÁRIA, promovida por A. A. DA S. S. E OUTROS, tendo como Rés a INCORPORADORA SANTA MARIA LTDA e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

Ali assim fundamentei a Sentença:

“ 1. A Construtora Santa Maria Ltda obteve financiamento da Caixa Econômica Federal-CEF e hipotecou imóvel que vendeu aos ora Autores. Estes pagaram as prestações devidas à Construtora e quando buscaram a escritura definitiva esta lhes foi negada, porque a Construtora não pagou o financiamento à Caixa Econômica Federal-CEF e esta deseja fazer prevalecer sua hipoteca.

Constou da respectiva Promessa de Compra e Venda – Escritura Particular, dentro de um tópico denominado “EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO”, o seguinte tópico:

“1.4 – A unidade imobiliária objeto do negócio jurídico está hipotecada em favor da Caixa Econômica Federal, originário de mútuo firmado para a produção do empreendimento, eis porque o terreno onde está construindo a edificação e suas unidades, inclusive aquela objeto desta promessa de compra e venda, foram dados em garantia, concordando o ADQUIRENTE, expressamente, com o aludido gravame sem objeção ou restrição de qualquer espécie ou natureza.”(Fls. 11).

2. Não há dúvida de que, quando a hipoteca é dada após a assinatura da Promessa de Compra e Venda, ela não tem validade frente ao Promissário Comprador.

3. E quando ela é firmada antes da Promessa de Compra e Venda, como no presente caso?

O E. Superior Tribunal de Justiça-STJ. 4ª T., no julgamento do REsp 239.557/SC , por unanimidade, tendo por relator o d. Min. Ruy Rosado de Aguiar, também já teve oportunidade de apreciar caso idêntico ao discutido neste processo e concluiu no mesmo sentido da situação anterior, ou seja, a hipoteca não tem validade frente ao Promissário Comprador.

No voto condutor, o d. Ministro Relator, argumentou :

“A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre “os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado”(art. 22 da Lei nº 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio”

E continou o d. Ministro Relator:

“As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência da construtora.”.

Um pouco a frente o d. Ministrou Relator também demonstrou que o princípio da boa-fé objetiva não permite que esse tipo de hipoteca possa ter validade contra o Promissário Comprador, verbis:

“O princípio da boa-fé objetiva impõe ao financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe permite é assumir cômoda posição de negligência na defesa dos seus interesses, sabendo que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos e de impedir que terceiro sofra a perda das prestações e do imóvel.”.

Nos trechos acima transcritos, foram rebatidos todos os argumentos, em sentido contrário, da defesa da Caixa Econômica Federal-CEF(fls. 134-142), bem como da defesa da Construtora-Ré(fl. 248-259).

São, sem dúvida, insuperáveis os lapidares argumentos sócio-jurídicos, acima transcritos, do d. Ministro e Jurista Ruy Rosado de Aguiar.

Ouso acrescentar a esse excelente Voto, apenas mais alguns argumentos.

A Promessa de Compra e Venda que os ora Autores firmaram com a Construtora é regida pelas regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 1990, cujo respectivo art. 51 reza:

“Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade”.

Como bem demonstrado no d. Voto acima invocado, esse inciso IV do art. 51 do mencionado Código foi claramente violentado.

Quanto o subitem 1.4 da Promessa de Compra e Venda que a Construtora-Ré firmou com os Autores, transcrita no início desta fundamentação, não fossem os argumentos sócio-jurídico-financeiros acima transcritos, tal subitem só teria possibilidade de gozar de alguma validade frente aos Promissários Compradores, ora Autores, se tivesse sido colocado em destaque, com subtítulo próprio e não às escondidas, como o foi, no meio de um tópico com título de “EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO”, no qual deveria apenas ser descrito tal empreendimento e não os seus aspectos jurídico-civil-financeiros, e assim teria que ser porque assim exige o invocado Código de Proteção e Defesa do Consumidor, verbis:

“Art. 54 - ...

§ 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.".

Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão ora debatida, chega-se à conclusão que a hipoteca em questão não tem nenhuma validade frente aos Promissários Compradores, ora Autores.”.

II. a) Mais tarde, em outros r. julgados, o mesmo E. Superior Tribunal de Justiça,por suas Quarta e Terceira Turmas enveredou pelo mesmo caminho daquele precedente, verbis:

“Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 576150

Processo: 200301592418 UF: SP Órgão Julgador: QUARTA TURMA

Data da decisão: 28/06/2005 Documento: STJ000645484

Relator: CESAR ASFOR ROCHA

RECURSOS ESPECIAIS. FINANCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO. SFH. HIPOTECA.

TERCEIROS ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. CANCELAMENTO DA

GARANTIA. PRECEDENTE DO STJ.

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (verbete n. 308/STJ).

Ineficaz a hipoteca perante os terceiros adquirentes, não há possibilidade de o banco credor exercer o seu direito sobre ela, dando-se, via de conseqüência, o perecimento da citada garantia, nos termos dos arts. 77 e 78 do Código Civil de 1916, possibilitando o seu cancelamento.

Recurso do BANESPA S/A não conhecido e recurso de Francesco e Maria Nardi parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.”

“Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 431440

Processo: 200200489396 UF: SP Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA

Data da decisão: 07/11/2002 Documento: STJ000471565

Relatora: NANCY ANDRIGHI

Processual Civil. Civil. Recursos Especiais. Fundamentação. Embargos de declaração. Omissão. Inexistência. Dissídio jurisprudencial.

Comprovação. Contrato de financiamento para a construção de imóvel (prédio com unidades autônomas). Recursos oriundos do SFH. Outorga, pela construtora, de hipoteca sobre o imóvel ao agente financiador. Posterior celebração de compromisso de compra e venda com terceiros adquirentes. Cancelamento da hipoteca.

- É inadmissível o Recurso Especial na parte em que deixa de apontar ofensa à lei ou dissídio jurisprudencial e no ponto em que não fundamenta suas alegações.

- Inexiste omissão a ser suprida por meio de embargos de declaração quando toda a controvérsia posta a desate foi fundamentadamente apreciada no julgado embargado.

- O dissídio jurisprudencial que enseja Recurso Especial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre os acórdãos tidos como divergentes.

- A hipoteca instituída pela Construtora ao agente financiador, em garantia de empréstimo regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, que recai sobre unidade de apartamentos, é ineficaz perante os promissários-compradores, a partir de quando celebrada a promessa de compra e venda.

- Nesse caso, deve ser cancelada a hipoteca existente sobre as unidades de apartamentos alienadas a terceiros adquirentes.”.

II. b) E finalmente esse E. Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria:

“Súmula 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”.

V. Não cabe neste feito decidir se referida Construtora pagou ou não a dívida que a Caixa Econômica Federal está a executar nos autos da Execução Diversa, processo nº. 99.8801-8, cabendo a decisão sobre esta matéria ser lançada na ação própria que tenha sido interposta ou que seja proposta por referida Construtora.

Conclusão

POSTO ISSO: a) ratifico a decisão inicial na qual dei efeito suspensivo a esta ação de embargos de terceiros; b) julgo procedentes os pedidos, desconstituo a penhora em questão e determino o cancelamento do respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis pertinente, via ofício deste Juízo, para todos os fins de direito; c) declaro a inoperância dos efeitos da hipoteca contratada entre a Caixa Econômica Federal e a Executada do feito principal sobre o imóvel em questão e descrito na petição inicial desta ação de embargos de terceiro; d) condeno a Caixa Econômica Federal em verba honorária que, tendo em vista a simplicidade do caso, porque calcada em matéria já sumulada, arbitro em 10%(dez por cento) do valor da causa, atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal; e) finalmente, condeno a Caixa Econômica Federal a ressarcir as custas processuais, despendidas pela ora Embargante, atualizadas desde a data do efetivo desembolso, pelos índices indicados na alínea anterior.

A partir do mês seguinte ao da intimação da execução desta Sentença, a ser feita na forma prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil, as verbas indicadas nas alíneas “d” e “e” desta conclusão serão acrescidas de juros de mora, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, incidente sobre os valores já monetariamente corrigidos, sem prejuízo da multa prevista nesse artigo, caso não pagas no prazo ali estipulado.

Remeta-se ofício ao respectivo Cartório de Registro de Imóveis, para baixa na penhora e na hipoteca.

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P.R.I.

Recife, 17 de setembro de 2007.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal da 2ª Vara – PE

EXECUÇÃO DE CRÉDITO DO SFH

SEGUE UMA SENTENÇA, NA QUAL SE DISCUTE A EXECUÇÃO DE CONTRATOS VINCULADOS AO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, QUANDO O MUTUÁRIO NÃO PAGA AS PRESTAÇÕES.





Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2008.83.00.007960-0 Classe: 209 EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL
EMBGTE: A.C.J
Adv.: M. L. M., OAB/PE XXX
EMBGDO: EMGEA – EMPRESA GESTORA DE ATIVOS
Adv.: S. C. – OAB/PE XXX

Registro nº ..............................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..............
Recife, ......../2009

Sentença tipo A

Ementa: - DIREITO ECONÔMICO. SFH. EXECUÇÃO

Não é liquido, nem certo título executivo decorrente de contrato do SFH, que não leva em consideração repactuação do contrato inicial, tampouco a regra de direito material do art. 7º da Lei nº 5.741, de 1971.

Procedência.

Vistos etc.

A. C. J., qualificado nos autos, opôs, em 24/03/2008, os presentes “Embargos à Execução c/c Pedido de Reconvenção”. Alegou, em síntese, que o contrato objeto da ação de execução por título extrajudicial em apenso teria sido firmado com o BANCO BANORTE e não com a Caixa Econômica Federal e não haveria prova nos autos de que o referido contrato tenha sido repassado para a EMGEA ou para a CEF; que o referido título teria sido repactuado em 28/09/1992, pelo que o título ora apresentado não possuiria força executiva e seria nulo; que o mencionado título não teria liquidez e certeza, porque não discriminaria a forma de cálculo dos juros de mora e correção monetária; que a execução proposta pela EMGEA careceria de seus requisitos de admissibilidade, porque, com a repactuação, teria sido alterada a forma de reajuste, conforme a Cláusula Terceira da Alteração Contratual; que seria aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor; que seria abusiva a prática da Embargada de cobrança de reajuste na forma diversa da contratada; que a Embargada apenas poderia cobrar dos consumidores o percentual de juros estipulados no contrato, sob pena de prática abusiva de cobrança ilegal; que, uma vez apurados os valores cobrados a maior, a Embargada deveria ser condenada a restituir os valores cobrados a maior, em dobro, deduzidos de eventual saldo devedor a ser encontrado após a adequação da planilha de cálculo efetuada pela Exequente, e se encontrados eventuais créditos em favor do Executado que sejam devolvidos em dobre os valores, devidamente corrigidos e acrescidos de juros de mora legais, ou, alternativamente e nas mesmas condições estipuladas pelo contrato; que o contrato especificaria a cobrança de juros sobre juros, “conhecido como tabela Price” (sic.), com taxa nominal de juros de 12%, correspondente à taxa efetiva de 12,683%, prática esta que seria vedada em nosso sistema. Teceu outros comentários e requereu a juntada do contrato de renegociação, dos extratos salariais da mutuária Isolda Tavares de Andrade Costa, bem como dos recibos de pagamento do referido contrato, para que se proceda ao cálculo efetivo devido ou crédito apurado, bem como planilha onde se vislumbraria que o executado teria pago a maior R$ 154.342,33. Teceu outros comentários e requereu: o recebimento dos Embargos; a apresentação, pela Embargada, dos valores cobrados a título de seguro em todas as parcelas, a partir da repactuação em 2/09/1992; que a Exequente seja compelida a apresentar o cálculo discriminado de acordo com o termo de repactuação desde 28/09/1992; que seja declarada a nulidade da cláusula contratual referente à capitalização dos juros, por falta de previsão legal; que, em caso de negativa da juntada retro mencionada, protestou pela produção de prova pericial; que a Embargada seja condenada a restituir os valores pagos a maior, em dobro, conforme acima exposto; a inversão do ônus da prova. Protestou pela realização de audiência de tentativa de conciliação e requereu a condenação da parte contrária nas verbas de sucumbência. Juntou instrumento de procuração e documentos, fls. 08/59.
Despacho recebendo os Embargos e determinando a intimação do Embargado para oferecer impugnação, fl. 61.
Às fls. 63/68, a EMGEA apresentou Impugnação argüindo preliminar de legitimidade ativa ad causam, haja vista a cessão dos créditos do BANORTE à CEF e esta última à EMGEA. Requereu, pois, que seja reconhecida sua legitimidade para figurar no pólo ativo da Execução. No mérito, alegou, em suma, que seria descabida a alegação de nulidade do título, vez que o documento juntado pelo Embargante as fls. 39/41 demonstraria que a repactuação não configuraria novação, consoante Cláusula Sétima, o que faria cair por terra a afirmação constante dos Embargos à Execução; que a Embargada teria cumprido todas as cláusulas do contrato de financiamento, aplicando os índices pertinentes à condição do mutuário; que não teria havido qualquer irregularidade na aplicação dos juros pelo agente financiador do imóvel no contrato do mutuário, e a única explicação para sua inadimplência seria a sua vontade de permanecer no imóvel sem pagar; que a liquide e certeza do crédito poderiam ser vistos no contrato firmado entre as partes e na planilha de evolução do financiamento, que registraria a evolução do referido contrato; que a taxa de juros nominal contratada seria paga mensalmente, e a efetiva seria apenas informativa, sendo que essa taxa teria sido calculada de acordo com a legislação pertinente à época; que, portanto, não haveria que se falar que a taxa de juros pactuada seria excessiva, pois esta obedeceria às regras estipuladas pelo órgão que regeria a disciplina do SFH, e não poderia a CEF/EMGEA se afastar do cumprimento das ordens emanadas daquele órgão, pelo que seriam impertinentes as afirmações lançadas pela parte adversa; que não haveria que se falar em restituição de valores porque os valores estariam sendo cobrados de acordo com o pactuado. Teceu outros comentários e pugnou pela improcedência dos Embargos à Execução e pela condenação da Embargante nas verbas de sucumbência. Juntou documentos, fls. 69/104.
À fl. 107, o Embargante levantou vício na representação processual da Embargada, por ausência de procuração e aduziu que os valores cobrados pela EMGEA/CEF teriam por base o contrato anterior que teria sido repactuado, e estaria sendo cobrado com base no contrato antigo e não no novo, razão pela qual não poderia prosperar o pedido formulado; que, no mínimo, a EMGEA deveria reformular os cálculos apresentados nos termos da repactuação firmada. Reiterou os termos dos Embargos.
Às fls. 108, decisão interlocutória rejeitando as preliminares de ilegitimidade ativa da CEF/EMGEA e de irregularidade na sua representação processual; as demais preliminares ficaram para ser apreciadas por ocasião da sentença; as partes foram intimadas para se pronunciar sobre a possibilidade de acordo.
Às fls. 111/112, a EMGEA/CEF alegou que, antes de apresentar proposta de acordo precisaria obter o valor de mercado bem como as condições atuais de conservação do imóvel ocupado pelo devedor, para tanto, o Embargante deveria pagar o valor de R$400,00 a título de tarifa de serviço para produção do laudo técnico de avaliação que servirá de parâmetro para formulação de proposta de renegociação da dívida exeqüenda; que, concluída a vistoria do imóvel, deverá o Embargante apresentar cópia do Laudo de Avaliação ao Sr. Antônio Alves de Sá Sobrinho na unidade da CAIXA/EMGEA responsável pelas demandas judiciais, a saber: GICOT/RE, situada à Praça Miguel Cervantes, nº 30, Empresarial Cervantes, 2º andar, Ilha do Leite, CEP: 50070-520, requereu, pois, a intimação do Réu para que, concordando com tais condições, providencie o cumprimento da diligência prévia, a fim de viabilizar a eventual proposta conciliatória a ser trazida aos presentes autos, para futura homologação por parte desse Juízo.
À fl. 113, a EMGEA/CEF manifestou interesse na realização da audiência de tentativa de conciliação.
Deferida a realização de audiência de tentativa de conciliação, fl. 114.
À fl. 121, Termo de Audiência de Tentativa de Conciliação registrando que não houve conciliação entre as partes, que ficaram de apresentar eventual acordo por petição. Foi juntada ao termo “PROPOSTA CAIXA/EMGEA”, fl. 122.
À fl. 125, certificado o decurso do prazo sem que a parte embargante houvesse apresentado petição de eventual acordo.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.

Fundamentação

Matérias Preliminares

O Embargante, levanta na petição inicial desta ação de embargos: a) ilegitimidade ativa da EMGEA para a execução, porque firmou contrato com o BANORTE e não com a Caixa Econômica Federal-CEF, tampouco com a EMGEA e que não haveria prova nos autos do repasse do primeiro para esta; b) nulidade do título, porque houvera firmado com o BANORTE uma repactuação, conforme documento que estaria juntado; c) iliquidez e incerteza.
A cessão dos créditos de contratos imobiliários do BANORTE para a Caixa Econômica Federal-CEF e desta para a EMGEA foi pública e notória, não tendo o ora Embargante registrado, na via administrativa, nenhuma oposição a essas cessões, até mesmo porque nenhum prejuízo econômico-financeiro lhe trouxe, de forma que não merece acolhida esta preliminar.
Tenho por prejudicada a preliminar de nulidade do título, porque sua análise exige adentramento no mérito e por isso essa matéria será enfrentada quando do exame deste.
Idem com referência a alegada iliquidez e incerteza.

Matérias de Mérito

1. O Embargante comprou um imóvel, financiado pelo então Banco BANORTE S/A, hoje Banco BANORTE EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, que cedeu os respectivos créditos para a Caixa Econômica Federal-CEF e esta, por sua vez, fez idêntica cessão para a Empresa Gestora de Ativos, ora Embargada-exequente.
Segundo consta na petição inicial da ação de execução dos autos principais, quando referida ação foi proposta o ora Embargante estava com 74(setenta e quatro)prestações em atraso.
Segundo a petição inicial da execução dos autos principais “para a regularização do débito com a purga da mora, a dívida importa em R$ 451.344,21, cálculo válido até 03/12/07, e para a liquidação do mútuo a dívida importa em R$ 451.344,21”.
Noto que a Exequente não detalhou qual seria o montante correspondente às 74 parcelas em atraso, pelo que concluo que optou pela execução da integralidade do contrato, como permitido pela respectiva cláusula décima segunda(v. fl. 16 dos autos principais).
Noto também que a Exequente preferiu propor a execução com base em artigos do Código de Processo Civil, ou seja, não se utilizou dos procedimentos da Lei nº 5.741, de 01.12.1971, que dispõe sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, opção essa permitida por essa Lei e pelo contrato(v. cláusula décima terceira deste, à fl. 16 dos autos principais).

2. Alega o Embargante não caber a execução, por ser ilíquida e incerta a dívida e por haver excesso de excecução, porque teria havido desrespeito à repactuação que firmara com o BANORTE, ferimento a regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990, aplicação de juros capitalizados, o que seria ilegal e não apresentação demonstrativo dos valores que já teriam sido pagos.
2.1) O crédito em execução nos autos principais é realmente ilíquido e incerto, pois a Exeqüente não levou em consideração a repactuação do contrato firmado entre o ora Embargante e o BANORTE, repactuação essa comprovada às fls. 09-11 destes autos.
2.2) A Exeqüente também não atentou para as regras do art. 7º da Lei nº 5.741, de 1971.
A opção da ora Embargada de propor a execução pelas regras do Código de Processo Civil e não pelas regras da mencionada Lei nº 5.741, de 1971, não afasta a obrigatoriedade de observar-se a parte de direito material consignada nesta Lei, especialmente a do referido art. 7º, segundo a qual, caso o Devedor não pague a dívida, perde o imóvel hipotecado e fica exonerado do restante da dívida, verbis:
Art . 7º Não havendo licitante na praça pública, o Juiz adjudicará, dentro de quarenta e oito horas, ao exeqüente o imóvel hipotecado, ficando exonerado o executado da obrigação de pagar o restante da dívida.
E nesse sentido há inúmeras r. decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, das quais destaco a que segue:
DIREITO ECONÔMICO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. EXECUÇÃO JUDICIAL DO CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. ARREMATAÇÃO DO IMÓVEL PELO CREDOR POR PREÇO INFERIOR AO DA DÍVIDA EXEQÜENDA. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO REMANESCENTE.
1. A Lei n. 5741/71, que disciplina a cobrança de crédito hipotecário para financiamento da casa própria vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, faculta ao credor adotar o outro procedimento para execução da dívida, além daquele nela previsto (art. 1º).
2. Todavia, a opção de procedimento eleita pelo credor não importa modificação das normas de direito material, que são as mesmas em qualquer hipótese.
3. A disposição normativa do art. 7º da Lei 5.741/71 (segundo a qual, com a adjudicação do imóvel pelo exeqüente, fica "exonerado o executado da obrigação de pagar o restante da dívida") tem natureza de direito material, e não estritamente processual, já que consagra hipótese de extinção da obrigação. Como tal, é norma que se aplica à generalidade dos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, independentemente do procedimento adotado para a sua execução.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
Logo, não poderia a ora Embargada ter executado toda a dívida e ainda penhorado o imóvel, porque apenas este já quita toda a dívida.

4. E o iter descrito no tópico anterior só poderia acontecer sendo a dívida líquida e certa e tendo o o Devedor negado-se a pagar as parcelas em atraso.
No presente caso, como se pode ver dos autos principais, há uma incerteza muito grande sobre o montante do saldo devedor e o montante do valor das prestações em atraso, exatamente porque os contratos firmados entre particulares e bancos, sob as regras do Sistema Financeiro da Habitação-SFH, nunca são devidamente claros e também, regra geral, o banco nunca aplica corretamente as regras contratuais e legais, relativas aos reajustes do valor da prestação e do valor do saldo devedor.
E para completar, no presente caso, existe a noticiada repactuação com o antigo banco credor(BANORTE), que não foi levada em consideração pela ora Embargada.
Ou seja, para se saber se os montantes apresentados com a ação de execução são corretos ou não, haveria necessidade da realização de uma perícia e ainda de interpretação das regras do contrato, para se chegar a um valor definitivo.
Tem-se pois, que: a)a ora Embargada não poderia executar o saldo devedor residual, porque, mesmo que não estivesse coberto por esse Fundo, ficaria o ora Embargante dele exonerado, por força do acima transcrito art. 7º da Lei nº 5.741, de 1971; b) não se sabe qual o valor das prestações em atraso.
Então, por todos os ângulos que se examine a quaestio, chega-se à segura conclusão da iliquidez e incerteza da dívida.

Conclusão

Posto isso: a) rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa da EMGEA para a execução; b) tenho por prejudicada as demais preliminares; c) quanto ao mérito, com base no inciso I do art. 745 do Código de Processo Civil, tenho por ilíquido e incerto o título executivo em questão, pelo que julgo procedente o pedido desta ação de embargos à execução de título extrajudicial, dou a execução por extinta, ressalvando-se a cobrança de eventual crédito da ora Embargada pela via ordinária ou, após prévia liquidação na via administrativa, pela via executiva judicial, ou ainda pela execução administrativa do Decreto-lei nº 70, de 1966, observando-se, em qualquer via, os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, sem prejuízo da aplicação do art. 7º da Lei nº 7.541, de 1971.
Outrossim, condeno a Embargada em verba honorária, que arbitro em R$ 1.000,00(hum mil reais), corrigida monetariamente a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, e com juros de mora a partir da intimação da execução desta sentença, com os índices, tanto da correção monetária como dos juros, indicados no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, com redação dada pela Lei 11.960, de 30.06.2009.
Mantida a penhora do imóvel e a respectiva hipoteca.

P. R. I.

Recife, 10 de março de 2010.


FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR
Juiz Federal da 2ª Vara-PE

ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CSFS

Segue decisão relativa à não incidência da contribuição sobre a folha de salário(CFLS)nos valores que os Empregadores pagam, a título de abono de férias previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição da República, aos seus Empregados.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 0002996-72.2010.4.05.8300 Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.

Recife, 01/03/2010

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


Breve Relatório

O Município-autor pede antecipação da tutela, suspendendo a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o valor do abono de férias, que é obrigado a pagar aos seus servidores por força do inciso XVII do art. 7º da Constituição da República, sob alegação de que o C.Supremo Tribunal Federal e o E. Superior Tribunal de Justiça já firmaram o entendimento de que sobre referido abono não caberia essa exigência, em face da sua natureza indenizatória. Alega que, não obstante isso, a União continuaria dele exigindo essa contribuição sobre referidos valores.

Fundamentação

O Município-autor não trouxe com sua petição inicial nenhuma prova de que a União esteja realmente exigindo referida contribuição sobre os valores relativos ao abono de férias constitucional, que paga aos seus servidores.

Inicialmente, esclareça-se que não está em discussão o abono de férias pago com base nos arts. 143 e 144 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, mas sim o abono de férias constitucional, correspondente a 33%(1/3)do salário, previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição da República.

Sobre o primeiro não incide a contribuição em questão, por força do item 6 da alínea “e” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, e por isso não é cobrada.

No entanto, embora o Município-autor não tenha trazido nenhuma prova de que a referida contribuição esteja sendo exigida sobre o mencionado abono constitucional, é de se concluir que de fato essa cobrança está se concretizando, porque consta no Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, regra incluindo os valores desse abono no salário de contribuição, base de cálculo da contribuição sobre a folha de salários.

Eis o texto do § 4º do art. 214 do referido Decreto:

“§ 4º A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o salário-de-contribuição.”

Nessa situação, e considerando que o C. Supremo Tribunal Federal e o E. Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo que não cabe essa exigência tributária, tenho por presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, cabendo o deferimento da pleiteada antecipação da tutela.

Conclusão

Posto isso, defiro o pedido de antecipação da tutela e determino que a União abstenha-se de exigir do Município-autor a contribuição sobre a folha de salário dos valores que o mesmo paga aos seus servidores, relativos ao abono de férias previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição da República, sob as penas da Lei.
Cite-se na forma e para os fins legais. Intimem-se.

P. I.

Recife, 03.03.2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

Não Cabe Mandado de Segurança contra atos de gestão de Administradores de determinadas Estatais e de Concessionárias de Serviços Públicos

Por Francisco Alveds dos Santos Júnior


Segue uma sentença sobre o não cabimento de mandado de segurança contra ato de gestão de administradores de estatais que não têm personalidade de direito público e de concessionárias de serviços públicos, vedação essa constante da nova Lei do Mandado de Segurança.






PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA


Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0002725-83.2010.4.05.8300 Classe 126 Mandado de Segurança
Impetrante: MUNICÍPIO DE ITAPETIM-PE
Adv.: José Aluízio Lira Cordeiro, OAB-PE 21428
Impetrado(a): GESTOR DA UNIDADE DE ATENDIMENTO DA CELPE





Registro nº
Certifico que eu, ___________________, registrei esta Sentença às fls. ____________.
Recife, ____/____/20___



Sentença tipo A



Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

A nova Lei que rege o mandado de segurança não o admite contra ato de gestão, ainda que omissivo, praticado por administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público

Indeferimento da petição inicial.



Vistos, etc.

O MUNICÍPIO DE ITAPETIM, qualificado na petição inicial, impetrou este mandado de segurança, em 23.02.2010, contra ato omissivo, adjetivado de ilegal, do GESTOR DA UNIDADE DE ATENDIMENTO DA COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO- CELPE, consistente em não ter apresentado qualquer resposta às reclamações que houvera protocolado em 26.11.2009, de forma que teria descumprido os arts. 78 e 97 da Resolução ANEEL nº 456/2000. Demonstrou que esta Justiça Federal seria competente para este feit. Fez inúmeras considerações sobre o mérito. Invocou julgado do E. Superior Tribunal de Justiça e requereu, liminarmente, que se concedesse cinco dias para que a Autoridade apontada como coatora respondesse às mencionadas reclamações, permitindo o prosseguimento dos procedimentos administrativos instaurados até que sejam definitivamente determinadas as tarifas aplicadas nas suas unidades consumidoras e que se autorizasse a realização, pelo Impetrante, do depósito judicial dos valores integrais das faturas referentes ao seu consumo de energia elétrica, relativo às competências atuais e futuras, segundo as diretrizes que indica na petição inicial. Com final procedência, ratificando a decisão liminar.

A petição inicial veio instruída com procuração e documentos(fls. 27-49).

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

A Lei nº 12.016, de 2009, que disciplina atualmente o mandado de segurança, veda o uso desse tipo de ação contra atos de gestão comercial, praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 07.08.2009).

Antes, como havia omissão na Lei nº 1.533, de 1951, que regia referida ação constitucional, a doutrina e a jurisprudência vacilavam muito sobre o cabimento dessa ação contra ato de gestão.
Relativamente a atos de gestão em licitação pública, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que caberia mandado de segurança e até sumulou sua jurisprudência(Súmula 333).

Mas, depois do advento da mencionada Lei nº 12.016, de 2009, referido E. Tribunal já decidiu que não mais cabe mandado de segurança contra qualquer tipo de ato de gestão, conforme a notícia que segue:

“Comentário: Resp 1078342

Ato de gestão comercial praticado por administrador de empresa pública não é passível de mandado de segurança
Em vigor desde o ano passado, a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.026/09) sedimentou o entendimento jurisprudencial de que não cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Em razão disso, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto pela empresa Simétrica Engenharia de Obras Brasil Ltda, do Paraná, que tinha como objetivo mudar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), referente à aplicação de multa à empresa pela Caixa Econômica Federal (CEF), em função de atraso na entrega de serviço de rede elétrica.
A multa foi aplicada à Simétrica por meio de ato do gerente de Filial de Licitações e Contratações da Caixa em Curitiba (PR), que considerou ter havido descumprimento de cláusulas de contrato de natureza privada, estabelecido entre as duas partes. Diante disso, a Simétrica impetrou mandado de segurança com pedido liminar contra o ato do gerente. Só que o juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária de Curitiba julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por entender que o mandado de segurança não seria o meio processual apropriado para o caso em questão. A empresa apelou perante o TRF4, que negou provimento ao recurso, e, diante dessa nova decisão, recorreu ao STJ.
O argumento defendido pelos advogados da Simétrica Engenharia foi de que o atraso na conclusão da obra ocorreu porque o alvará para liberação foi obtido quase cinco meses depois de ter começado a correr o prazo estabelecido no contrato. Além disso, a defesa da empresa afirmou que o atraso para a entrega da obra foi devidamente comunicado à CEF que, em janeiro de 2005, chegou, inclusive, a celebrar termo aditivo contratual para prorrogação do contrato por mais 180 dias. Apesar disso, a Caixa Econômica afirmou que a prorrogação do contrato só se deu em relação ao contrato, não quanto ao prazo de entrega da obra, que deveria ter sido janeiro de 2005 – a entrega só aconteceu em março, dois meses depois disso.
Para a Simétrica Engenharia, a aplicação da multa deveria ser ato passível de impugnação pela via do mandado de segurança, por ter sido disciplinada mediante regras de Direito Público. O relator do processo no STJ, ministro Luiz Fux, no entanto, enfatizou que a imposição de multa decorrente de contrato, ainda que de cunho administrativo, não é ato de autoridade e, sim, de gestão contratual – contra o qual não cabe mandado de segurança.
“Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos”, concluiu o ministro.”.

A omissão descrita na petição inicial, gerando falta de resposta a reclamações do ora Impetrante, omissão essa praticada por um dirigente de uma sociedade de economia mista, decorre de má gestão, logo típico ato de gestão, não mais pode ser atacado por mandado de segurança.

Conclusão

Posto isso, com base no inciso V do art. 295 do Código de Processo Civil c/c com o § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, indefiro de plano a petição inicial, por não ser o mandado de segurança o meio processual próprio para impugnar ato de gestão, ainda que omissivo, de dirigente de sociedade de economia mista, como a CELPE, e dou este processo por extinto, sem apreciação do mérito(art. 267-I do Código de Processo Civil).

Sem custas e sem verba honorária, ex lege.

P. I.

Recife, 24 de fevereiro de 2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

TEMPLOS DE QUALQUER CULTO E A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Segue um pequeno trecho do nosso próximo livro, a ser lançado no mês de março vindouro, já no prelo, intitulado "Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais".

A alínea “b” do inciso VI do art. 150 da Constituição da República estabelece gozar de imunidade de impostos os Templos de qualquer culto.
A origem dessa imunidade está na garantia da liberdade religiosa, hoje consagrada no inciso VI do art. 5º da Constituição da República, como um direito e garantia individual. Reza esse dispositivo ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.
A palavra “Templos” tem sentido amplo, objetivo e subjetivo, indicando a Entidade Religiosa e tudo que a ela pertença. Então, no sentido objetivo, goza da imunidade sob exame o local onde funciona a Entidade Religiosa(igreja, sinagoga, barracão, casa, edifício, veículo automotor – terrestre, aquático, aéreo, etc. -)e os demais bens imóveis(a casa da Entidade Religiosa, onde reside o Papa, o Bispo, o Padre, o Pastor, o Babalorixá, a Mãe de Santo, os imóveis da Entidade onde funcionam suas Escolas, os seus Seminários, suas Casas de Misericórdia, os seus imóveis alugados e etc.)e móveis(acessórios dos imóveis, veículos –terrestres, aquáticos, aéreos, etc.-), ações, rendimentos em geral, inclusive de aplicações financeiras, e etc., desde que tudo seja da Entidade Religiosa e as respectivas receitas sejam destinadas às despesas relativas à concretização das suas finalidades institucionais. Óbvio que os bens particulares, em nome do Bispo, do Padre, do Pastor e etc, não gozam da imunidade tributária sob análise, mas apenas aquelas que pertençam à Entidade Religiosa.(1)
E assim tem que ser, sob pena de o grupo político que controlar o poder político-administrativo do Estado ter possibilidade de, via tributação, tornar sem sentido a apregoada liberdade de culto religioso, assegurado, como vimos no início deste tópico, como um direito e garantia individual na atual Constituição da República.

(1) Pensa diferente Sacha Calmon Navarro Coelho(Curso de Direito Tributário Brasileiro. 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 269), para quem a imunidade abrange apenas o local físico onde são praticadas as atividades religiosas.

HONONÁRIOS DE ADVOGADOS, OMITIDOS NO JULGADO, NÃO PODEM SER COBRADOS EM AÇÃO À PARTE

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça(composta de 22 Ministros e presidida pelo Presidente desse Tribunal, conforme § 2º do art. 2º do respectivo Regimento Interno e que tem função de plenário no campo judicial)concluiu, no julgamento do Recurso Especial nº 886.178, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, por unanimidade, que os honorários advocatícios sucumbenciais não podem ser objeto de ação de cobrança, caso não tenham sido fixados na sentença ou no acórdão da ação própria.
Restou esclarecido que a Parte vencedora poderia ter proposto, no prazo pertinente, embargos de declaração ou, finalisticamente, ação rescisória, mas não ação de cobrança, porque a questão estava sob o manto da coisa julgada e por isso, quanto a esta, o Autor foi considerado carente de ação(art. 267-V do CPC).
O STJ deu a essa importante decisão o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, Lei nº 11.672/08, fixando, assim, parâmetro de julgamento para todas as ações de igual teor.
Portanto, Senhores Advogados, fiquem atentos: quando houver omissão na sentença ou no acórdão a respeito da respectiva verba honorária, interponham os necessários embargos de declaração e, caso percam o prazo para tanto, não deixem de propor a respectiva ação rescisória, no prazo legal.

COFINS E PIS/PASEP: BASE DE CÁLCULO. DESPESAS COM CARTÕES DE CRÉDITO. EXCLUSÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Segue uma interessante decisão que discute a composição da base de cálculo das duas Contribuições Federais acima referidas.

Leia e entenda a quaestio.



JFPE - Fls. ______


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 2009.83.00.016991-5 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR.

Recife, 25/11/2009

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O

Breve Relatório
A Impetrante pede, liminarmente, autorização para calcular as Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre os valores que recebe das Administradoras de cartões de crédito e não sobre os valores que cobra dos seus clientes, porque aqueles seriam a sua real receita bruta total auferida.
Informa que consultou o Fisco Federal e a resposta veio no sentido de que deveria tributar os valores que cobra dos seus clientes e não os valores auferidos das mencionadas Administradoras.
Fundamentação
1. Preliminarmente, tenho que a determinação de Ministro do C. Supremo Tribunal Federal, lançada nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18, na qual mandou suspender o andamento de todas as ações relativas à possível exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das Contribuições PIS/PASEP e COFINS, não se aplica ao presente caso.
2. A COFINS e a Contribuição PIS incidem, atualmente, sobre o faturamento, correspondendo este à receita bruta(art. 195, inciso I, alínea “b” da Constituição da República; arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27.11.1998).
Então, por uma ficção legal-tributária, os seculares faturamento e receita bruta passaram a ser a mesma coisa.
E para os fins do cálculo dessas duas Contribuições, estabeleceu o § 1º do art. 3º dessa Lei:
“§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Vide Lei nº 11.941, de 2009) “.
Tem-se, então, que a base de cálculo dessas duas Contribuições é a chamada “receita bruta total”, que corresponde à receita bruta e mais outros valores indicados na Lei, auferidos pelo Contribuinte, dela podendo deduzir alguns valores, também arrolados na Lei.
O Decreto nº 4.524, de 17.12.2002, que regulamenta a Lei nº 9.718, de 1998, estabelece:.
“Art. 10. As pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, observado o disposto no art. 9º, têm como base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins o valor do faturamento, que corresponde à receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas, independentemente da atividade por elas exercidas e da classificação contábil adotada para a escrituração das receitas (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 1º, Lei nº 9.701, de 1998, art. 1º, Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º, Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998, art. 5º, e Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º).”.
3. A Impetrante quer que os valores dos pagamentos que recebe por cartões de crédito sejam aqueles que representam sua real receita bruta total auferida e que tais valores passem a ser a base de cálculo dessas duas Contribuições.
Como se sabe, os clientes de qualquer Fornecedor de serviços ou de mercadorias, na atualidade, pagam, quase sempre, por meio de cartões de crédito. Esse Fornecedor, também quase sempre, recebe da Administradora do Cartão de crédito valor inferior ao que cobrou do seu cliente, regra geral, 5% a menos, e esse percentual corresponde à receita bruta auferida pela Administradora do Cartão de Crédito.
A Impetrante sustenta que sua receita bruta total, nesse tipo de operação, correspondente aos valores que recebe das Administradoras dos Cartões de Crédito.
Mas, em resposta que recebeu de consulta feita ao Fisco Federal, este entendeu que a receita bruta total da ora Impetrante, para fins de cálculo das Contribuições em questão, seria o valor que a Impetrante cobra dos seus Clientes e não o valor que recebe das Administradoras dos cartões de crédito.

3. Prima facie, tenho que a Impetrante está com a razão, pois, o acima transcrito § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, é claro no sentido de que receita bruta total é somente aquela efetivamente auferida pelo Contribuinte, regra essa que, como não poderia deixar de ser, é repetida no também acima transcrito art. 10 do Decreto que regulamenta essa Lei.

Ademais, os 5% que são cobrados pelas Administradoras dos cartões de crédito são por estas ofertados à tributação dessas Contribuições, de forma que se também fossem tributados pela Impetrante haveria um verdadeiro e inaceitável bis in idem.

No entanto, caso a ora Impetrante receba pagamento de cliente que não seja por cartão de crédito, haverá de considerar como receita bruta para incidência das contribuições em questão o valor que do cliente receber.

Tenho, pois, por presente o fumus boni iuris.

Conclusão

POSTO ISSO, liminarmente, autorizo a Empresa ora Impetrante a considerar como receita bruta, para fins de tributação pelas Contribuições PIS/PASEP e COFINS, relativamente aos pagamentos recebidos via cartão de crédito, a receita auferida das Administradoras desses cartões de crédito e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de molestar a Impetrante por conta dessa prática, até ulterior decisão judicial, sob as penas da Lei.

Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.

Dê-se ciência à União, à qual se vincula a Autoridade Impetrada, via procuradoria da fazenda nacional, para os fins legais.

No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o r. parecer legal.

P. I.

Recife, 27.11.2009.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição da República em vigor, incluindo no rol dos direitos e garantias individuais desse artigo que os processos, judiciais e administrativos, têm que observar o princípio da celeridade, dentro de um tempo de duração razoável.
Legislação infraconstitucional anterior já se norteava nesse sentido e depois dessa nova regra constitucional novas regras em Lei e em Ato Normativo Administrativo vieram a lume, como que buscando regulamentar esse direito constitucional.
Segue uma decisão judicial, aplicando esse dispositivo constitucional e as regras infraconstitucioanis a ele relativas.






PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 2009.83.00.018976-8 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.

Recife, 30/11/2009

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


Breve Relatório sobre Pedido de Concessão Liminar

A Impetrante alega que requereu, administrativamente, a restituição de valores, decorrentes de pagamento indevido de parcelas da contribuição previdenciária, reconhecidos em processo judicial, e que protocolara referido pedido administrativo em 08.02.2008 e até a presente data não teria havido qualquer decisão. Alega que estariam sendo feridos dispositivos da Lei nº 9.874/99(sic) e da IN 900/98, que fixariam prazo de 30(trinta)dias para a decisão. E por isso pede, liminarmente, que se determine à Autoridade apontada como coatora que decida, de pronto, sobre referido pedido, sob pena de pagamento de multa diária.

Fundamentação

Rezam os artigos 3º e 4º do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, que tem força de Lei e trata do processo administrativo tributário perante a Receita Federal do Brasil:
“Art. 3° A autoridade local fará realizar, no prazo de trinta dias, os atos processuais que devam ser praticados em sua jurisdição, por solicitação de outra autoridade preparadora ou julgadora.
Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.”.
Rezam os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que traça normas gerais sobre processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal:
"Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”.
Embora o Decreto acima referido seja da década de setenta do século passado(século XX), já se constata que a Administração Pública Federal tinha, naquela época, preocupação com o denominado tempo razoável de duração do processo, preocupação essa que também foi expressada pelo Legislador Federal nos acima transcritos artigos da Lei 9.784, de 1999.
Esses dispositivos legais buscavam implementar o princípio da eficiência, que foi constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que deu ao art. 37 da Constituição da República a seguinte redação, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ...:”.
Mencionado tema, o tempo de duração razoável do processo, findou por passar a ser um direito individual dos brasileiros, com a Emenda 45, de 2004, que acrescentou inciso ao rol dos direitos e garantias individuais do art. 5º da Constituição da República, com a seguinte redação: “LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Finalmente, a Lei nº 11.457, de 15.03.2007, que trouxe grande inovação na Administração Pública Tributária Federal, criando o que a imprensa denominou de SUPER RECEITA, veiculou a seguinte regra no seu art. 24:
“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”
Nesse mesmo diapasão, a própria Receita Federal do Brasil se auto-regulamentou, por meio da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30.12.2008, na qual estabeleceu prazo de 30(trinta)dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendência, para que seja proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.
Tem-se, então, que a Administração Pública em geral e o Judiciário têm que cumprir mencionados comandos constitucionais e legais, sob pena de punição.
Pois bem.
No presente caso, documento acostado com a petição inicial comprova que houve pedido de restituição de valores indevidos, reconhecido em processo judicial, formulado em fevereiro de 2008.
Nessa situação, tem-se que o Órgão Administrativo da Receita Federal, encarregado de decidir quanto ao mencionado pleito, está desrespeitando toda a estrutura legal acima demonstrada, a não ser que a ora Impetrante esteja omitindo o não cumprimento de alguma pendência.
Conclusão
Posto isso, caso não haja nenhuma pendência a ser cumprida pela ora Impetrante perante o Órgão próprio local da Receita Federal do Brasil, que tem o poder-dever de decidir quanto ao noticiado pedido de restituição em dinheiro, liminarmente, determino que a Autoridade apontada como coatora tome providências para que, no prazo máximo de dez dias, referido Órgão decida quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da Impetrante, no percentual de 10% sobre total objeto do mencionado requerimento administrativo e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da Autoridade.
Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.
Dê-se ciência à União, pessoa jurídica à qual se encontra vinculada mencionada Autoridade.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

P. I.

Recife, 30.11.2009

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

BREVE ANÁLISE SÓCIO-ECONÔMICA DO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O trecho que segue faz parte do "prefácio do autor" do nosso próximo livro, a ser lançado em janeiro ou fevereiro de 2010, denominado "Direito Tributário do Brasil: aspectos estruturais".

Atualmente, a Constituição do Brasil, publicada em 05 de outubro de 1988, já sofreu mais de meia centena de emendas, com diversas alterações tópicas no sistema tributário nela delineado.
Detecta-se um sistema tributário altamente regressivo, dando-se prevalência à tributação indireta, de forma que, proporcionalmente, os mais pobres findam por arcar com uma carga tributária bem mais alta que a suportada pelos mais ricos.
O Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT divulgou, em meados de 2009, pesquisa sobre o reflexo de impostos indiretos nos preços dos produtos e das mercadorias, tendo demonstrado, por exemplo, que no preço do feijão encontram-se embutidos 18% de tributos, 34% no preço dos tijolos, 35,25% no preço do macarrão, 40,5% no preço do sabão em barra, 47,1% no preço dos refrigerantes e 56% no preço da cerveja.
O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada-IPEA demonstrou essa veia perversa do nosso sistema tributário em pesquisa recente, na qual concluiu que os impostos absorvem, no Brasil, 56% dos ganhos daqueles que têm renda mensal de até três salários mínimos e 29% dos que recebem por mês acima de trinta salários mínimos.
Além de injusto, o sistema tributário brasileiro ostenta uma das maiores cargas tributárias do mundo, em torno de 38% do Produto Interno Bruto – PIB , quase idêntica a de Países como a Bélgica, mas sem a contrapartida que esta presta aos seus cidadãos em serviços públicos.
No Brasil, a denominada classe dominante, paga menos tributos e, por total frouxidão nas regras legais e nos sistemas de controle, finda por absorver o poder político-administrativo do Estado e desviar para os seus cofres particulares boa parte da arrecadação das receitas tributárias.
Longe de nós a pecha de anarquista, no sentido de ausência total do Estado, pois acontecimentos recentes(crise econômico-financeira de 2008-2009, no centro do capitalismo, Estados Unidos da América)demonstram a imperiosa necessidade do Estado, relativamente forte, pois apenas através dele se pode pensar em distribuição das riquezas. A sociologia do direito, veremos no primeiro capítulo deste livro, demonstra que a tributação legal foi quase que uma exigência do liberalismo(burguesia)para livrar-se da vontade única do Soberano e, posteriormente, dos titulares dos Feudos, para dar ao nascente capitalismo garantias mínimas no campo jurídico-tributário e no campo da segurança e da prestação jurisdicional, chegando ao atual estágio de Estado Social, quando este serve de anteparo para resolução de problemas gerais, dentre os quais destacamos, seguridade social(previdência social, saúde pública e assistência social), educação, moradia, transporte e infra-estrutura em geral. E para que o Estado Social tenha condições de enfrentar e resolver tais finalidades, há necessidade de tributação, porque é por meio dela que o Estado obtém o maior leque de suas receitas.
Mas não há dúvida que urge reformas para que se transforme esse Estado Democrático do pólo ativo da instituição dos tributos e da obrigação tributária também no Estado Democrático de maior participação do povo no centro das decisões, sobretudo da aplicação das receitas tributárias e dos órgãos de efetivos controles dessa aplicação e das punições legais, com o alargamento dos itens que compõem o orçamento participativo e da sua transformação em orçamento imperativo e não meramente autorizativo, como se encontra na atualidade brasileira.

Rodovias Federais. Margem. Limite para Construção

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença abaixo foi discutido assunto muito importante: para construir à margem de uma rodovia federal, qual a área na qual não se pode edificar? Há Lei tratando do assunto. Qual o entendimento dos Tribunais e da doutrina?

Observação: no dia 20.09.2014, 01:44h, editei esta publicação e fiz retificação na sentença, corrigindo palavras que estavam com erros de digitação, e falhas graves em algumas partes, nas quais havia referência ao "Autor", quando deveria ser exatamente ao contrário, ao "Requerido". Agora a sentença está devidamente corrigida.

Boa leitura.



PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2004.83.00.22943-4 - Classe 139 – Medida Cautelar de Interdição ou Demolição de Prédio
Requerente: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT
Procurador Federal
Requerido: E. V. A.


Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2007.

Sentença tipo B

EMENTA: - ADMINISTRATIVO – RODOVIA – FAIXA NON AEDIFICANDI

- É de 15 m (quinze metros) a faixa non aedificandi nas margens das rodovias (art. 4º, III, da Lei nº 6.766, de 19.12.1979).

- Trata-se de limitação administrativa, que não comporta indenização, sobretudo porque se tratou de ato (construção irregular) praticado por culpa exclusiva do Requerido.

- Procedência parcial.

VISTOS ETC.

O DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES LTDA, qualificado na Inicial, propôs, em 26.10.2004, perante a 1ª Vara Federal (PE), a presente “Ação Demolitória com Preceito Cominatório”, contra E. V. A., aduzindo, em síntese, que, em meados de maio de 2003, teria sido detectada pela Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal em Pernambuco a ocupação irregular da faixa de domínio da Rodovia BR 101 Sul, km 72,4, consistente na construção irregular de imóvel na faixa de domínio, às margens da rodovia; que o Réu teria sido notificado a respeito; que, em agosto de 2003, a unidade local do DNIT em Recife teria constatado que referida área continuaria invadida; que a área ocupada corresponderia à faixa de domínio da Rodovia BR 101, a qual mediria 85,00 metros no local, sendo 40,00 metros no lado direito da rodovia e 45,00 metros no lado esquerdo; que o invasor teria sido mais uma vez notificado pelo DNIT. Esclareceu que a faixa de domínio de estrada federal seria a área correspondente a 40 metros a partir do eixo da pista, do lado direito da rodovia, totalizando 85 metros no local, sendo equivalente à base física sobre a qual se assentaria uma rodovia, constituída pelas pistas de rolamento, canteiros, obras de arte, acostamentos, sinalização e faixa lateral de segurança, até o alinhamento das cercas que separariam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa de recuo; que o uso da faixa de domínio federal seria privativo de todos que nelas trafegassem ou que transitassem na rodovia, não sendo autorizada a sua ocupação individual; que a faixa de domínio federal seria decorrente do ato de afetação de determinado segmento de imóvel ao uso comum, destinado ao trânsito e ao tráfego, independente da desapropriação e da extinção dos direitos particulares ou públicos subjacentes; que a atitude do Réu estaria colocando em perigo sua vida, bem como a dos usuários da rodovia, com o comprometimento da área destinada ao acostamento da via e causando prejuízos à própria conservação do leito rodoviário. Discorreu sobre a natureza dos bens públicos, bem como sobre a distinção entre as limitações e servidões administrativas. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: a procedência dos pedidos, para que fosse condenado o Réu a demolir, às suas expensas, todas as construções irregulares na faixa de domínio da rodovia federal e na área non aedificandi, correspondente a 55 metros contados no eixo da rodovia, bem como remover todos os entulhos, e, no caso de recalcitrância do Réu, fosse autorizada a realização da demolição e remoção diretamente pelo DNIT, arcando o Réu com o pagamento das despesas, sem prejuízo da multa cominada; a citação do Réu; a fixação de multa diária de R$ 10.000,00(dez mil reais), para o caso de descumprimento da obrigação de fazer; a condenação do Réu ao pagamento de verba honorária, custas e despesas processuais. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de documentos (fls. 22/31-vº).

Redistribuídos os autos para esta 2ª Vara Federal – PE (fl. 34).
Despacho de fl. 35 determinou que o DNIT promovesse, se fosse o caso, a citação do Sr. R C da S, à vista dos documentos de fls. 28/31.
Citado o Sr. E. V. A., conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça à fl. 55.
À fl. 56-vº, a Secretaria deste Juízo certificou que o Requerido E. V. A. não apresentou Contestação.
Vieram os autos para sentença.

É o relatório

Fundamentação

Matéria Preliminar

É de se ter o Requerido por revel e confesso, posto que, regularmente citado, silenciou.

Outrossim, deve a Distribuição retificar a autuação do seu nome para o indicado na petição inicial, qual seja, E V A e não como constou.

Finalmente, tenho que devem ser desentranhados dos autos os documentos de fls. 28, 30 e 31-31vº, porque relativos ao Sr. R C da S, que não faz parte da relação processual.

Mérito

1. A controvérsia reside em se saber se o imóvel do Requerido encontra-se edificado na faixa non aedificandi da rodovia BR 101 e, se estiver, se deve o Requerido ser condenado a demolir o imóvel ou não. E, se for autorizada a demolição, se o Requerido tem ou não direito à indenização pelos gastos com a construção e benfeitorias e ainda se pode exercer o direito de retenção até receber essa indenização.

2. A faixa de área non aedificandi, ensinam Fábio Marcelo de Resende Duarte e Haroldo Fernandes Duarte, remonta ao Decreto nº 15.673, de 17/09/1922, que dispôs acerca da “Segurança, Polícia e Tráfego das Estradas de Ferro”. Especificamente quanto às rodovias, as primeiras limitações foram veiculadas através do Decreto nº 18.323, de 24/07/1923, que tratou do “Regulamento para a Circulação Internacional de Automóveis, no Território Brasileiro, e para Sinalização, Segurança do Trânsito e Polícia das Estradas de Rodagens”, fixando a área non aedificandi em 10(dez) metros, no mínimo, do eixo da estrada

Atualmente, ensinam os mesmos Autores, referida matéria encontra disciplina na Lei Federal nº 6.766/79, em seu art. 4º, III, nestes termos:

"Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

I a II – omissis;

III – ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;"

Embora referida lei já tenha sofrido inúmeras alterações, esse dispositivo continua em vigor.

O atual Código Nacional de Trânsito, Lei nº. 9.503, de 23 de setembro de 1997, estabelece no seu art. 50:

“Art. 50. O uso de faixas laterais de domínio e das áreas adjacentes às estradas e rodovias obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre a via.”

Desconheço, todavia, a existência de ato administrativo estabelecendo essas condições e que entre elas tenha sido fixado algum outro limite diverso do acima demonstrado.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, tratando do assunto, assim dissertou:

"...A legislação rodoviária geralmente impõe uma limitação administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibição de construções a menos de quinze metros da rodovia..."(fls.169), e, mais adiante, "...Sendo a proibição de construção de imóvel a menos de 15 metros da rodovia uma limitação administrativa..."(fls.169).

A respeito da natureza jurídica da faixa non aedificandi, disse Maria Sylvia Zanella Di Pietro ,

"...Analisando-se as limitações administrativas à propriedade, verifica-se, inicialmente, que elas decorrem de normas gerais e abstratas, que se dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados...".

E, quanto ao mesmo assunto, Celso Antonio Bandeira de Melo leciona que, nas limitações administrativas, "...alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada... (...) ... nas limitações há um 'non facere', isto é, uma obrigação de não fazer...".

Observa agudamente Diógenes Garaparini, que a limitação administrativa "...É forma suave de intervenção na propriedade”. É conceituada como "toda imposição do estado de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização...". Afirma esse Autor, mais adiante, que "...Dada a sua natureza, a limitação administrativa há de ser: 1º) geral; 2º) instituída em razão de um interesse público; e 3º) sem promover a disparição da propriedade. Com efeito, não se tem essa intervenção se a imposição visar uma propriedade certa, determinada. Há de recair sobre todas as propriedades com tais ou quais características. Assim, se não se quer uma imposição dessa espécie, mas, ao contrário, pretende-se a submissão de certa propriedade a um interesse público, deve-se recorrer a servidão administrativa ou à desapropriação, conforme exigir o interesse público.. (...) ...São instituídas por lei de qualquer das entidades políticas(União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município), consoante as respectivas competências...." (sem grifos no original).

No presente caso, o ora Requerido foi notificado na via administrativa para demolir o imóvel e não atendeu à respectiva determinação, daí a propositura desta ação.

Aqui, o Requerido foi regularmente citado, mas simplesmente silenciou, em verdadeira aceitação do pleito do ora Autor, tornando-se réu revel e confesso(art. 319 do Código de Processo Civil), não implicando essa revelia e confissão, todavia, na integral acolhida do pedido, mas apenas no que se encontra estabelecido na Lei(princípio da legalidade e da restritividade da atividade pública). Explico: mesmo ante o silêncio do Requerido, o feito não procede como pedido, ou seja, que o Requerido faça a demolição de todas construções irregulares na faixa “de domínio da rodovia federal e na área non aedificandi, correspondente a 55m(cinqüenta e cinco metros), contados do eixo da rodovia”, porque não há Lei, tampouco ato administrativo calcado em algum dispositivo legal, estabelecendo essa metragem.

Há apenas e tão-somente o limite de 15m(quinze metros) de cada margem da rodovia para sua parte externa, limite esse, como dito acima, fixado no transcrito inciso III do art. 4º da Lei nº. nº 6.766, de 19.12.1979

Portanto, sem dúvida nenhuma, o Requerido é obrigado a demolir a edificação de forma a observar os 15m(quinze metros) de área non aedificandi, medido a partir da margem da referida rodovia, área essa fixada no dispositivo legal acima transcrito.

Aliás, o próprio Autor, como que ratificando esse entendimento, invocou v. precedente do C. Supremo Tribunal Federal que o adotou, verbis:

“Construção a menos de 15 metros dos limites das estradas de rodagem. Proibição a ser observada pelas autoridades municipais ainda que o desenvolvimento urbano do Município venha a envolver as estradas preexistentes. A segurança pública e o tráfego intermunicipal preferem ao interesse de um só Município(RE nº. 95.243-6, SP, in DJU de 20.11.1981, p. 11.736; no mesmo sentido RE nº. 93.553-3, SP, in DJU de 30.09.1981, p. 9.652; AC nº. 84.274-8, SP, in DJU de 04.12.1981, p. 12.318; RE nº. 94.037-5, SP, in DJU de 10.12.1982, p. 12.790)”.(Fls. 09).

3. Também não há sequer que se cogitar em indenizar o ora Requerido pelos gastos com a construção e eventuais benfeitorias do imóvel em questão, pois não se trata de servidão administrativa, que comportaria indenização (art. 40 da Lei nº 3.365, de 1941), mas sim limitação administrativa e essa não é indenizável.

E nesse sentido além da doutrina acima invocada, indico r. decisão do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"AÇÃO DEMOLITÓRIA – CASAS CONSTRUÍDAS SOBRE A FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA E ÁREA NÃO EDIFICÁVEL – 1. A (...) e a área não edificável constituem-se em limitações administrativas que não geram direito à indenização por não retirarem o direito de propriedade. 2. Apelo improvido. (TRF 4ª R. – AC 2001.04.01.012895-9 – SC – 4ª T. – Rel. Juiz Joel Ilan Paciornik – DJU 26.06.2002 – p. 621).".

Conclusão:

POSTO ISSO: a) decreto a revelia do Requerido e aplico-lhe a respectiva pena de confissão quanto aos fatos alegados na petição inicial; b) determino que sejam desentranhados dos autos e entregues ao Procurador que assina a petição inicial os documentos de fls. 28, 30 e 31-31vº, porque relativos ao Sr. R C da S, que não faz parte desta relação processual; c) remetam-se os autos à Distribuição, antes da publicação desta Sentença, para autuar o nome correto do Requerido, como especificado no tópico “matéria preliminar” da fundamentação supra; d) quanto ao mérito, julgo parcialmente procedente o pedido desta ação e condeno o Requerido a demolir, às suas expensas, a parte do seu imóvel, descrito na Petição Inicial, que esteja dentro dos 15(quinze) metros da parte non aedificandi da margem da mencionada rodovia federal, e o faça no prazo de 30(trinta) dias, contado da data da juntada nos autos do respectivo mandado de intimação para cumprimento da mencionada obrigação de fazer, sob pena de pagamento de multa diária, correspondente a R$ 500,00(quinhentos reais), valor esse a ser atualizado a partir do mês seguinte ao da publicação desta Sentença, pelos índices adotados no Manual do Conselho da Justiça Federal-CJF, sem prejuízo, no caso de descumprimento desta Sentença, das sanções criminais pertinentes e da execução forçada, sendo que referida multa será contada até a data da finalização desta execução forçada.

Condeno ainda o Requerido a pagar as custas processuais, bem como a pagar ao DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT honorários advocatícios, que arbitro em R$ 300,00 (trezentos reais), atualizados a partir do mês seguinte à data da publicação desta Sentença, pelos índices acima referidos.

Outrossim, sobre os valores acima indicados, já monetariamente corrigidos, incidirão juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados a partir da data da intimação da execução desta Sentença, sem prejuízo da multa prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil, caso se concretize a hipótese ali aventada.

P.R.I.

Recife, 03 de dezembro de 2007

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal da 2ª Vara - PE

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença recente, onde se faz um estudo da aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor em contrato que teve duas fases, uma anterior a esse Código e outra, consistente no repasse de parte do contrato, com aquiescência do Agente Financeiro(Caixa Econômica Federal), depois desse Código. Resolve-se questão atinente a chamamento de Seguradora para o pólo passivo, como litisconsorte necessária. Faz-se também uma análise da legislação do sistema financeiro da habitação e qual a fórmula para reajuste do valor da prestação e do saldo devedor. Examina-se, também, a problemática da capitalização dos juros e as regras do art. 192da Constituição da República, bem como a finalidade do mencionado sistema financeiro da habitação.

Leia a sentença e deixe sua opinião.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Dr. Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2001.83.00.023895-1 Classe 029 Ação Ordinária
Autor: T...
Adv.: J...
Ré: EMGEA – EMPRESA GESTORA DE ATIVOS E OUTROS
Adv.: ...

Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ..................., registrei esta Sentença, às fls..............
Recife, ........./........../2009.



Sentença tipo A


Ementa:- DIREITO ECONÔMICO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.

O Sistema Financeiro da Habitação foi criado para possibilitar o brasileiro a conseguir sua “casa própria” de forma financeiramente equilibrada, e não para dar lucros exagerados às Instituições Financeiras.

Parcial procedência.




Vistos etc.

T..., qualificada na Inicial, ajuizou, em 18.12.2001, a presente Ação Ordinária Revisional de Contrato, com pedido de equiparação das prestações pelo PES (Plano de Equivalência Salarial), cumulada em consignação de pagamento e, com pedido de antecipação de tutela contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, alegando, em síntese, que teria firmado contrato por instrumento particular de compra e venda, mútuo com obrigações e quitação, consoante espécie de adesão, figurando a CEF como cessionária e credora hipotecária; que o contrato celebrado entre as partes configuraria um financiamento imobiliário para aquisição da casa própria, pactuado no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação – SFH, vinculado ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES, com prazo de financiamento em 20 anos, com prorrogação equivalente a 360 meses; que, no transcorrer da vigência do aludido financiamento, teria verificado que os encargos estariam se tornando, a cada mês, excessivamente onerosos, o que denotaria que as prestações habitacionais estariam sendo majoradas pela Ré, acima da previsão contratual, em índices insuportáveis e inacessíveis a pessoa da classe média, e não guardariam relação renda-prestação, com o reajuste salarial da Autora, em desobediência ao PES. Teceu algumas considerações sobre uma planilha de cálculos que teria anexado aos autos. Afirmou, ainda, que estariam presentes os requisitos para a concessão de antecipação de tutela. Requereu: a) a citação da Caixa Econômica Federal; b) que fosse concedida, liminarmente, a consignação em, pagamento da quantia de R$ 155,65 (cento e cinqüenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), apurado na forma contratual pelo plano de equivalência salarial; c) que o crédito apurado na planilha de cálculos no diferencial da prestação, articulados nos itens 5 a 8, fosse devolvido à mutuária na mesma forma dos juros aplicados e pagos, atualizado monetariamente, na forma contratual; d) que o seguro fosse restabelecido ao patamar de mercado, não superior a 13,029%, articulados nos itens 21 a 23 da inicial, já que ele sofreria o mesmo aumento da prestação, individualizando o valor inicial do seguro com posteriores alterações e atrelando o valor do seguro ao da prestação, propiciando a devida devolução em dobro do diferencial, acrescido de juros e correção; e) juros moratórios, na mesma forma e percentual cobrado pela Mutuante; f) a procedência dos pedidos com a condenação da Requerida nas custas processuais, honorários advocatícios em 20% e demais cominações legais, sem exceção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos, fls. 17-66.
Custas recolhidas, fls. 67.
Decisão fundamentada de fls. 69-70 concedendo a antecipação de tutela.
Guias de depósito acostadas às fls. 72, 75 e 76.
Citada, a Caixa Econômica Federal apresentou Contestação às fls. 80-82, argüindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, adotou as razões de fato e de direito expostas na Contestação da EMGEA como se aqui estivessem transcritas. Requereu, pois, o acolhimento da preliminar com a conseqüente exclusão da CEF julgando extinto o processo em face de sua ilegitimidade passiva ad causam e ad processum, na forma prescrita nos incisos IV e VI do art. 267 do CPC; o chamamento da EMGEA para figurar no pólo passivo da ação; em não sendo acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, que o pedido fosse julgado improcedente. Juntou instrumento de procuração, fls. 82-82vº.
A EMGEA – Empresa Gestora de Ativos compareceu voluntariamente aos presentes autos e apresentou Contestação às fls. 84-107. Alegou que seria parte passiva legítima para esta demanda, pois, em caso de procedência do pedido, a EMGEA é que suportaria os efeitos oriundos da condenação. Também em sede de preliminar, afirmou que a EMGEA não teria qualquer ingerência na formação do valor do seguro, requerendo a intimação da Autora para proceder à promoção da citação da SASSE SEGURADORA, para que passasse a integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo necessário, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito. Outrossim, levantou a preliminar de denunciação da lide à Seguradora, requerendo a citação da SASSE. No mérito alegou, em suma, que a pretensão da Autora encontraria obstáculo no princípio pacta sunt servanda e violaria o que estabelece o art. 6º da LICC, bem como o inciso XXXVI do art. 5º da CR/88 e, ainda, o art. 1.256 do Código Civil; que não haveria que se falar em ilegalidade cometida pela EMGEA em razão de ter procedido à atualização do saldo devedor pela TR; que a EMGE não aplicaria o mesmo reajuste aplicado às cadernetas de poupança, qual seja TR mais juros de 0,5% ao mês, e sim aplicaria tão somente o coeficiente de poupança, ou seja, apenas a TR pura; que o sistema de amortização utilizado no contrato ora em discussão seria o sistema francês de amortização – SFA, com base no item 1, subitem “j” da Circular BACEN nº 1.2788/88. Defendeu a correta aplicação da taxa de juros e da inexistência de anatocismo, afirmando, ainda, que, considerando o seguro como acessório da prestação de amortização e juros, e como o acessório segue o principal, havendo sido a prestação reajustada de forma absolutamente correta, consoante fartamente demonstrado ao longo da defesa, não haveria que se falar em excessividade do valor do seguro; que o Código de Defesa do Consumidor seria totalmente inaplicável em causas que versam sobre o Sistema Financeiro de Habitação. Teceu outros comentários e requereu o acolhimento das preliminares e, no mérito, a procedência dos pedidos, condenando-se a parte autora no ônus de sucumbência. Protestou o de estilo. Contestação instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 108-126.
Cópia de documentos juntados pela EMGEA, às fls. 129-161vº.
A EMGEA requereu a reconsideração da decisão de fls. 162-164. Juntou documentos às fls. 165-180.
A parte autora manifestou-se sobre a Contestação da EMGEA às fls. 184-209.
Cópia de guia de depósito, às fls. 212-223.
Decisão fundamentada excluindo a Caixa Econômica Federal do pólo passivo e, com relação tal Empresa Pública, extinguiu o feito, sem apreciação do mérito; foi determinada a inclusão da EMGEA no pólo passivo da demanda. Outrossim, determinou que a parte autora indicasse a Seguradora no pólo passivo, como litisconsorte necessário, promovendo a sua citação (fl. 224).
A parte autora apresentou agravo retido, às fls. 226-232.
Despacho determinando que a parte autora se explicasse quanto ao cheque devolvido por falta de fundos, às fls. 235.
Despacho determinando que fosse aberta vista ao MPF para os fins que entendesse pertinentes, haja vista o silêncio da Autora relativamente ao cheque sem fundos, à fl. 238.
Guias de depósitos juntadas às fls. 243-244.
Promoção do Ministério Público Federal nº 713/2005, juntada às fls. 247-248, requerendo o Parquet a intimação da CEF para informar, mediante planilha de pagamento/depósito, se a Autora teria efetuado o pagamento referente ao citado cheque sem fundos (outubro/2003), cobrindo o mesmo e, se a mesma estaria regular em seus depósitos, mês a mês.
Foi certificado que a r. decisão de fls. 224 transitou em julgado (conforme certidão de fl. 249).
Termo de Retificação de Autuação (fl. 251).
Despacho em foi mantida a decisão agravada. Outrossim, foi determinada a intimação da Caixa Econômica Federal para falar sobre os pedidos do MPF de fls. 247-248 (fl. 252).
A Caixa Econômica Federal apresentou planilha de pagamento/depósitos às fls. 254-257.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 278-279 afirmando que após detida análise dos autos não vislumbraria interesse a justificar sua intervenção, razão pela qual não teria interesse em intervir no feito.
Guias de depósito juntadas às fls. 281-284.
A parte autora requereu a citação da Segurada para figurar no feito como litisconsorte passivo necessário (fl. 288). Juntou cópia de guia de depósito às fls. 289-301.
Foi determinada a remessa dos autos à Distribuição para inclusão no pólo passivo da Caixa Segurada, às fls. 302.
A Caixa Seguradora S.A. acostou cópia de instrumento de procuração e substabelecimento às fls. 310-320.
A CAIXA SEGURADORA S.A. apresentou Contestação às fls. 322-346 argüindo as seguintes preliminares: a) inépcia da petição inicial ante a ausência de pedido frente à Seguradora; b) ilegitimidade passiva da Caixa Seguradora S.A. No mérito aduziu, em síntese, que os valores pagos a título de prêmio de seguro não seriam fixados em patamar elevado, já que tal seguro teria escopo social; que não se poderia acatar a pretensão autoral de arcar com prêmio inferior aos demais segurados, uma vez que implicaria em um dispêndio aos cofres públicos; que não seria possível à repetição de valores pagos a título de prêmio; que não existiria qualquer irregularidade na utilização da TR como fator de atualização monetária. Teceu outros comentários e afirmou, ao final, que não existiria amparo nas pretensões da Autora, razão porque deveriam ser rejeitados os pedidos. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Juntou documentos às fls. 347-355.
Guia de depósito juntada à fl. 357.
O Autor apresentou Réplica à Contestação da Seguradora, às fls. 361-370.
Guia de depósito, à fl. 372.
Decisão fundamentada rejeitando as preliminares de defesa da Seguradora; designando audiência de conciliação (fl. 373).
Despacho determinando a intimação da parte ré sobre o agravo retido interposto pela Caixa Seguradora (fl. 403). A EMGEA apresentou contraminuta ao agravo retido (fls. 407-413).
Termo de Audiência de Preliminar acostado às fls. 415-416 restando frustrada a tentativa de conciliação e sendo determinada a realização de perícia contábil.
Guias de depósito acostadas às fls. 420-424, 426-427 e 429.
Cópia de documentos pela parte autora 432-473.
O Sr. Perito Judicial apresentou proposta de honorários (fls. 475-476).
Guia de depósito juntada à fl. 480.
A Caixa e a parte autora se opuseram à proposta de honorários apresentada pelo Sr. Perito Judicial às fls. 488 e 490, respectivamente.
À fl. 498, certificado o decurso do prazo sem que a parte autora se pronunciasse quanto ao despacho que determinou o depósito dos honorários periciais (fl. 494).
Decisão revogando o despacho de fl. 415 relativamente à designação da perícia; cancelando a perícia contábil e tornando sem efeito os atos advindos da sua realização; determinando a conclusão dos autos para julgamento (fl. 499).
Cópia de guia de depósito acostada à fl. 504.
À fl. 506, a parte autora requereu a desconsideração da revogação do despacho que dera início aos trabalhos periciais, bem como pugnou pela isenção do pagamento de tais honorários.
Decisão concedendo em favor da Autora os benefícios da justiça gratuita e revogando o despacho de fl. 499. Outrossim, foi cancelada a nomeação do Perito indicado na decisão de fl.415 e nomeado em seu lugar o Perito José Argemiro da Silva, cujos honorários foram arbitrados no dobro do valor máximo da tabela do Conselho da Justiça Federal – CJF (fl. 507).
Laudo pericial acostado às fls. 510-595.
Intimadas as partes para falarem sobre o laudo pericial (fl. 597), a parte autora manifestou-se, às fls. 601-604, concordando em parte com o laudo e requerendo a intimação do Perito para responder tecnicamente as suas impugnações, bem como que fossem respondidos os seus quesitos.
Petição da Caixa requerendo a suspensão do presente processo durante o período da greve dos seus empregados (fls. 606-607).
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação


Matéria Preliminar

Não merece ser conhecido o pedido de fls. 606-607 da Caixa Econômica Federal-CEF, na qual pugna pela suspensão do andamento do feito, porque os seus servidores estariam em greve, uma fez que essa Empresa Pública Federal foi excluída do pólo passivo deste feito, na decisão de fls. 224, a seu pedido, de forma que referida petição de fls. 606-607 deve ser desentranhada dos autos e entregue ao respectivo signatário.

Matérias de Mérito

1. Código de Proteção e Defesa do Consumidor

O Contrato foi firmado em 30.03.1988, conforme consta à fl. 24 dos autos, tendo a Caixa Econômica Federal-CEF no pólo ativo e a Autora e o Sr. R... no pólo passivo. Mas, em 22.03.2000, a ora Autora, já aposentada, assumiu a parte contratual daquele e ficou sozinha no pólo passivo do contrato, com a aquiescênica da Caixa Econômica Federal-CEF.
A EMGEA alega, na sua defesa de fl. 84-107, no trecho que se encontra às fls. 100-102 dos autos, que o Código de Defesa e Proteção do Consumidor não seria aplicável às relações entre as Instituições Financeiras e seus clientes, porque existiriam Leis específicas tratando do assunto.
O E. Superior Tribunal de Justiça conclui que mencionado Código aplica-se às essas relações e até sumulou sua jurisprudência: “Súmula 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Posteriormente, depois de muito relutar, o C. Supremo Tribunal Federal findou, em sessão plenária, por adotar também o mesmo entendimento.
Esses Tribunais apenas ratificam o que se encontra expresso no §2º do art. 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 1990.
Mas, no presente caso, há um diferencial: há um período do contrato anterior ao advento desse Código e um período posterior, quando então esse Código já estava em pleno vigor.
Realmente, conforme já dito, o contrato foi firmado em 30.03.1988(fl. 24 dos autos) e alterado em 22.03.2000(fl.159), quando ficou no seu pólo passivo apenas a ora Autora.
Como se sabe, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor foi instituído pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990.
Estamos, portanto, diante de uma questão de direito intertemporal.
Com relação ao período anterior a esse Código, o C. Supremo Tribunal Federal enfrentou esse problema no RE 205.999/SP, relatado pelo Min. Moreira Alves, julgamento em 16.11.1999, tendo concluído no sentido de que referido Código não se aplica aos contratos que foram firmados antes dele, em face do princípio da irretroatividade das Leis, verbis:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO.
Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, ele se aplica também às leis de ordem pública. De outra parte, se a cláusula relativa à rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em vigor deste, a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida alguma, o ato jurídico perfeito, porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada pelo disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
A Terceira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça também decidiu nesse mesmo sentido, verbis:
“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO REVISIONAL – MÚTUO HABITACIONAL – SFH – ARTS. 82, 145, 148, 150 E 151 DO CC/1916 – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL PERMITINDO A COBRANÇA DO CES – APLICAÇÃO DA SÚMULA 5/STJ – AMORTIZAÇÃO NEGATIVA E TABELA PRICE – QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 5 E 7/STJ – CDC – CONTRATOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA – INAPLICABILIADE – LEGALIDADE DO CRITÉRIO DE AMORTIZAÇÃO QUE PREVÊ A CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR ANTES DA AMORTIZAÇÃO DECORRENTE DA PRESTAÇÃO MENSAL.
I-
II-
III-
IV- O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável aos contratos firmados anteriormente a sua vigência;
V –
VI – Recurso parcialmente provido.”
Mais recentemente, a 4ª Turma do mesmo E. Superior Tribunal de Justiça enveredou por essa mesma linha de raciocínio, verbis:
“EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS REGIDOS PELO SFH FIRMADOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. REAJUSTE DO SALDO DEVEDOR. MARÇO DE 1990. TABELA PRICE E CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA QUE ENSEJA INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.”
Como se vê, as duas maiores Cortes do Judiciário brasileiro já firmaram o entendimento de que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei nº 8.078, de 11.09.01990, não se aplica aos contratos firmados antes do seu advento.
No entanto, data maxima venia, mesmo com relação a período do contrato em questão anterior a Código de Processo Civil, tenho que regras processuais e procedimentais do referido Código aplicam-se aos contratos que foram assinados antes do seu advento, porque, em direito, esse tipo de regra tem imediata aplicação. Obviamente, apenas para fatos que ocorram após a entrada em vigor desse Código.
E quanto ao período posterior, ou seja, a partir de 22.03.2000, não resta dúvida que o contrato se submete às regras do mencionado Código.

Matérias de mérito

Passo a examinar as matérias de mérito na mesma seqüência dos pedidos da petição inicial, os quais, por sinal, estão indevidamente juntados nos autos, pois os formulados nas alíneas “a” e “b” estão na fl. 15, os formulados nas alíneas “c” a “i” estão na fl. 14, e o restante na fl. 16.

1.Alínea “a” do pedido da petição inicial

Pedido de citação, já foi atendido.

2.Alínea “b” do pedido da petição inicial - Consignação em Pagamento – Liminarmente

Este pleito foi atendido na r. decisão de fls. 69-70.

3.Alínea “c” do pedido da petição inicial – Não aplicação do Decreto-Lei 70/66

Este pleito já foi atendido na mencionada r. decisão de fls. 69-70, pelo menos enquanto perdurar o andamento deste feito.

4. Alínea “d” do pedido da petição inicial – Idem e Não Negativação do Nome da Autora

Também já foi atendido na r. decisão de fl. 69-70.

5. Alínea “e” do pedido da petição inicial – Atualização do Saldo Devedor

A Autora quer que o saldo devedor seja reajustado pelo índice de reajuste do seu salário, excluindo-se a TR, e que não haja capitalização de juros.
Examinemos esses dois assuntos separadamente.
5-1) TR
A Emgea alega que o contrato vinculou a atualização do saldo devedor ao mesmo índice de remuneração da caderneta de poupança e esta passou a ser atualizada pelo índice de variação da TR, por força da Lei nº 8.177, de 1991, art. 18, § 2º, bem como do art. 7º da Lei nº 8.860, de 1993. Alega também que o E. Superior Tribunal de Justiça, no REsp 39.616, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro(DJU de 03.06.1996), decidira que essa prática não seria ilegal e no mesmo sentido indicou outras decisões desse Tribunal e de Tribunais Regionais Federais.
O contrato trata do assunto na Cláusula Vigésima Quinta e realmente vincula a atualização mensal do saldo devedor aos índices de remuneração das cadernetas de poupança.
Então, se a TR passou a remunerar essas cadernetas, o saldo devedor passou a ter o seu reajuste vinculado também à TR.
Então, neste particular o feito não procede.
5.2 – Anatocismo
Com relação a alegada capitalização de juros, denominada de anatocismo, a Emgea nega sua existência, pois estaria aplicando os juros contratuais de 9,3% ao ano, não havendo de se falar em juros nominais ou efetivos. Os juros de determinado mês não incidiriam sobre os juros do mês anterior. E os juros pagos mensalmente não se incorporariam ao saldo devedor (fls. 95-96). Argumenta que, mesmo que tivesse havendo anatocismo, ele não seria ilegal e nesse sentido invoca decisões do E. Superior Tribunal de Justiça e a Súmula 596 do C. Supremo Tribunal Federal.
O Sr. Perito Judicial infirmou tais declarações da EMGEA, afirmando no seu Laudo, especificamente à fl. 511, que há capitalização de juros, com a adição de juros não pagos no saldo devedor e sobre eles incidem novamente correção monetária e juros. E até indicou o valor total cobrado em excesso por conta dessa prática, R$ 77.331,41.
No campo jurídico, registro que a Súmula 596 do C.Supremo Tribunal Federal não autorizou a prática de anatocismo. Nela apenas se estabeleceu que as Instituições Financeiras não se encontram limitadas ao percentual máximo de juros anuais de 12%, fixado no Decreto nº 22.626, de 1933, conhecido por Lei da Usura. Na verdade, essa C. Corte nunca admitiu o anatocismo, conforme se vê na sua Súmula 121.
O contrato ora sob análise, tendo sido firmado em 1988, com prestações mensais, e renovado em 22.03.2000, nas mesmas condições daquele, não poderia sofrer a incidência da capitalização dos juros(Decreto nº 22.626, de 1933, Lei da Usura, e Súmula 121 do C.Supremo Tribunal Federal), posto que essa capitalização, para contrato relativo ao Sistema Financeiro da Habitação-SFH, com prestação inferior a um ano, só passou a ser possível a partir da Lei 11.977/2009 , Lei essa de constitucionalidade duvidosa, em face do art. 192 da Constituição da República, que exige Lei Complementar para tratar desse assunto, e nesse sentido é a Súmula Vinculante 7 do C.Supremo Tribunal Federal, a respeito do que deixo de tecer maiores comentários, porque mencionada Lei não se aplica ao contrato ora sob análise.
Assim, neste particular o feito procede, para que se revisem os valores do contrato, desde o início, deles excluindo-se qualquer tipo de capitalização de juros, que serão calculados de forma simples, no percentual fixado no contrato.

6. Alínea “f” do pedido da petição inicial - Reajuste das Prestações

A Autora alega que a Requerida está aplicando índices aleatórios e quer que sejam aplicados os índices de reajuste da sua categoria profissional.
A EMGEA alega, na defesa, que inicialmente, como o contrato foi firmado com o Sr. R..., aplicou-se o índice de reajuste da categoria profissional deste e, posteriormente, a partir da data o contrato foi repassado para a ora Autora, o que ocorrera em 22.03.2000, passara a observar o índice de reajuste da categoria profissional desta. E que a Autora fora enquadrada na categoria dos Servidores Públicos Federais.
Registro que não é completamente verdadeira a afirmação da EMGEA, pois consta do contrato, conforme se vê às fls. 18-24 , que a ora Autora figurou no seu pólo passivo desde o início, comprometendo 50% da sua renda ao lado do referido Sr. R....
Outrossim, consta do referido contrato, no seu quadro inicial, que se encontra à fl. 18 dos autos, que o reajuste das prestações deveriam levar em consideração a variação salarial da categoria profissional do referido Senhor, categoria Sociedade de Economia Mista e Fundações.
O documento de fls. 154-159, datado em 22.03.2000, comprova que a ora Autora adquiriu do Sr. R..., com aquiescência da Caixa Econômica Federal-CEF, que então figurava no pólo ativo do contrato, a parte dos direitos do contrato que cabiam ao referido Senhor. Nesse documento, a ora Autora foi qualificada como aposentada e enquadrada na categoria profissional denominada “casos especiais”, ficando comprometido 100% da sua renda.
Então, até 21.03.2000, o reajuste das prestações vinculavam-se ao reajuste da categoria profissional do Senhor R.... A partir de 22.03.2000, ao reajuste da categoria denominada “casos especiais”, à qual foi vinculada a ora Autora.
6-1) O Sr. Perito Judicial, Prof. J..., no Laudo juntado às fls. 511-512, não responde claramente se os índices das duas categorias profissionais foram ou não respeitados pela Caixa Econômica Federal-CEF e, posteriormente, pela Empresa Gestora de Ativos.
6-1,a) Tomo, aleatoriamente, na sua planilha “A”, na qual estariam os índices aplicados pela Caixa Econômica Federal-CEF, o mês ago/90 e constato que foi aplicado o índice de correção monetária 1,100790001(fl. 515). Em tal mês, a Caixa Econômica Federal-CEF deveria aplicar o índice de variação salarial do Sr. R.... Examino a Planilha B, na qual se diz que foi utilizado o índice da categoria profissional do Mutuário, e consta para o mesmo mês, ago/90, o mesmo índice(fl. 544).
E não há nos autos, pelo menos não encontrei, nenhum documento que ateste que a categoria profissional do Sr. R...tenha gozado de reajuste salarial no mencionado índice.
6-1,b) Tomo, aleatoriamente, índice do período em que a ora Autora já era titular única do pólo passivo do contrato, agosto de 2001, relativamente ao qual consta prova nos autos de que sua categoria profissional não tivera qualquer tipo de reajuste, conforme consta à fl. 43 dos autos.
Na Planilha “A”, onde, segundo o Sr. Perito Judicial, estão os índices utilizados pelo Agente Financeiro, consta índice de correção: 1,00335695.
Na Planilha “B”, na qual, segundo o Sr. Perito Judicial, constariam os índices da categoria profissional da Mutuária, constou o mesmo índice de correção. Conclusão: o Sr. Perito Judicial não observou o contrato e aplicou às categorias profissionais dos dois Mutuários índice de reajuste salarial que não gozaram.
Logo, mencionado Laudo, neste particular, não merece ser considerado, devendo a correta apuração ser feita na fase de execução, obedecendo os critérios indicados no subitem que segue.
6-2) Em face do acima demonstrado, até 21.03.2000, o reajuste das prestações vinculava-se ao reajuste da categoria profissional do Senhor R.... A partir de 22.03.2000, ao reajuste da categoria denominada “casos especiais”, à qual foi vinculada a ora Autora.
Com relação ao primeiro, o contrato estabeleceu que o reajuste seria pelo Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional-PES/CP e essa categoria seria de empregados de Sociedade de Economia Mista(quadro inicial do contrato,fl. 18 dos autos e cláusulas Décima Sexta a Vigésima Quarta do contrato), incidindo sessenta dias depois do reajuste da categoria profissional e observado o limite da sua Cláusula Nona(fls. 20-21 dos autos).
Com referência à Autora, o reajuste, a partir de 22.03.2000, passou a vincular-se à categoria “casos especiais”, aposentados, mantendo-se, todavia o Plano de Equivalência Salarial por categoria profissional-PES/CP, conforme Cláusula Nona do contrato de fls. 154-159. Logo, o reajuste será no mesmo percentual do reajuste dos proventos de sua aposentadoria, incidindo sessenta dias após o reajuste dos seus proventos, observando o limite da Cláusula Décima Nona e do seu Parágrafo Segundo do contrato inicial e ainda sua Cláusula Sexta.
As parcelas depositadas judicialmente serão consideradas no mês que foram depositadas.
Logo, na execução, a apuração de todos os reajustes dos dois contratos será feita com base em tais parâmetros.

7. Alínea “g” do pedido da petição inicial – juros nominais e não efetivos

A própria Emgea concordou, na sua contestação, que não haveria que se falar em juros efetivos, mas sim e apenas em juros nominais, no percentual de 9,30% ao ano.
Ante o fundamentado no tópico anterior, na revisão do contrato, os juros serão simples, sem capitalização, e deverá ser utilizado apenas o percentual de 9,30% ao ano, conforme entendimento da própria Emgea.

8.Alínea “h” do pedido da petição inicial – Reajuste após 60 dias do reajuste do salário

Esse pleito já foi analisado no item “6” supra.

9. Alínea “I” do pedido da petição inicial - Amortização

Resta incontroverso que a Emgea manteve prática da CEF, atualizando primeiro o saldo devedor, no final de cada mês, para só depois amortizar os valores pagos pelos Mutuários em tal mês.
Referida prática fere a alínea “c” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964, que manda primeiro deduzir do saldo devedor as parcelas pagas no mês e então, só depois, poderá o saldo devedor ser atualizado.
E assim tem que ser, sob pena de reduzirem-se os valores pagos no mês no mesmo percentual de atualização(correção monetária e juros)do saldo devedor, numa fórmula perversa que tornaria impagável esse saldo.
O Sistema Financeiro da Habitação-SFH foi criado para permitir que os brasileiros obtenham sua casa própria, não para dar lucros exagerados e absurdos aos Bancos, sobretudo a Bancos, como a Caixa Econômica Federal-CEF, que pertencem aos brasileiros.
Portanto, merece ser acolhido o pleito da Autora para que primeiro se faça a indicada amortização e depois se atualize o saldo devedor.

10. Seguro

A Autora alega que o valor do seguro, com cobertura MIP - Morte e Invalidez Permanente e DFI - Danos Físico no Imóvel e Seguro de Crédito, fora pactuado num percentual inicial de 13,0289% do valor da primeira prestação do financiamento, percentual esse que chegara a atingir 24,6600% desse valor, como teria ocorrido na prestação nº 053, quando o valor de mercado teria como percentual máximo 10%. E pede que seja mantido o percentual inicial, com devolução em dobro do que teria sido cobrado acima.
A Emgea alegou que não teria nenhuma responsabilidade na fixação do valor do seguro e requereu a denunciação à lide da Seguradora ou então o seu chamamento à lide.
A Seguradora sustenta que não teve nenhuma responsabilidade na fixação do valor do prêmio seguro mensal, por se este fixado pela SUSPEP, e que foi ele estipulado no contrato pela Caixa Econômica Federal-CEF, por exigência da Lei de regência do Sistema Financeiro da Habitação-SFH.
A própria Seguradora cuidou de demonstrar que, pela Portaria 243, de 28.07.2000, o valor principal do seguro lhe é repassado e pelo contrato de seguro que firmou com a Caixa Econômica Federal-CEF cabe à Seguradora responder pelos respectivos sinistros. Se não fosse assim, melhor seria não ter Seguradora no negócio ora em questão.
A Lei nº. 4.380, de 1964, não tratou do índice do reajuste do valor do seguro, apenas determinou a obrigatoriedade deste, nos termos de regras fixadas pelo Ente ou Órgão próprio, que na época da sua expedição era o hoje extinto Banco Nacional da Habitação, verbis:
“Art. 14. Os adquirentes de habitações financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação contratarão seguro de vida de renda temporária, que integrará, obrigatòriamente, o contrato de financiamento, nas condições fixadas pelo Banco Nacional da Habitação.”
O contrato tratou do seguro na Cláusula Décima(v. fl. 19 dos autos), estabelecendo que ele ficaria “fazendo parte integrante deste instrumento, pelo mesmo valor do financiamento contratado, devendo o seu prêmio mensal ser pago pelo DEVEDOR(ES), nas condições aprovadas pelas normas próprias à espécie, condições estas que ficam estabelecidas neste contrato”. No entanto, essas “normas próprias” não constam dos autos e tudo indica nunca foram apresentadas à Autora, devendo, pois, prevalecer a cláusula sexta do contrato que manda reajustar os acessórios, pois o valor do prêmio seguro é um acessório, pelo mesmo índice de reajuste das prestações mensais, ou seja, pelo mesmo índice de reajuste do salário da categoria profissional da Autora.
Este pleito da petição inicial procede, porque nem a Emgea nem a Seguradora contestaram a variação do percentual, indicada na petição inicial, de forma que, na revisão do contrato, deve-se amoldar o valor do prêmio mensal do seguro a 13,029% do valor da prestação mensal, que venha a ser apurada, devendo os excessos cobrados seguir o estabelecido no tópico que segue, sob encargo da Emgea, que no particular haverá de ser ressarcida pela Seguradora.

11. Repetição de Indébito

Se, após a revisão contratual, constatar-se que o contrato se encontra quitado, e ainda assim também ficar comprovado que a ora Autora e/ou o seu antecessor contratual pagaram mais que o efetivamente devido, óbvio que a Autora fará jus à restituição do indevidamente pago.
Se, após a revisão contratual, constatar-se que a Autora e/ou o seu antecessor contratual pagaram mais do que o devido, mais ainda têm saldo devedor a pagar, as parcelas pagas em excesso, depois de atualizadas, serão utilizadas com quitação de prestações vincendas.

Conclusão

Posto isso: a) não conheço do pedido de fl. 606-697 da Caixa Econômica Federal-CEF, porque essa Empresa Pública Federal foi excluída do feito na decisão de fl. 224, a seu próprio pedido, e determino que referida petição, bem como a petição de fl. 488 dessa Empresa sejam desentranhadas e entregues a um dos seus I. Advogados; b) no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, ratificando a r. decisão de fl. 69-70, e determino que se revisem os contratos em questão, desde o início do primeiro contrato, reajustando o valor das prestações mensais na forma indicada no subtópico “6-2” da fundamentação desta sentença, e atualizando o saldo devedor somente depois de dele abater as parcelas pagas no mês, excluindo-se todo tipo de capitalização de juros, aplicando apenas juros nominativos, de forma simples, em quaisquer das parcelas contratuais, no percentual de 9,30% ao ano, e que o valor do seguro corresponda sempre a 13,029% do valor de cada prestação mensal, e condeno a Empresa Gestora de Ativos a, caso o contrato não venha a ser dado por quitado, a compensar eventuais parcelas acima do devido com o valor de prestações vincendas, e, se o contrato for considerado quitado, condeno mencionada Requerida a restituir a Autora, em dinheiro, as parcelas indevidamente pagas, atualizadas e com juros pelos mesmos índices previstos no contrato, para a hipótese de atraso no pagamento das prestações, e acrescidas da mesma multa contratual.
Outrossim, quanto a eventuais parcelas de valor indevidamente pago do prêmio seguro mensal, que a Empresa Gestora de Ativos compense ou restitua à Autora, será ressarcida pela Caixa Seguros S/A, atualizadas a partir do mês seguinte ao do efetivo desembolso, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como foi mínima a sucumbência da Autora, com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, condeno a Empresa Gestora de Ativos a pagar-lhe verba honorária de R$ 1.000,00(hum mil reais) e a Caixa Seguros S/A, verba honorária de R$ 200,00(duzentos reais), atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.


P.R.I.

Recife, 22 de outubro de 2009.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara – PE