quarta-feira, 3 de março de 2010

ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CSFS

Segue decisão relativa à não incidência da contribuição sobre a folha de salário(CFLS)nos valores que os Empregadores pagam, a título de abono de férias previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição da República, aos seus Empregados.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 0002996-72.2010.4.05.8300 Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.

Recife, 01/03/2010

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


Breve Relatório

O Município-autor pede antecipação da tutela, suspendendo a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o valor do abono de férias, que é obrigado a pagar aos seus servidores por força do inciso XVII do art. 7º da Constituição da República, sob alegação de que o C.Supremo Tribunal Federal e o E. Superior Tribunal de Justiça já firmaram o entendimento de que sobre referido abono não caberia essa exigência, em face da sua natureza indenizatória. Alega que, não obstante isso, a União continuaria dele exigindo essa contribuição sobre referidos valores.

Fundamentação

O Município-autor não trouxe com sua petição inicial nenhuma prova de que a União esteja realmente exigindo referida contribuição sobre os valores relativos ao abono de férias constitucional, que paga aos seus servidores.

Inicialmente, esclareça-se que não está em discussão o abono de férias pago com base nos arts. 143 e 144 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, mas sim o abono de férias constitucional, correspondente a 33%(1/3)do salário, previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição da República.

Sobre o primeiro não incide a contribuição em questão, por força do item 6 da alínea “e” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, e por isso não é cobrada.

No entanto, embora o Município-autor não tenha trazido nenhuma prova de que a referida contribuição esteja sendo exigida sobre o mencionado abono constitucional, é de se concluir que de fato essa cobrança está se concretizando, porque consta no Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, regra incluindo os valores desse abono no salário de contribuição, base de cálculo da contribuição sobre a folha de salários.

Eis o texto do § 4º do art. 214 do referido Decreto:

“§ 4º A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o salário-de-contribuição.”

Nessa situação, e considerando que o C. Supremo Tribunal Federal e o E. Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo que não cabe essa exigência tributária, tenho por presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, cabendo o deferimento da pleiteada antecipação da tutela.

Conclusão

Posto isso, defiro o pedido de antecipação da tutela e determino que a União abstenha-se de exigir do Município-autor a contribuição sobre a folha de salário dos valores que o mesmo paga aos seus servidores, relativos ao abono de férias previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição da República, sob as penas da Lei.
Cite-se na forma e para os fins legais. Intimem-se.

P. I.

Recife, 03.03.2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

quarta-feira, 24 de fevereiro de 2010

Não Cabe Mandado de Segurança contra atos de gestão de Administradores de determinadas Estatais e de Concessionárias de Serviços Públicos

Por Francisco Alveds dos Santos Júnior


Segue uma sentença sobre o não cabimento de mandado de segurança contra ato de gestão de administradores de estatais que não têm personalidade de direito público e de concessionárias de serviços públicos, vedação essa constante da nova Lei do Mandado de Segurança.






PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA


Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0002725-83.2010.4.05.8300 Classe 126 Mandado de Segurança
Impetrante: MUNICÍPIO DE ITAPETIM-PE
Adv.: José Aluízio Lira Cordeiro, OAB-PE 21428
Impetrado(a): GESTOR DA UNIDADE DE ATENDIMENTO DA CELPE





Registro nº
Certifico que eu, ___________________, registrei esta Sentença às fls. ____________.
Recife, ____/____/20___



Sentença tipo A



Ementa: - MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE GESTÃO.

A nova Lei que rege o mandado de segurança não o admite contra ato de gestão, ainda que omissivo, praticado por administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público

Indeferimento da petição inicial.



Vistos, etc.

O MUNICÍPIO DE ITAPETIM, qualificado na petição inicial, impetrou este mandado de segurança, em 23.02.2010, contra ato omissivo, adjetivado de ilegal, do GESTOR DA UNIDADE DE ATENDIMENTO DA COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO- CELPE, consistente em não ter apresentado qualquer resposta às reclamações que houvera protocolado em 26.11.2009, de forma que teria descumprido os arts. 78 e 97 da Resolução ANEEL nº 456/2000. Demonstrou que esta Justiça Federal seria competente para este feit. Fez inúmeras considerações sobre o mérito. Invocou julgado do E. Superior Tribunal de Justiça e requereu, liminarmente, que se concedesse cinco dias para que a Autoridade apontada como coatora respondesse às mencionadas reclamações, permitindo o prosseguimento dos procedimentos administrativos instaurados até que sejam definitivamente determinadas as tarifas aplicadas nas suas unidades consumidoras e que se autorizasse a realização, pelo Impetrante, do depósito judicial dos valores integrais das faturas referentes ao seu consumo de energia elétrica, relativo às competências atuais e futuras, segundo as diretrizes que indica na petição inicial. Com final procedência, ratificando a decisão liminar.

A petição inicial veio instruída com procuração e documentos(fls. 27-49).

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação

A Lei nº 12.016, de 2009, que disciplina atualmente o mandado de segurança, veda o uso desse tipo de ação contra atos de gestão comercial, praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público(§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 07.08.2009).

Antes, como havia omissão na Lei nº 1.533, de 1951, que regia referida ação constitucional, a doutrina e a jurisprudência vacilavam muito sobre o cabimento dessa ação contra ato de gestão.
Relativamente a atos de gestão em licitação pública, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que caberia mandado de segurança e até sumulou sua jurisprudência(Súmula 333).

Mas, depois do advento da mencionada Lei nº 12.016, de 2009, referido E. Tribunal já decidiu que não mais cabe mandado de segurança contra qualquer tipo de ato de gestão, conforme a notícia que segue:

“Comentário: Resp 1078342

Ato de gestão comercial praticado por administrador de empresa pública não é passível de mandado de segurança
Em vigor desde o ano passado, a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.026/09) sedimentou o entendimento jurisprudencial de que não cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Em razão disso, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto pela empresa Simétrica Engenharia de Obras Brasil Ltda, do Paraná, que tinha como objetivo mudar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), referente à aplicação de multa à empresa pela Caixa Econômica Federal (CEF), em função de atraso na entrega de serviço de rede elétrica.
A multa foi aplicada à Simétrica por meio de ato do gerente de Filial de Licitações e Contratações da Caixa em Curitiba (PR), que considerou ter havido descumprimento de cláusulas de contrato de natureza privada, estabelecido entre as duas partes. Diante disso, a Simétrica impetrou mandado de segurança com pedido liminar contra o ato do gerente. Só que o juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária de Curitiba julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por entender que o mandado de segurança não seria o meio processual apropriado para o caso em questão. A empresa apelou perante o TRF4, que negou provimento ao recurso, e, diante dessa nova decisão, recorreu ao STJ.
O argumento defendido pelos advogados da Simétrica Engenharia foi de que o atraso na conclusão da obra ocorreu porque o alvará para liberação foi obtido quase cinco meses depois de ter começado a correr o prazo estabelecido no contrato. Além disso, a defesa da empresa afirmou que o atraso para a entrega da obra foi devidamente comunicado à CEF que, em janeiro de 2005, chegou, inclusive, a celebrar termo aditivo contratual para prorrogação do contrato por mais 180 dias. Apesar disso, a Caixa Econômica afirmou que a prorrogação do contrato só se deu em relação ao contrato, não quanto ao prazo de entrega da obra, que deveria ter sido janeiro de 2005 – a entrega só aconteceu em março, dois meses depois disso.
Para a Simétrica Engenharia, a aplicação da multa deveria ser ato passível de impugnação pela via do mandado de segurança, por ter sido disciplinada mediante regras de Direito Público. O relator do processo no STJ, ministro Luiz Fux, no entanto, enfatizou que a imposição de multa decorrente de contrato, ainda que de cunho administrativo, não é ato de autoridade e, sim, de gestão contratual – contra o qual não cabe mandado de segurança.
“Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos”, concluiu o ministro.”.

A omissão descrita na petição inicial, gerando falta de resposta a reclamações do ora Impetrante, omissão essa praticada por um dirigente de uma sociedade de economia mista, decorre de má gestão, logo típico ato de gestão, não mais pode ser atacado por mandado de segurança.

Conclusão

Posto isso, com base no inciso V do art. 295 do Código de Processo Civil c/c com o § 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, indefiro de plano a petição inicial, por não ser o mandado de segurança o meio processual próprio para impugnar ato de gestão, ainda que omissivo, de dirigente de sociedade de economia mista, como a CELPE, e dou este processo por extinto, sem apreciação do mérito(art. 267-I do Código de Processo Civil).

Sem custas e sem verba honorária, ex lege.

P. I.

Recife, 24 de fevereiro de 2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

terça-feira, 23 de fevereiro de 2010

TEMPLOS DE QUALQUER CULTO E A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Segue um pequeno trecho do nosso próximo livro, a ser lançado no mês de março vindouro, já no prelo, intitulado "Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais".

A alínea “b” do inciso VI do art. 150 da Constituição da República estabelece gozar de imunidade de impostos os Templos de qualquer culto.
A origem dessa imunidade está na garantia da liberdade religiosa, hoje consagrada no inciso VI do art. 5º da Constituição da República, como um direito e garantia individual. Reza esse dispositivo ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.
A palavra “Templos” tem sentido amplo, objetivo e subjetivo, indicando a Entidade Religiosa e tudo que a ela pertença. Então, no sentido objetivo, goza da imunidade sob exame o local onde funciona a Entidade Religiosa(igreja, sinagoga, barracão, casa, edifício, veículo automotor – terrestre, aquático, aéreo, etc. -)e os demais bens imóveis(a casa da Entidade Religiosa, onde reside o Papa, o Bispo, o Padre, o Pastor, o Babalorixá, a Mãe de Santo, os imóveis da Entidade onde funcionam suas Escolas, os seus Seminários, suas Casas de Misericórdia, os seus imóveis alugados e etc.)e móveis(acessórios dos imóveis, veículos –terrestres, aquáticos, aéreos, etc.-), ações, rendimentos em geral, inclusive de aplicações financeiras, e etc., desde que tudo seja da Entidade Religiosa e as respectivas receitas sejam destinadas às despesas relativas à concretização das suas finalidades institucionais. Óbvio que os bens particulares, em nome do Bispo, do Padre, do Pastor e etc, não gozam da imunidade tributária sob análise, mas apenas aquelas que pertençam à Entidade Religiosa.(1)
E assim tem que ser, sob pena de o grupo político que controlar o poder político-administrativo do Estado ter possibilidade de, via tributação, tornar sem sentido a apregoada liberdade de culto religioso, assegurado, como vimos no início deste tópico, como um direito e garantia individual na atual Constituição da República.

(1) Pensa diferente Sacha Calmon Navarro Coelho(Curso de Direito Tributário Brasileiro. 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 269), para quem a imunidade abrange apenas o local físico onde são praticadas as atividades religiosas.

sexta-feira, 5 de fevereiro de 2010

HONONÁRIOS DE ADVOGADOS, OMITIDOS NO JULGADO, NÃO PODEM SER COBRADOS EM AÇÃO À PARTE

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça(composta de 22 Ministros e presidida pelo Presidente desse Tribunal, conforme § 2º do art. 2º do respectivo Regimento Interno e que tem função de plenário no campo judicial)concluiu, no julgamento do Recurso Especial nº 886.178, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, por unanimidade, que os honorários advocatícios sucumbenciais não podem ser objeto de ação de cobrança, caso não tenham sido fixados na sentença ou no acórdão da ação própria.
Restou esclarecido que a Parte vencedora poderia ter proposto, no prazo pertinente, embargos de declaração ou, finalisticamente, ação rescisória, mas não ação de cobrança, porque a questão estava sob o manto da coisa julgada e por isso, quanto a esta, o Autor foi considerado carente de ação(art. 267-V do CPC).
O STJ deu a essa importante decisão o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, Lei nº 11.672/08, fixando, assim, parâmetro de julgamento para todas as ações de igual teor.
Portanto, Senhores Advogados, fiquem atentos: quando houver omissão na sentença ou no acórdão a respeito da respectiva verba honorária, interponham os necessários embargos de declaração e, caso percam o prazo para tanto, não deixem de propor a respectiva ação rescisória, no prazo legal.

quarta-feira, 16 de dezembro de 2009

COFINS E PIS/PASEP: BASE DE CÁLCULO. DESPESAS COM CARTÕES DE CRÉDITO. EXCLUSÃO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Segue uma interessante decisão que discute a composição da base de cálculo das duas Contribuições Federais acima referidas.

Leia e entenda a quaestio.



JFPE - Fls. ______


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 2009.83.00.016991-5 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR.

Recife, 25/11/2009

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O

Breve Relatório
A Impetrante pede, liminarmente, autorização para calcular as Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre os valores que recebe das Administradoras de cartões de crédito e não sobre os valores que cobra dos seus clientes, porque aqueles seriam a sua real receita bruta total auferida.
Informa que consultou o Fisco Federal e a resposta veio no sentido de que deveria tributar os valores que cobra dos seus clientes e não os valores auferidos das mencionadas Administradoras.
Fundamentação
1. Preliminarmente, tenho que a determinação de Ministro do C. Supremo Tribunal Federal, lançada nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 18, na qual mandou suspender o andamento de todas as ações relativas à possível exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das Contribuições PIS/PASEP e COFINS, não se aplica ao presente caso.
2. A COFINS e a Contribuição PIS incidem, atualmente, sobre o faturamento, correspondendo este à receita bruta(art. 195, inciso I, alínea “b” da Constituição da República; arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27.11.1998).
Então, por uma ficção legal-tributária, os seculares faturamento e receita bruta passaram a ser a mesma coisa.
E para os fins do cálculo dessas duas Contribuições, estabeleceu o § 1º do art. 3º dessa Lei:
“§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Vide Lei nº 11.941, de 2009) “.
Tem-se, então, que a base de cálculo dessas duas Contribuições é a chamada “receita bruta total”, que corresponde à receita bruta e mais outros valores indicados na Lei, auferidos pelo Contribuinte, dela podendo deduzir alguns valores, também arrolados na Lei.
O Decreto nº 4.524, de 17.12.2002, que regulamenta a Lei nº 9.718, de 1998, estabelece:.
“Art. 10. As pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, observado o disposto no art. 9º, têm como base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins o valor do faturamento, que corresponde à receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas, independentemente da atividade por elas exercidas e da classificação contábil adotada para a escrituração das receitas (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 1º, Lei nº 9.701, de 1998, art. 1º, Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º, Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998, art. 5º, e Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º).”.
3. A Impetrante quer que os valores dos pagamentos que recebe por cartões de crédito sejam aqueles que representam sua real receita bruta total auferida e que tais valores passem a ser a base de cálculo dessas duas Contribuições.
Como se sabe, os clientes de qualquer Fornecedor de serviços ou de mercadorias, na atualidade, pagam, quase sempre, por meio de cartões de crédito. Esse Fornecedor, também quase sempre, recebe da Administradora do Cartão de crédito valor inferior ao que cobrou do seu cliente, regra geral, 5% a menos, e esse percentual corresponde à receita bruta auferida pela Administradora do Cartão de Crédito.
A Impetrante sustenta que sua receita bruta total, nesse tipo de operação, correspondente aos valores que recebe das Administradoras dos Cartões de Crédito.
Mas, em resposta que recebeu de consulta feita ao Fisco Federal, este entendeu que a receita bruta total da ora Impetrante, para fins de cálculo das Contribuições em questão, seria o valor que a Impetrante cobra dos seus Clientes e não o valor que recebe das Administradoras dos cartões de crédito.

3. Prima facie, tenho que a Impetrante está com a razão, pois, o acima transcrito § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, é claro no sentido de que receita bruta total é somente aquela efetivamente auferida pelo Contribuinte, regra essa que, como não poderia deixar de ser, é repetida no também acima transcrito art. 10 do Decreto que regulamenta essa Lei.

Ademais, os 5% que são cobrados pelas Administradoras dos cartões de crédito são por estas ofertados à tributação dessas Contribuições, de forma que se também fossem tributados pela Impetrante haveria um verdadeiro e inaceitável bis in idem.

No entanto, caso a ora Impetrante receba pagamento de cliente que não seja por cartão de crédito, haverá de considerar como receita bruta para incidência das contribuições em questão o valor que do cliente receber.

Tenho, pois, por presente o fumus boni iuris.

Conclusão

POSTO ISSO, liminarmente, autorizo a Empresa ora Impetrante a considerar como receita bruta, para fins de tributação pelas Contribuições PIS/PASEP e COFINS, relativamente aos pagamentos recebidos via cartão de crédito, a receita auferida das Administradoras desses cartões de crédito e determino que a Autoridade apontada como coatora abstenha-se de molestar a Impetrante por conta dessa prática, até ulterior decisão judicial, sob as penas da Lei.

Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.

Dê-se ciência à União, à qual se vincula a Autoridade Impetrada, via procuradoria da fazenda nacional, para os fins legais.

No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o r. parecer legal.

P. I.

Recife, 27.11.2009.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

segunda-feira, 30 de novembro de 2009

DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição da República em vigor, incluindo no rol dos direitos e garantias individuais desse artigo que os processos, judiciais e administrativos, têm que observar o princípio da celeridade, dentro de um tempo de duração razoável.
Legislação infraconstitucional anterior já se norteava nesse sentido e depois dessa nova regra constitucional novas regras em Lei e em Ato Normativo Administrativo vieram a lume, como que buscando regulamentar esse direito constitucional.
Segue uma decisão judicial, aplicando esse dispositivo constitucional e as regras infraconstitucioanis a ele relativas.






PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 2009.83.00.018976-8 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.

Recife, 30/11/2009

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


Breve Relatório sobre Pedido de Concessão Liminar

A Impetrante alega que requereu, administrativamente, a restituição de valores, decorrentes de pagamento indevido de parcelas da contribuição previdenciária, reconhecidos em processo judicial, e que protocolara referido pedido administrativo em 08.02.2008 e até a presente data não teria havido qualquer decisão. Alega que estariam sendo feridos dispositivos da Lei nº 9.874/99(sic) e da IN 900/98, que fixariam prazo de 30(trinta)dias para a decisão. E por isso pede, liminarmente, que se determine à Autoridade apontada como coatora que decida, de pronto, sobre referido pedido, sob pena de pagamento de multa diária.

Fundamentação

Rezam os artigos 3º e 4º do Decreto nº 70.235, de 06.03.1972, que tem força de Lei e trata do processo administrativo tributário perante a Receita Federal do Brasil:
“Art. 3° A autoridade local fará realizar, no prazo de trinta dias, os atos processuais que devam ser praticados em sua jurisdição, por solicitação de outra autoridade preparadora ou julgadora.
Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.”.
Rezam os arts. 48 e 49 da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que traça normas gerais sobre processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal:
"Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”.
Embora o Decreto acima referido seja da década de setenta do século passado(século XX), já se constata que a Administração Pública Federal tinha, naquela época, preocupação com o denominado tempo razoável de duração do processo, preocupação essa que também foi expressada pelo Legislador Federal nos acima transcritos artigos da Lei 9.784, de 1999.
Esses dispositivos legais buscavam implementar o princípio da eficiência, que foi constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que deu ao art. 37 da Constituição da República a seguinte redação, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ...:”.
Mencionado tema, o tempo de duração razoável do processo, findou por passar a ser um direito individual dos brasileiros, com a Emenda 45, de 2004, que acrescentou inciso ao rol dos direitos e garantias individuais do art. 5º da Constituição da República, com a seguinte redação: “LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Finalmente, a Lei nº 11.457, de 15.03.2007, que trouxe grande inovação na Administração Pública Tributária Federal, criando o que a imprensa denominou de SUPER RECEITA, veiculou a seguinte regra no seu art. 24:
“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”
Nesse mesmo diapasão, a própria Receita Federal do Brasil se auto-regulamentou, por meio da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30.12.2008, na qual estabeleceu prazo de 30(trinta)dias, contados da data da protocolização do pedido ou da regularização de pendência, para que seja proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.
Tem-se, então, que a Administração Pública em geral e o Judiciário têm que cumprir mencionados comandos constitucionais e legais, sob pena de punição.
Pois bem.
No presente caso, documento acostado com a petição inicial comprova que houve pedido de restituição de valores indevidos, reconhecido em processo judicial, formulado em fevereiro de 2008.
Nessa situação, tem-se que o Órgão Administrativo da Receita Federal, encarregado de decidir quanto ao mencionado pleito, está desrespeitando toda a estrutura legal acima demonstrada, a não ser que a ora Impetrante esteja omitindo o não cumprimento de alguma pendência.
Conclusão
Posto isso, caso não haja nenhuma pendência a ser cumprida pela ora Impetrante perante o Órgão próprio local da Receita Federal do Brasil, que tem o poder-dever de decidir quanto ao noticiado pedido de restituição em dinheiro, liminarmente, determino que a Autoridade apontada como coatora tome providências para que, no prazo máximo de dez dias, referido Órgão decida quanto ao mencionado pleito da ora Impetrante, sob pena de pagamento de multa mensal, a favor da Impetrante, no percentual de 10% sobre total objeto do mencionado requerimento administrativo e também sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da Autoridade.
Notifique-se a Autoridade Impetrada para cumprir a decisão supra e para apresentar as informações legais.
Dê-se ciência à União, pessoa jurídica à qual se encontra vinculada mencionada Autoridade.
No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

P. I.

Recife, 30.11.2009

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

domingo, 22 de novembro de 2009

BREVE ANÁLISE SÓCIO-ECONÔMICA DO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O trecho que segue faz parte do "prefácio do autor" do nosso próximo livro, a ser lançado em janeiro ou fevereiro de 2010, denominado "Direito Tributário do Brasil: aspectos estruturais".

Atualmente, a Constituição do Brasil, publicada em 05 de outubro de 1988, já sofreu mais de meia centena de emendas, com diversas alterações tópicas no sistema tributário nela delineado.
Detecta-se um sistema tributário altamente regressivo, dando-se prevalência à tributação indireta, de forma que, proporcionalmente, os mais pobres findam por arcar com uma carga tributária bem mais alta que a suportada pelos mais ricos.
O Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT divulgou, em meados de 2009, pesquisa sobre o reflexo de impostos indiretos nos preços dos produtos e das mercadorias, tendo demonstrado, por exemplo, que no preço do feijão encontram-se embutidos 18% de tributos, 34% no preço dos tijolos, 35,25% no preço do macarrão, 40,5% no preço do sabão em barra, 47,1% no preço dos refrigerantes e 56% no preço da cerveja.
O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada-IPEA demonstrou essa veia perversa do nosso sistema tributário em pesquisa recente, na qual concluiu que os impostos absorvem, no Brasil, 56% dos ganhos daqueles que têm renda mensal de até três salários mínimos e 29% dos que recebem por mês acima de trinta salários mínimos.
Além de injusto, o sistema tributário brasileiro ostenta uma das maiores cargas tributárias do mundo, em torno de 38% do Produto Interno Bruto – PIB , quase idêntica a de Países como a Bélgica, mas sem a contrapartida que esta presta aos seus cidadãos em serviços públicos.
No Brasil, a denominada classe dominante, paga menos tributos e, por total frouxidão nas regras legais e nos sistemas de controle, finda por absorver o poder político-administrativo do Estado e desviar para os seus cofres particulares boa parte da arrecadação das receitas tributárias.
Longe de nós a pecha de anarquista, no sentido de ausência total do Estado, pois acontecimentos recentes(crise econômico-financeira de 2008-2009, no centro do capitalismo, Estados Unidos da América)demonstram a imperiosa necessidade do Estado, relativamente forte, pois apenas através dele se pode pensar em distribuição das riquezas. A sociologia do direito, veremos no primeiro capítulo deste livro, demonstra que a tributação legal foi quase que uma exigência do liberalismo(burguesia)para livrar-se da vontade única do Soberano e, posteriormente, dos titulares dos Feudos, para dar ao nascente capitalismo garantias mínimas no campo jurídico-tributário e no campo da segurança e da prestação jurisdicional, chegando ao atual estágio de Estado Social, quando este serve de anteparo para resolução de problemas gerais, dentre os quais destacamos, seguridade social(previdência social, saúde pública e assistência social), educação, moradia, transporte e infra-estrutura em geral. E para que o Estado Social tenha condições de enfrentar e resolver tais finalidades, há necessidade de tributação, porque é por meio dela que o Estado obtém o maior leque de suas receitas.
Mas não há dúvida que urge reformas para que se transforme esse Estado Democrático do pólo ativo da instituição dos tributos e da obrigação tributária também no Estado Democrático de maior participação do povo no centro das decisões, sobretudo da aplicação das receitas tributárias e dos órgãos de efetivos controles dessa aplicação e das punições legais, com o alargamento dos itens que compõem o orçamento participativo e da sua transformação em orçamento imperativo e não meramente autorizativo, como se encontra na atualidade brasileira.

segunda-feira, 9 de novembro de 2009

Rodovias Federais. Margem. Limite para Construção

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Na sentença abaixo foi discutido assunto muito importante: para construir à margem de uma rodovia federal, qual a área na qual não se pode edificar? Há Lei tratando do assunto. Qual o entendimento dos Tribunais e da doutrina?
Observação: no dia 20.09.2014, 01:44h, editei esta publicação e fiz retificação na sentença, corrigindo palavras que estavam com erros de digitação, e falhas graves em algumas partes, nas quais havia referência ao "Autor", quando deveria ser exatamente ao contrário, ao "Requerido". Agora a sentença está devidamente corrigida.
Boa leitura.



PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2004.83.00.22943-4 - Classe 139 – Medida Cautelar de Interdição ou Demolição de Prédio
Requerente: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT
Procurador Federal
Requerido: E. V. A.


Registro nº ...........................................
Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2007.

Sentença tipo B

EMENTA: - ADMINISTRATIVO – RODOVIA – FAIXA NON AEDIFICANDI
- É de 15 m (quinze metros) a faixa non aedificandi nas margens das rodovias (art. 4º, III, da Lei nº 6.766, de 19.12.1979).
- Trata-se de limitação administrativa, que não comporta indenização, sobretudo porque se tratou de ato (construção irregular) praticado por culpa exclusiva do Requerido.
- Procedência parcial.



VISTOS ETC.

O DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES LTDA, qualificado na Inicial, propôs, em 26.10.2004, perante a 1ª Vara Federal (PE), a presente “Ação Demolitória com Preceito Cominatório”, contra E. V. A., aduzindo, em síntese, que, em meados de maio de 2003, teria sido detectada pela Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal em Pernambuco a ocupação irregular da faixa de domínio da Rodovia BR 101 Sul, km 72,4, consistente na construção irregular de imóvel na faixa de domínio, às margens da rodovia; que o Réu teria sido notificado a respeito; que, em agosto de 2003, a unidade local do DNIT em Recife teria constatado que referida área continuaria invadida; que a área ocupada corresponderia à faixa de domínio da Rodovia BR 101, a qual mediria 85,00 metros no local, sendo 40,00 metros no lado direito da rodovia e 45,00 metros no lado esquerdo; que o invasor teria sido mais uma vez notificado pelo DNIT. Esclareceu que a faixa de domínio de estrada federal seria a área correspondente a 40 metros a partir do eixo da pista, do lado direito da rodovia, totalizando 85 metros no local, sendo equivalente à base física sobre a qual se assentaria uma rodovia, constituída pelas pistas de rolamento, canteiros, obras de arte, acostamentos, sinalização e faixa lateral de segurança, até o alinhamento das cercas que separariam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa de recuo; que o uso da faixa de domínio federal seria privativo de todos que nelas trafegassem ou que transitassem na rodovia, não sendo autorizada a sua ocupação individual; que a faixa de domínio federal seria decorrente do ato de afetação de determinado segmento de imóvel ao uso comum, destinado ao trânsito e ao tráfego, independente da desapropriação e da extinção dos direitos particulares ou públicos subjacentes; que a atitude do Réu estaria colocando em perigo sua vida, bem como a dos usuários da rodovia, com o comprometimento da área destinada ao acostamento da via e causando prejuízos à própria conservação do leito rodoviário. Discorreu sobre a natureza dos bens públicos, bem como sobre a distinção entre as limitações e servidões administrativas. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: a procedência dos pedidos, para que fosse condenado o Réu a demolir, às suas expensas, todas as construções irregulares na faixa de domínio da rodovia federal e na área non aedificandi, correspondente a 55 metros contados no eixo da rodovia, bem como remover todos os entulhos, e, no caso de recalcitrância do Réu, fosse autorizada a realização da demolição e remoção diretamente pelo DNIT, arcando o Réu com o pagamento das despesas, sem prejuízo da multa cominada; a citação do Réu; a fixação de multa diária de R$ 10.000,00(dez mil reais), para o caso de descumprimento da obrigação de fazer; a condenação do Réu ao pagamento de verba honorária, custas e despesas processuais. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com cópia de documentos (fls. 22/31-vº).
Redistribuídos os autos para esta 2ª Vara Federal – PE (fl. 34).
Despacho de fl. 35 determinou que o DNIT promovesse, se fosse o caso, a citação do Sr. R C da S, à vista dos documentos de fls. 28/31.
Citado o Sr. E. V. A., conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça à fl. 55.
À fl. 56-vº, a Secretaria deste Juízo certificou que o Requerido E. V. A. não apresentou Contestação.
Vieram os autos para sentença.

É o relatório

Fundamentação

Matéria Preliminar

É de se ter o Requerido por revel e confesso, posto que, regularmente citado, silenciou.

Outrossim, deve a Distribuição retificar a autuação do seu nome para o indicado na petição inicial, qual seja, E V A e não como constou.

Finalmente, tenho que devem ser desentranhados dos autos os documentos de fls. 28, 30 e 31-31vº, porque relativos ao Sr. R C da S, que não faz parte da relação processual.

Mérito

1. A controvérsia reside em se saber se o imóvel do Requerido encontra-se edificado na faixa non aedificandi da rodovia BR 101 e, se estiver, se deve o Requerido ser condenado a demolir o imóvel ou não. E, se for autorizada a demolição, se o Requerido tem ou não direito à indenização pelos gastos com a construção e benfeitorias e ainda se pode exercer o direito de retenção até receber essa indenização.
2. A faixa de área non aedificandi, ensinam Fábio Marcelo de Resende Duarte e Haroldo Fernandes Duarte, remonta ao Decreto nº 15.673, de 17/09/1922, que dispôs acerca da “Segurança, Polícia e Tráfego das Estradas de Ferro”. Especificamente quanto às rodovias, as primeiras limitações foram veiculadas através do Decreto nº 18.323, de 24/07/1923, que tratou do “Regulamento para a Circulação Internacional de Automóveis, no Território Brasileiro, e para Sinalização, Segurança do Trânsito e Polícia das Estradas de Rodagens”, fixando a área non aedificandi em 10(dez) metros, no mínimo, do eixo da estrada
Atualmente, ensinam os mesmos Autores, referida matéria encontra disciplina na Lei Federal nº 6.766/79, em seu art. 4º, III, nestes termos:
"Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
I a II – omissis;
III – ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;"
Embora referida lei já tenha sofrido inúmeras alterações, esse dispositivo continua em vigor.
O atual Código Nacional de Trânsito, Lei nº. 9.503, de 23 de setembro de 1997, estabelece no seu art. 50:
Art. 50. O uso de faixas laterais de domínio e das áreas adjacentes às estradas e rodovias obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre a via.”
Desconheço, todavia, a existência de ato administrativo estabelecendo essas condições e que entre elas tenha sido fixado algum outro limite diverso do acima demonstrado.
O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, tratando do assunto, assim dissertou:
"...A legislação rodoviária geralmente impõe uma limitação administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibição de construções a menos de quinze metros da rodovia..."(fls.169), e, mais adiante, "...Sendo a proibição de construção de imóvel a menos de 15 metros da rodovia uma limitação administrativa..."(fls.169).
A respeito da natureza jurídica da faixa non aedificandi, disse Maria Sylvia Zanella Di Pietro ,
"...Analisando-se as limitações administrativas à propriedade, verifica-se, inicialmente, que elas decorrem de normas gerais e abstratas, que se dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados...".
E, quanto ao mesmo assunto, Celso Antonio Bandeira de Melo leciona que, nas limitações administrativas, "...alcança-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que se encontrem em uma situação ou condição abstratamente determinada... (...) ... nas limitações há um 'non facere', isto é, uma obrigação de não fazer...".
Observa agudamente Diógenes Garaparini, que a limitação administrativa "...É forma suave de intervenção na propriedade”. É conceituada como "toda imposição do estado de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização...". Afirma esse Autor, mais adiante, que "...Dada a sua natureza, a limitação administrativa há de ser: 1º) geral; 2º) instituída em razão de um interesse público; e 3º) sem promover a disparição da propriedade. Com efeito, não se tem essa intervenção se a imposição visar uma propriedade certa, determinada. Há de recair sobre todas as propriedades com tais ou quais características. Assim, se não se quer uma imposição dessa espécie, mas, ao contrário, pretende-se a submissão de certa propriedade a um interesse público, deve-se recorrer a servidão administrativa ou à desapropriação, conforme exigir o interesse público.. (...) ...São instituídas por lei de qualquer das entidades políticas(União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município), consoante as respectivas competências...." (sem grifos no original).
No presente caso, o ora Requerido foi notificado na via administrativa para demolir o imóvel e não atendeu à respectiva determinação, daí a propositura desta ação.
Aqui, o Requerido foi regularmente citado, mas simplesmente silenciou, em verdadeira aceitação do pleito do ora Autor, tornando-se réu revel e confesso(art. 319 do Código de Processo Civil), não implicando essa revelia e confissão, todavia, na integral acolhida do pedido, mas apenas no que se encontra estabelecido na Lei(princípio da legalidade e da restritividade da atividade pública). Explico: mesmo ante o silêncio do Requerido, o feito não procede como pedido, ou seja, que o Requerido faça a demolição de todas construções irregulares na faixa “de domínio da rodovia federal e na área non aedificandi, correspondente a 55m(cinqüenta e cinco metros), contados do eixo da rodovia”, porque não há Lei, tampouco ato administrativo calcado em algum dispositivo legal, estabelecendo essa metragem.
Há apenas e tão-somente o limite de 15m(quinze metros) de cada margem da rodovia para sua parte externa, limite esse, como dito acima, fixado no transcrito inciso III do art. 4º da Lei nº. nº 6.766, de 19.12.1979
Portanto, sem dúvida nenhuma, o Requerido é obrigado a demolir a edificação de forma a observar os 15m(quinze metros) de área non aedificandi, medido a partir da margem da referida rodovia, área essa fixada no dispositivo legal acima transcrito.
Aliás, o próprio Autor, como que ratificando esse entendimento, invocou v. precedente do C. Supremo Tribunal Federal que o adotou, verbis:
“Construção a menos de 15 metros dos limites das estradas de rodagem. Proibição a ser observada pelas autoridades municipais ainda que o desenvolvimento urbano do Município venha a envolver as estradas preexistentes. A segurança pública e o tráfego intermunicipal preferem ao interesse de um só Município(RE nº. 95.243-6, SP, in DJU de 20.11.1981, p. 11.736; no mesmo sentido RE nº. 93.553-3, SP, in DJU de 30.09.1981, p. 9.652; AC nº. 84.274-8, SP, in DJU de 04.12.1981, p. 12.318; RE nº. 94.037-5, SP, in DJU de 10.12.1982, p. 12.790)”.(Fls. 09).
3. Também não há sequer que se cogitar em indenizar o ora Requerido pelos gastos com a construção e eventuais benfeitorias do imóvel em questão, pois não se trata de servidão administrativa, que comportaria indenização (art. 40 da Lei nº 3.365, de 1941), mas sim limitação administrativa e essa não é indenizável.
E nesse sentido além da doutrina acima invocada, indico r. decisão do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"AÇÃO DEMOLITÓRIA – CASAS CONSTRUÍDAS SOBRE A FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA E ÁREA NÃO EDIFICÁVEL – 1. A (...) e a área não edificável constituem-se em limitações administrativas que não geram direito à indenização por não retirarem o direito de propriedade. 2. Apelo improvido. (TRF 4ª R. – AC 2001.04.01.012895-9 – SC – 4ª T. – Rel. Juiz Joel Ilan Paciornik – DJU 26.06.2002 – p. 621).".
Conclusão:

POSTO ISSO: a) decreto a revelia do Requerido e aplico-lhe a respectiva pena de confissão quanto aos fatos alegados na petição inicial; b) determino que sejam desentranhados dos autos e entregues ao Procurador que assina a petição inicial os documentos de fls. 28, 30 e 31-31vº, porque relativos ao Sr. R C da S, que não faz parte desta relação processual; c) remetam-se os autos à Distribuição, antes da publicação desta Sentença, para autuar o nome correto do Requerido, como especificado no tópico “matéria preliminar” da fundamentação supra; d) quanto ao mérito, julgo parcialmente procedente o pedido desta ação e condeno o Requerido a demolir, às suas expensas, a parte do seu imóvel, descrito na Petição Inicial, que esteja dentro dos 15(quinze) metros da parte non aedificandi da margem da mencionada rodovia federal, e o faça no prazo de 30(trinta) dias, contado da data da juntada nos autos do respectivo mandado de intimação para cumprimento da mencionada obrigação de fazer, sob pena de pagamento de multa diária, correspondente a R$ 500,00(quinhentos reais), valor esse a ser atualizado a partir do mês seguinte ao da publicação desta Sentença, pelos índices adotados no Manual do Conselho da Justiça Federal-CJF, sem prejuízo, no caso de descumprimento desta Sentença, das sanções criminais pertinentes e da execução forçada, sendo que referida multa será contada até a data da finalização desta execução forçada.
Condeno ainda o Requerido a pagar as custas processuais, bem como a pagar ao DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT honorários advocatícios, que arbitro em R$ 300,00 (trezentos reais), atualizados a partir do mês seguinte à data da publicação desta Sentença, pelos índices acima referidos.
Outrossim, sobre os valores acima indicados, já monetariamente corrigidos, incidirão juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados a partir da data da intimação da execução desta Sentença, sem prejuízo da multa prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil, caso se concretize a hipótese ali aventada.
P.R.I.
Recife, 03 de dezembro de 2007

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara - PE

sexta-feira, 30 de outubro de 2009

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença recente, onde se faz um estudo da aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor em contrato que teve duas fases, uma anterior a esse Código e outra, consistente no repasse de parte do contrato, com aquiescência do Agente Financeiro(Caixa Econômica Federal), depois desse Código. Resolve-se questão atinente a chamamento de Seguradora para o pólo passivo, como litisconsorte necessária. Faz-se também uma análise da legislação do sistema financeiro da habitação e qual a fórmula para reajuste do valor da prestação e do saldo devedor. Examina-se, também, a problemática da capitalização dos juros e as regras do art. 192da Constituição da República, bem como a finalidade do mencionado sistema financeiro da habitação.

Leia a sentença e deixe sua opinião.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Dr. Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2001.83.00.023895-1 Classe 029 Ação Ordinária
Autor: T...
Adv.: J...
Ré: EMGEA – EMPRESA GESTORA DE ATIVOS E OUTROS
Adv.: ...

Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ..................., registrei esta Sentença, às fls..............
Recife, ........./........../2009.



Sentença tipo A


Ementa:- DIREITO ECONÔMICO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.

O Sistema Financeiro da Habitação foi criado para possibilitar o brasileiro a conseguir sua “casa própria” de forma financeiramente equilibrada, e não para dar lucros exagerados às Instituições Financeiras.

Parcial procedência.




Vistos etc.

T..., qualificada na Inicial, ajuizou, em 18.12.2001, a presente Ação Ordinária Revisional de Contrato, com pedido de equiparação das prestações pelo PES (Plano de Equivalência Salarial), cumulada em consignação de pagamento e, com pedido de antecipação de tutela contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, alegando, em síntese, que teria firmado contrato por instrumento particular de compra e venda, mútuo com obrigações e quitação, consoante espécie de adesão, figurando a CEF como cessionária e credora hipotecária; que o contrato celebrado entre as partes configuraria um financiamento imobiliário para aquisição da casa própria, pactuado no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação – SFH, vinculado ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES, com prazo de financiamento em 20 anos, com prorrogação equivalente a 360 meses; que, no transcorrer da vigência do aludido financiamento, teria verificado que os encargos estariam se tornando, a cada mês, excessivamente onerosos, o que denotaria que as prestações habitacionais estariam sendo majoradas pela Ré, acima da previsão contratual, em índices insuportáveis e inacessíveis a pessoa da classe média, e não guardariam relação renda-prestação, com o reajuste salarial da Autora, em desobediência ao PES. Teceu algumas considerações sobre uma planilha de cálculos que teria anexado aos autos. Afirmou, ainda, que estariam presentes os requisitos para a concessão de antecipação de tutela. Requereu: a) a citação da Caixa Econômica Federal; b) que fosse concedida, liminarmente, a consignação em, pagamento da quantia de R$ 155,65 (cento e cinqüenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), apurado na forma contratual pelo plano de equivalência salarial; c) que o crédito apurado na planilha de cálculos no diferencial da prestação, articulados nos itens 5 a 8, fosse devolvido à mutuária na mesma forma dos juros aplicados e pagos, atualizado monetariamente, na forma contratual; d) que o seguro fosse restabelecido ao patamar de mercado, não superior a 13,029%, articulados nos itens 21 a 23 da inicial, já que ele sofreria o mesmo aumento da prestação, individualizando o valor inicial do seguro com posteriores alterações e atrelando o valor do seguro ao da prestação, propiciando a devida devolução em dobro do diferencial, acrescido de juros e correção; e) juros moratórios, na mesma forma e percentual cobrado pela Mutuante; f) a procedência dos pedidos com a condenação da Requerida nas custas processuais, honorários advocatícios em 20% e demais cominações legais, sem exceção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos, fls. 17-66.
Custas recolhidas, fls. 67.
Decisão fundamentada de fls. 69-70 concedendo a antecipação de tutela.
Guias de depósito acostadas às fls. 72, 75 e 76.
Citada, a Caixa Econômica Federal apresentou Contestação às fls. 80-82, argüindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, adotou as razões de fato e de direito expostas na Contestação da EMGEA como se aqui estivessem transcritas. Requereu, pois, o acolhimento da preliminar com a conseqüente exclusão da CEF julgando extinto o processo em face de sua ilegitimidade passiva ad causam e ad processum, na forma prescrita nos incisos IV e VI do art. 267 do CPC; o chamamento da EMGEA para figurar no pólo passivo da ação; em não sendo acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, que o pedido fosse julgado improcedente. Juntou instrumento de procuração, fls. 82-82vº.
A EMGEA – Empresa Gestora de Ativos compareceu voluntariamente aos presentes autos e apresentou Contestação às fls. 84-107. Alegou que seria parte passiva legítima para esta demanda, pois, em caso de procedência do pedido, a EMGEA é que suportaria os efeitos oriundos da condenação. Também em sede de preliminar, afirmou que a EMGEA não teria qualquer ingerência na formação do valor do seguro, requerendo a intimação da Autora para proceder à promoção da citação da SASSE SEGURADORA, para que passasse a integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo necessário, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito. Outrossim, levantou a preliminar de denunciação da lide à Seguradora, requerendo a citação da SASSE. No mérito alegou, em suma, que a pretensão da Autora encontraria obstáculo no princípio pacta sunt servanda e violaria o que estabelece o art. 6º da LICC, bem como o inciso XXXVI do art. 5º da CR/88 e, ainda, o art. 1.256 do Código Civil; que não haveria que se falar em ilegalidade cometida pela EMGEA em razão de ter procedido à atualização do saldo devedor pela TR; que a EMGE não aplicaria o mesmo reajuste aplicado às cadernetas de poupança, qual seja TR mais juros de 0,5% ao mês, e sim aplicaria tão somente o coeficiente de poupança, ou seja, apenas a TR pura; que o sistema de amortização utilizado no contrato ora em discussão seria o sistema francês de amortização – SFA, com base no item 1, subitem “j” da Circular BACEN nº 1.2788/88. Defendeu a correta aplicação da taxa de juros e da inexistência de anatocismo, afirmando, ainda, que, considerando o seguro como acessório da prestação de amortização e juros, e como o acessório segue o principal, havendo sido a prestação reajustada de forma absolutamente correta, consoante fartamente demonstrado ao longo da defesa, não haveria que se falar em excessividade do valor do seguro; que o Código de Defesa do Consumidor seria totalmente inaplicável em causas que versam sobre o Sistema Financeiro de Habitação. Teceu outros comentários e requereu o acolhimento das preliminares e, no mérito, a procedência dos pedidos, condenando-se a parte autora no ônus de sucumbência. Protestou o de estilo. Contestação instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 108-126.
Cópia de documentos juntados pela EMGEA, às fls. 129-161vº.
A EMGEA requereu a reconsideração da decisão de fls. 162-164. Juntou documentos às fls. 165-180.
A parte autora manifestou-se sobre a Contestação da EMGEA às fls. 184-209.
Cópia de guia de depósito, às fls. 212-223.
Decisão fundamentada excluindo a Caixa Econômica Federal do pólo passivo e, com relação tal Empresa Pública, extinguiu o feito, sem apreciação do mérito; foi determinada a inclusão da EMGEA no pólo passivo da demanda. Outrossim, determinou que a parte autora indicasse a Seguradora no pólo passivo, como litisconsorte necessário, promovendo a sua citação (fl. 224).
A parte autora apresentou agravo retido, às fls. 226-232.
Despacho determinando que a parte autora se explicasse quanto ao cheque devolvido por falta de fundos, às fls. 235.
Despacho determinando que fosse aberta vista ao MPF para os fins que entendesse pertinentes, haja vista o silêncio da Autora relativamente ao cheque sem fundos, à fl. 238.
Guias de depósitos juntadas às fls. 243-244.
Promoção do Ministério Público Federal nº 713/2005, juntada às fls. 247-248, requerendo o Parquet a intimação da CEF para informar, mediante planilha de pagamento/depósito, se a Autora teria efetuado o pagamento referente ao citado cheque sem fundos (outubro/2003), cobrindo o mesmo e, se a mesma estaria regular em seus depósitos, mês a mês.
Foi certificado que a r. decisão de fls. 224 transitou em julgado (conforme certidão de fl. 249).
Termo de Retificação de Autuação (fl. 251).
Despacho em foi mantida a decisão agravada. Outrossim, foi determinada a intimação da Caixa Econômica Federal para falar sobre os pedidos do MPF de fls. 247-248 (fl. 252).
A Caixa Econômica Federal apresentou planilha de pagamento/depósitos às fls. 254-257.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 278-279 afirmando que após detida análise dos autos não vislumbraria interesse a justificar sua intervenção, razão pela qual não teria interesse em intervir no feito.
Guias de depósito juntadas às fls. 281-284.
A parte autora requereu a citação da Segurada para figurar no feito como litisconsorte passivo necessário (fl. 288). Juntou cópia de guia de depósito às fls. 289-301.
Foi determinada a remessa dos autos à Distribuição para inclusão no pólo passivo da Caixa Segurada, às fls. 302.
A Caixa Seguradora S.A. acostou cópia de instrumento de procuração e substabelecimento às fls. 310-320.
A CAIXA SEGURADORA S.A. apresentou Contestação às fls. 322-346 argüindo as seguintes preliminares: a) inépcia da petição inicial ante a ausência de pedido frente à Seguradora; b) ilegitimidade passiva da Caixa Seguradora S.A. No mérito aduziu, em síntese, que os valores pagos a título de prêmio de seguro não seriam fixados em patamar elevado, já que tal seguro teria escopo social; que não se poderia acatar a pretensão autoral de arcar com prêmio inferior aos demais segurados, uma vez que implicaria em um dispêndio aos cofres públicos; que não seria possível à repetição de valores pagos a título de prêmio; que não existiria qualquer irregularidade na utilização da TR como fator de atualização monetária. Teceu outros comentários e afirmou, ao final, que não existiria amparo nas pretensões da Autora, razão porque deveriam ser rejeitados os pedidos. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Juntou documentos às fls. 347-355.
Guia de depósito juntada à fl. 357.
O Autor apresentou Réplica à Contestação da Seguradora, às fls. 361-370.
Guia de depósito, à fl. 372.
Decisão fundamentada rejeitando as preliminares de defesa da Seguradora; designando audiência de conciliação (fl. 373).
Despacho determinando a intimação da parte ré sobre o agravo retido interposto pela Caixa Seguradora (fl. 403). A EMGEA apresentou contraminuta ao agravo retido (fls. 407-413).
Termo de Audiência de Preliminar acostado às fls. 415-416 restando frustrada a tentativa de conciliação e sendo determinada a realização de perícia contábil.
Guias de depósito acostadas às fls. 420-424, 426-427 e 429.
Cópia de documentos pela parte autora 432-473.
O Sr. Perito Judicial apresentou proposta de honorários (fls. 475-476).
Guia de depósito juntada à fl. 480.
A Caixa e a parte autora se opuseram à proposta de honorários apresentada pelo Sr. Perito Judicial às fls. 488 e 490, respectivamente.
À fl. 498, certificado o decurso do prazo sem que a parte autora se pronunciasse quanto ao despacho que determinou o depósito dos honorários periciais (fl. 494).
Decisão revogando o despacho de fl. 415 relativamente à designação da perícia; cancelando a perícia contábil e tornando sem efeito os atos advindos da sua realização; determinando a conclusão dos autos para julgamento (fl. 499).
Cópia de guia de depósito acostada à fl. 504.
À fl. 506, a parte autora requereu a desconsideração da revogação do despacho que dera início aos trabalhos periciais, bem como pugnou pela isenção do pagamento de tais honorários.
Decisão concedendo em favor da Autora os benefícios da justiça gratuita e revogando o despacho de fl. 499. Outrossim, foi cancelada a nomeação do Perito indicado na decisão de fl.415 e nomeado em seu lugar o Perito José Argemiro da Silva, cujos honorários foram arbitrados no dobro do valor máximo da tabela do Conselho da Justiça Federal – CJF (fl. 507).
Laudo pericial acostado às fls. 510-595.
Intimadas as partes para falarem sobre o laudo pericial (fl. 597), a parte autora manifestou-se, às fls. 601-604, concordando em parte com o laudo e requerendo a intimação do Perito para responder tecnicamente as suas impugnações, bem como que fossem respondidos os seus quesitos.
Petição da Caixa requerendo a suspensão do presente processo durante o período da greve dos seus empregados (fls. 606-607).
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação


Matéria Preliminar

Não merece ser conhecido o pedido de fls. 606-607 da Caixa Econômica Federal-CEF, na qual pugna pela suspensão do andamento do feito, porque os seus servidores estariam em greve, uma fez que essa Empresa Pública Federal foi excluída do pólo passivo deste feito, na decisão de fls. 224, a seu pedido, de forma que referida petição de fls. 606-607 deve ser desentranhada dos autos e entregue ao respectivo signatário.

Matérias de Mérito

1. Código de Proteção e Defesa do Consumidor

O Contrato foi firmado em 30.03.1988, conforme consta à fl. 24 dos autos, tendo a Caixa Econômica Federal-CEF no pólo ativo e a Autora e o Sr. R... no pólo passivo. Mas, em 22.03.2000, a ora Autora, já aposentada, assumiu a parte contratual daquele e ficou sozinha no pólo passivo do contrato, com a aquiescênica da Caixa Econômica Federal-CEF.
A EMGEA alega, na sua defesa de fl. 84-107, no trecho que se encontra às fls. 100-102 dos autos, que o Código de Defesa e Proteção do Consumidor não seria aplicável às relações entre as Instituições Financeiras e seus clientes, porque existiriam Leis específicas tratando do assunto.
O E. Superior Tribunal de Justiça conclui que mencionado Código aplica-se às essas relações e até sumulou sua jurisprudência: “Súmula 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Posteriormente, depois de muito relutar, o C. Supremo Tribunal Federal findou, em sessão plenária, por adotar também o mesmo entendimento.
Esses Tribunais apenas ratificam o que se encontra expresso no §2º do art. 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 1990.
Mas, no presente caso, há um diferencial: há um período do contrato anterior ao advento desse Código e um período posterior, quando então esse Código já estava em pleno vigor.
Realmente, conforme já dito, o contrato foi firmado em 30.03.1988(fl. 24 dos autos) e alterado em 22.03.2000(fl.159), quando ficou no seu pólo passivo apenas a ora Autora.
Como se sabe, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor foi instituído pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990.
Estamos, portanto, diante de uma questão de direito intertemporal.
Com relação ao período anterior a esse Código, o C. Supremo Tribunal Federal enfrentou esse problema no RE 205.999/SP, relatado pelo Min. Moreira Alves, julgamento em 16.11.1999, tendo concluído no sentido de que referido Código não se aplica aos contratos que foram firmados antes dele, em face do princípio da irretroatividade das Leis, verbis:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO.
Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, ele se aplica também às leis de ordem pública. De outra parte, se a cláusula relativa à rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em vigor deste, a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida alguma, o ato jurídico perfeito, porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada pelo disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
A Terceira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça também decidiu nesse mesmo sentido, verbis:
“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO REVISIONAL – MÚTUO HABITACIONAL – SFH – ARTS. 82, 145, 148, 150 E 151 DO CC/1916 – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL PERMITINDO A COBRANÇA DO CES – APLICAÇÃO DA SÚMULA 5/STJ – AMORTIZAÇÃO NEGATIVA E TABELA PRICE – QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 5 E 7/STJ – CDC – CONTRATOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA – INAPLICABILIADE – LEGALIDADE DO CRITÉRIO DE AMORTIZAÇÃO QUE PREVÊ A CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR ANTES DA AMORTIZAÇÃO DECORRENTE DA PRESTAÇÃO MENSAL.
I-
II-
III-
IV- O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável aos contratos firmados anteriormente a sua vigência;
V –
VI – Recurso parcialmente provido.”
Mais recentemente, a 4ª Turma do mesmo E. Superior Tribunal de Justiça enveredou por essa mesma linha de raciocínio, verbis:
“EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS REGIDOS PELO SFH FIRMADOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. REAJUSTE DO SALDO DEVEDOR. MARÇO DE 1990. TABELA PRICE E CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA QUE ENSEJA INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.”
Como se vê, as duas maiores Cortes do Judiciário brasileiro já firmaram o entendimento de que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei nº 8.078, de 11.09.01990, não se aplica aos contratos firmados antes do seu advento.
No entanto, data maxima venia, mesmo com relação a período do contrato em questão anterior a Código de Processo Civil, tenho que regras processuais e procedimentais do referido Código aplicam-se aos contratos que foram assinados antes do seu advento, porque, em direito, esse tipo de regra tem imediata aplicação. Obviamente, apenas para fatos que ocorram após a entrada em vigor desse Código.
E quanto ao período posterior, ou seja, a partir de 22.03.2000, não resta dúvida que o contrato se submete às regras do mencionado Código.

Matérias de mérito

Passo a examinar as matérias de mérito na mesma seqüência dos pedidos da petição inicial, os quais, por sinal, estão indevidamente juntados nos autos, pois os formulados nas alíneas “a” e “b” estão na fl. 15, os formulados nas alíneas “c” a “i” estão na fl. 14, e o restante na fl. 16.

1.Alínea “a” do pedido da petição inicial

Pedido de citação, já foi atendido.

2.Alínea “b” do pedido da petição inicial - Consignação em Pagamento – Liminarmente

Este pleito foi atendido na r. decisão de fls. 69-70.

3.Alínea “c” do pedido da petição inicial – Não aplicação do Decreto-Lei 70/66

Este pleito já foi atendido na mencionada r. decisão de fls. 69-70, pelo menos enquanto perdurar o andamento deste feito.

4. Alínea “d” do pedido da petição inicial – Idem e Não Negativação do Nome da Autora

Também já foi atendido na r. decisão de fl. 69-70.

5. Alínea “e” do pedido da petição inicial – Atualização do Saldo Devedor

A Autora quer que o saldo devedor seja reajustado pelo índice de reajuste do seu salário, excluindo-se a TR, e que não haja capitalização de juros.
Examinemos esses dois assuntos separadamente.
5-1) TR
A Emgea alega que o contrato vinculou a atualização do saldo devedor ao mesmo índice de remuneração da caderneta de poupança e esta passou a ser atualizada pelo índice de variação da TR, por força da Lei nº 8.177, de 1991, art. 18, § 2º, bem como do art. 7º da Lei nº 8.860, de 1993. Alega também que o E. Superior Tribunal de Justiça, no REsp 39.616, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro(DJU de 03.06.1996), decidira que essa prática não seria ilegal e no mesmo sentido indicou outras decisões desse Tribunal e de Tribunais Regionais Federais.
O contrato trata do assunto na Cláusula Vigésima Quinta e realmente vincula a atualização mensal do saldo devedor aos índices de remuneração das cadernetas de poupança.
Então, se a TR passou a remunerar essas cadernetas, o saldo devedor passou a ter o seu reajuste vinculado também à TR.
Então, neste particular o feito não procede.
5.2 – Anatocismo
Com relação a alegada capitalização de juros, denominada de anatocismo, a Emgea nega sua existência, pois estaria aplicando os juros contratuais de 9,3% ao ano, não havendo de se falar em juros nominais ou efetivos. Os juros de determinado mês não incidiriam sobre os juros do mês anterior. E os juros pagos mensalmente não se incorporariam ao saldo devedor (fls. 95-96). Argumenta que, mesmo que tivesse havendo anatocismo, ele não seria ilegal e nesse sentido invoca decisões do E. Superior Tribunal de Justiça e a Súmula 596 do C. Supremo Tribunal Federal.
O Sr. Perito Judicial infirmou tais declarações da EMGEA, afirmando no seu Laudo, especificamente à fl. 511, que há capitalização de juros, com a adição de juros não pagos no saldo devedor e sobre eles incidem novamente correção monetária e juros. E até indicou o valor total cobrado em excesso por conta dessa prática, R$ 77.331,41.
No campo jurídico, registro que a Súmula 596 do C.Supremo Tribunal Federal não autorizou a prática de anatocismo. Nela apenas se estabeleceu que as Instituições Financeiras não se encontram limitadas ao percentual máximo de juros anuais de 12%, fixado no Decreto nº 22.626, de 1933, conhecido por Lei da Usura. Na verdade, essa C. Corte nunca admitiu o anatocismo, conforme se vê na sua Súmula 121.
O contrato ora sob análise, tendo sido firmado em 1988, com prestações mensais, e renovado em 22.03.2000, nas mesmas condições daquele, não poderia sofrer a incidência da capitalização dos juros(Decreto nº 22.626, de 1933, Lei da Usura, e Súmula 121 do C.Supremo Tribunal Federal), posto que essa capitalização, para contrato relativo ao Sistema Financeiro da Habitação-SFH, com prestação inferior a um ano, só passou a ser possível a partir da Lei 11.977/2009 , Lei essa de constitucionalidade duvidosa, em face do art. 192 da Constituição da República, que exige Lei Complementar para tratar desse assunto, e nesse sentido é a Súmula Vinculante 7 do C.Supremo Tribunal Federal, a respeito do que deixo de tecer maiores comentários, porque mencionada Lei não se aplica ao contrato ora sob análise.
Assim, neste particular o feito procede, para que se revisem os valores do contrato, desde o início, deles excluindo-se qualquer tipo de capitalização de juros, que serão calculados de forma simples, no percentual fixado no contrato.

6. Alínea “f” do pedido da petição inicial - Reajuste das Prestações

A Autora alega que a Requerida está aplicando índices aleatórios e quer que sejam aplicados os índices de reajuste da sua categoria profissional.
A EMGEA alega, na defesa, que inicialmente, como o contrato foi firmado com o Sr. R..., aplicou-se o índice de reajuste da categoria profissional deste e, posteriormente, a partir da data o contrato foi repassado para a ora Autora, o que ocorrera em 22.03.2000, passara a observar o índice de reajuste da categoria profissional desta. E que a Autora fora enquadrada na categoria dos Servidores Públicos Federais.
Registro que não é completamente verdadeira a afirmação da EMGEA, pois consta do contrato, conforme se vê às fls. 18-24 , que a ora Autora figurou no seu pólo passivo desde o início, comprometendo 50% da sua renda ao lado do referido Sr. R....
Outrossim, consta do referido contrato, no seu quadro inicial, que se encontra à fl. 18 dos autos, que o reajuste das prestações deveriam levar em consideração a variação salarial da categoria profissional do referido Senhor, categoria Sociedade de Economia Mista e Fundações.
O documento de fls. 154-159, datado em 22.03.2000, comprova que a ora Autora adquiriu do Sr. R..., com aquiescência da Caixa Econômica Federal-CEF, que então figurava no pólo ativo do contrato, a parte dos direitos do contrato que cabiam ao referido Senhor. Nesse documento, a ora Autora foi qualificada como aposentada e enquadrada na categoria profissional denominada “casos especiais”, ficando comprometido 100% da sua renda.
Então, até 21.03.2000, o reajuste das prestações vinculavam-se ao reajuste da categoria profissional do Senhor R.... A partir de 22.03.2000, ao reajuste da categoria denominada “casos especiais”, à qual foi vinculada a ora Autora.
6-1) O Sr. Perito Judicial, Prof. J..., no Laudo juntado às fls. 511-512, não responde claramente se os índices das duas categorias profissionais foram ou não respeitados pela Caixa Econômica Federal-CEF e, posteriormente, pela Empresa Gestora de Ativos.
6-1,a) Tomo, aleatoriamente, na sua planilha “A”, na qual estariam os índices aplicados pela Caixa Econômica Federal-CEF, o mês ago/90 e constato que foi aplicado o índice de correção monetária 1,100790001(fl. 515). Em tal mês, a Caixa Econômica Federal-CEF deveria aplicar o índice de variação salarial do Sr. R.... Examino a Planilha B, na qual se diz que foi utilizado o índice da categoria profissional do Mutuário, e consta para o mesmo mês, ago/90, o mesmo índice(fl. 544).
E não há nos autos, pelo menos não encontrei, nenhum documento que ateste que a categoria profissional do Sr. R...tenha gozado de reajuste salarial no mencionado índice.
6-1,b) Tomo, aleatoriamente, índice do período em que a ora Autora já era titular única do pólo passivo do contrato, agosto de 2001, relativamente ao qual consta prova nos autos de que sua categoria profissional não tivera qualquer tipo de reajuste, conforme consta à fl. 43 dos autos.
Na Planilha “A”, onde, segundo o Sr. Perito Judicial, estão os índices utilizados pelo Agente Financeiro, consta índice de correção: 1,00335695.
Na Planilha “B”, na qual, segundo o Sr. Perito Judicial, constariam os índices da categoria profissional da Mutuária, constou o mesmo índice de correção. Conclusão: o Sr. Perito Judicial não observou o contrato e aplicou às categorias profissionais dos dois Mutuários índice de reajuste salarial que não gozaram.
Logo, mencionado Laudo, neste particular, não merece ser considerado, devendo a correta apuração ser feita na fase de execução, obedecendo os critérios indicados no subitem que segue.
6-2) Em face do acima demonstrado, até 21.03.2000, o reajuste das prestações vinculava-se ao reajuste da categoria profissional do Senhor R.... A partir de 22.03.2000, ao reajuste da categoria denominada “casos especiais”, à qual foi vinculada a ora Autora.
Com relação ao primeiro, o contrato estabeleceu que o reajuste seria pelo Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional-PES/CP e essa categoria seria de empregados de Sociedade de Economia Mista(quadro inicial do contrato,fl. 18 dos autos e cláusulas Décima Sexta a Vigésima Quarta do contrato), incidindo sessenta dias depois do reajuste da categoria profissional e observado o limite da sua Cláusula Nona(fls. 20-21 dos autos).
Com referência à Autora, o reajuste, a partir de 22.03.2000, passou a vincular-se à categoria “casos especiais”, aposentados, mantendo-se, todavia o Plano de Equivalência Salarial por categoria profissional-PES/CP, conforme Cláusula Nona do contrato de fls. 154-159. Logo, o reajuste será no mesmo percentual do reajuste dos proventos de sua aposentadoria, incidindo sessenta dias após o reajuste dos seus proventos, observando o limite da Cláusula Décima Nona e do seu Parágrafo Segundo do contrato inicial e ainda sua Cláusula Sexta.
As parcelas depositadas judicialmente serão consideradas no mês que foram depositadas.
Logo, na execução, a apuração de todos os reajustes dos dois contratos será feita com base em tais parâmetros.

7. Alínea “g” do pedido da petição inicial – juros nominais e não efetivos

A própria Emgea concordou, na sua contestação, que não haveria que se falar em juros efetivos, mas sim e apenas em juros nominais, no percentual de 9,30% ao ano.
Ante o fundamentado no tópico anterior, na revisão do contrato, os juros serão simples, sem capitalização, e deverá ser utilizado apenas o percentual de 9,30% ao ano, conforme entendimento da própria Emgea.

8.Alínea “h” do pedido da petição inicial – Reajuste após 60 dias do reajuste do salário

Esse pleito já foi analisado no item “6” supra.

9. Alínea “I” do pedido da petição inicial - Amortização

Resta incontroverso que a Emgea manteve prática da CEF, atualizando primeiro o saldo devedor, no final de cada mês, para só depois amortizar os valores pagos pelos Mutuários em tal mês.
Referida prática fere a alínea “c” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964, que manda primeiro deduzir do saldo devedor as parcelas pagas no mês e então, só depois, poderá o saldo devedor ser atualizado.
E assim tem que ser, sob pena de reduzirem-se os valores pagos no mês no mesmo percentual de atualização(correção monetária e juros)do saldo devedor, numa fórmula perversa que tornaria impagável esse saldo.
O Sistema Financeiro da Habitação-SFH foi criado para permitir que os brasileiros obtenham sua casa própria, não para dar lucros exagerados e absurdos aos Bancos, sobretudo a Bancos, como a Caixa Econômica Federal-CEF, que pertencem aos brasileiros.
Portanto, merece ser acolhido o pleito da Autora para que primeiro se faça a indicada amortização e depois se atualize o saldo devedor.

10. Seguro

A Autora alega que o valor do seguro, com cobertura MIP - Morte e Invalidez Permanente e DFI - Danos Físico no Imóvel e Seguro de Crédito, fora pactuado num percentual inicial de 13,0289% do valor da primeira prestação do financiamento, percentual esse que chegara a atingir 24,6600% desse valor, como teria ocorrido na prestação nº 053, quando o valor de mercado teria como percentual máximo 10%. E pede que seja mantido o percentual inicial, com devolução em dobro do que teria sido cobrado acima.
A Emgea alegou que não teria nenhuma responsabilidade na fixação do valor do seguro e requereu a denunciação à lide da Seguradora ou então o seu chamamento à lide.
A Seguradora sustenta que não teve nenhuma responsabilidade na fixação do valor do prêmio seguro mensal, por se este fixado pela SUSPEP, e que foi ele estipulado no contrato pela Caixa Econômica Federal-CEF, por exigência da Lei de regência do Sistema Financeiro da Habitação-SFH.
A própria Seguradora cuidou de demonstrar que, pela Portaria 243, de 28.07.2000, o valor principal do seguro lhe é repassado e pelo contrato de seguro que firmou com a Caixa Econômica Federal-CEF cabe à Seguradora responder pelos respectivos sinistros. Se não fosse assim, melhor seria não ter Seguradora no negócio ora em questão.
A Lei nº. 4.380, de 1964, não tratou do índice do reajuste do valor do seguro, apenas determinou a obrigatoriedade deste, nos termos de regras fixadas pelo Ente ou Órgão próprio, que na época da sua expedição era o hoje extinto Banco Nacional da Habitação, verbis:
“Art. 14. Os adquirentes de habitações financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação contratarão seguro de vida de renda temporária, que integrará, obrigatòriamente, o contrato de financiamento, nas condições fixadas pelo Banco Nacional da Habitação.”
O contrato tratou do seguro na Cláusula Décima(v. fl. 19 dos autos), estabelecendo que ele ficaria “fazendo parte integrante deste instrumento, pelo mesmo valor do financiamento contratado, devendo o seu prêmio mensal ser pago pelo DEVEDOR(ES), nas condições aprovadas pelas normas próprias à espécie, condições estas que ficam estabelecidas neste contrato”. No entanto, essas “normas próprias” não constam dos autos e tudo indica nunca foram apresentadas à Autora, devendo, pois, prevalecer a cláusula sexta do contrato que manda reajustar os acessórios, pois o valor do prêmio seguro é um acessório, pelo mesmo índice de reajuste das prestações mensais, ou seja, pelo mesmo índice de reajuste do salário da categoria profissional da Autora.
Este pleito da petição inicial procede, porque nem a Emgea nem a Seguradora contestaram a variação do percentual, indicada na petição inicial, de forma que, na revisão do contrato, deve-se amoldar o valor do prêmio mensal do seguro a 13,029% do valor da prestação mensal, que venha a ser apurada, devendo os excessos cobrados seguir o estabelecido no tópico que segue, sob encargo da Emgea, que no particular haverá de ser ressarcida pela Seguradora.

11. Repetição de Indébito

Se, após a revisão contratual, constatar-se que o contrato se encontra quitado, e ainda assim também ficar comprovado que a ora Autora e/ou o seu antecessor contratual pagaram mais que o efetivamente devido, óbvio que a Autora fará jus à restituição do indevidamente pago.
Se, após a revisão contratual, constatar-se que a Autora e/ou o seu antecessor contratual pagaram mais do que o devido, mais ainda têm saldo devedor a pagar, as parcelas pagas em excesso, depois de atualizadas, serão utilizadas com quitação de prestações vincendas.

Conclusão

Posto isso: a) não conheço do pedido de fl. 606-697 da Caixa Econômica Federal-CEF, porque essa Empresa Pública Federal foi excluída do feito na decisão de fl. 224, a seu próprio pedido, e determino que referida petição, bem como a petição de fl. 488 dessa Empresa sejam desentranhadas e entregues a um dos seus I. Advogados; b) no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, ratificando a r. decisão de fl. 69-70, e determino que se revisem os contratos em questão, desde o início do primeiro contrato, reajustando o valor das prestações mensais na forma indicada no subtópico “6-2” da fundamentação desta sentença, e atualizando o saldo devedor somente depois de dele abater as parcelas pagas no mês, excluindo-se todo tipo de capitalização de juros, aplicando apenas juros nominativos, de forma simples, em quaisquer das parcelas contratuais, no percentual de 9,30% ao ano, e que o valor do seguro corresponda sempre a 13,029% do valor de cada prestação mensal, e condeno a Empresa Gestora de Ativos a, caso o contrato não venha a ser dado por quitado, a compensar eventuais parcelas acima do devido com o valor de prestações vincendas, e, se o contrato for considerado quitado, condeno mencionada Requerida a restituir a Autora, em dinheiro, as parcelas indevidamente pagas, atualizadas e com juros pelos mesmos índices previstos no contrato, para a hipótese de atraso no pagamento das prestações, e acrescidas da mesma multa contratual.
Outrossim, quanto a eventuais parcelas de valor indevidamente pago do prêmio seguro mensal, que a Empresa Gestora de Ativos compense ou restitua à Autora, será ressarcida pela Caixa Seguros S/A, atualizadas a partir do mês seguinte ao do efetivo desembolso, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como foi mínima a sucumbência da Autora, com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, condeno a Empresa Gestora de Ativos a pagar-lhe verba honorária de R$ 1.000,00(hum mil reais) e a Caixa Seguros S/A, verba honorária de R$ 200,00(duzentos reais), atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.


P.R.I.

Recife, 22 de outubro de 2009.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara – PE

sábado, 24 de outubro de 2009

TÍTULO EXECUTIVO DA FAZENDA PÚBLICA.

FORMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO EM JUÍZO. REDIRECIONAMENTO NA FASE EXECUTIVA.
GARANTIAS E DIREITOS DA FAZENDA PÚBLICA E DOS CONTRIBUINTES


Por Francisco Alves dos Santos Júnior



I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública
Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa

O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:

“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.

E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:

“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.

Temos então que todo crédito da Fazenda Pública, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.

Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.


I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??

Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial.

A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.

Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.

I.1.1) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição

Logo, não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou na decisão do Tribunal de Contas, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas.

I. 1.2) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento

Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente o crédito, no sentido de que o faz nascer imediatamente juntamente com a obrigação tributária de dar, e o Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas também têm natureza constitutiva mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo.

I. 1.3) O Atributo Exigibilidade

O atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas na via administrativa ou quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.

Registro que o Lançamento também se expressa por meio de Auto de Infração e nesse sentido o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF sedimentou o seu entendimento no já distante ano de 1982.

I. 1.4) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas

No entanto, voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:

“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.

“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .

E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.

Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição à ação de execução, mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas e porque sem essa inscrição como o Administrador da Fazenda Pública poderia saber qual o total de créditos da Fazenda Pública em execução, decorrentes de Decisões do respectivo Tribunal de Contas? Teria que ter um controle à parte desses créditos?

Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.


II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal

A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar a ação de embargos já em andamento ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).

Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.


Nota Importante

Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.

E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.

O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.

Veremos, nos tópicos seguintes, o entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF e do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dos assuntos ora sob análise.


III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio

Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.

III. 1) Execução de Crédito Tributário

Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa

Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título

Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, tenho que a Fazenda Pública exeqüente deva pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.



III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF

Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.

III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos

Mas, o Supremo Tribunal Federal-STF, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.

III.2.2) ÔNUS DA PROVA NO STF

Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.

Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.

No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.

E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.

No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.

III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária

Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.

Esse julgado ocorreu em 16.12.1986, quando ainda não estava em vigor a Constituição da República de 1988 e na Constituição anterior não tinha regra estabelecendo que os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicavam-se na via administrativa e na via civil. Havia, na Constituição de 1967-69, regra mandando aplicar esses princípios apenas no campo criminal. Mas a doutrina de então e o próprio Supremo Tribunal Federal-STF vinha firmando o entendimento de que tais princípios aplicavam-se também no campo administrativo e no campo do direito privado.

Mas não foi o que aconteceu no referido julgado. Houve aplicação, embora não invocado expressamente no voto do respectivo Min. Relator, da responsabilidade objetiva, que consta do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN, o qual tem a seguinte redação:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.


III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ

III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento

Atualmente, por força da Constituição da República de 1988, ora vigente, a apreciação dessa matéria cabe exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça-STJ e este tem firme jurisprudência no sentido de que a Execução Fiscal de crédito tributário contra pessoa jurídica pode ser redirecionada contra qualquer sócio, desde que fique provado que a sociedade foi liquidada irregularmente, cabendo a apuração quanto à responsabilidade de qualquer dos sócios por essa irregularidade na ação de embargos à execução, afastando assim a necessidade de reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento tributário, desde que, óbvio, seja a ação de embargos interposta, verbis:

I. 2ª Turma

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”

Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.

Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.


1ª Turma

“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.

No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:

II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.

Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:

No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:

“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.

Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.

A SÚMULA 392 DO STJ

No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.

A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.

Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.

Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão da sua 2ª Turma,
do ano de 2006, relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.

Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:

REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:

“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”

No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.


III.3.2) Ônus da Prova no STJ

Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.

No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova caberia ao sócio, verbis:

“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)

A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.

No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.

III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário

Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas(a respeito destes, v. acima o tópico I.1).

O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.

Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.

O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.

No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.

Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?

Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebeu da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida é tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.

A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:

“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não
pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma
vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes
autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo
judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e
passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos
arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial
feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”. (Negritei).

Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso
especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é
genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º
da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ,
porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as
relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal
a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida,
uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos
declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de
origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial, a
pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À
luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instância a quo,
chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa
pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura
deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou
entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade
jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente
de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e
não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,
do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e
João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).


V - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - FALÊNCIA
Reza o art. 6º da Lei nº 11.101, de 09.02.2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária:
“Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.”
As ações relativas a quantias ilíquidas não se suspendem e continuam tramitando no juízo competente(§ 1º desse artigo)
Também, no deferimento apenas de recuperação judicial, as Execuções Fiscais não são suspensas, conforme o § 7º desse artigo:
“§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.”.

Na ação de recuperação judicial, o Devedor não necessita instruir o pedido com certidões tributárias negativas ou positivas com efeito de negativa, conforme se vê no art. 51 dessa Lei, e o Juiz, segundo o inciso II do art. 52, “II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei.”.

Mas, “após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.”(Art. 57 da Lei 11.101).

E o juiz só concederá a recuperação judicial se apresentada certidão de quitação de todos os tributos(art. 191-A do Código Tributário Nacional-CTN, acrescentado pela Lei Complementar 118, de 2005).
A decisão que deferir a recuperação judicial e o respectivo plano envolver alienação judicial de “filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142”(art. 60 da Lei) e o Parágrafo Único desse artigo 60 estabelece
““Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.”

Responsabilidade dos Sócios

Sócios de Responsabilidade Ilimitada

“Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
§ 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.
§ 2o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido.”
Sócios de Responsabilidade Limitada
“Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.
§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.
§ 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.”

Recuperação Judicial – Ordem de Preferência dos Créditos

Na recuperação judicial, crédito trabalhista de até cinco salários mínimos, por cada trabalhador, vencido nos últimos três meses anteriores ao pedido dessa recuperação, continua com preferência a qualquer outro e tem que ser pago no prazo máximo de trinta dias(§ 5º do art. 54 da Lei nº 11.101, de 2005) e o prazo para pagamento de todos os créditos trabalhistas e/ou decorrentes de acidente do trabalho terão que ser pagos no prazo máximo de um ano(caput do art. 54).


Decretação da Falência - Ordem de Preferência dos Créditos


1º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Extraconcursais
Conforme artigo 84 da Lei 11.101, os créditos extraconcursais serão pagos com preferência à ordem do art. 83:
“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

As obrigações do art. 67 são as seguintes:
“Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83desta Lei.”
Obs.: 1) “Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”(Parágrafo Único do art. 67).
A ordem do crédito com privilégio geral, veremos abaixo que se encontra no inciso V do art. 83 da Lei 11.101.
2) Note-se que no final do inciso V do art. 84, acima transcrito, os créditos tributários extraconcursais(surgidos no decorrer da recuperação judicial)não são pagos com a preferência dos demais créditos extraconcursais, mas sim como meros créditos tribubários, obedecida a ordem do art. 83.
Mas, a Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional-CTN, art. 188, os créditos tributários extraconcursais entram como tal, ou seja, na 1ª Ordem de Preferência do art. 84 da Lei nº 11.101, devendo prevalecer a esta, por se tratar, mencionado Código, de Lei Complementar.
2º Lugar na Ordem de Preferência

Crédito Acidentários, sem nenhum limite.

3º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Trabalhistas, até 150(cento e cinqüenta)salários mínimos.

4º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos com Garantias Reais.

5º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Tributários.

...

13º Lugar na Ordem de Preferência

Multas Tributárias.

14º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Subordinados.

Depois de pagos os créditos extraconcursais, exceto os tributários extraconsursais(segundo o inciso V do art. 84 da Lei nº 11.101) , que se integram nos demais créditos tributários, segue-se a ordem estabelecida no art. 83 da Lei 11.101, a saber:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias ;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
V – créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
§ 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.
§ 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.
§ 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.
§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.”


VI – A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Comentário: Eresp 448115 Eresp 637943 Eresp 466301 Eresp 668253 Resp 1006243 Resp 641610

Texto:

Primeira Seção edita súmula 393 sobre exceção de pré-executividade

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, sob o rito da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, a Lei dos Recursos Repetitivos, recurso especial tratando de tema já pacificado no colegiado de Direito Público: se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da certidão de dívida ativa, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

A ministra Denise Arruda, relatora do recurso (REsp 1.104900), ressaltou ser certo que, apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do STJ firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessário prazo para produção de provas, ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

Com base nesse julgamento e nos vários precedentes, a Seção aprovou a Súmula n. 393, segundo a qual a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Eis o seu texto:
Súmula 393 - “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.









Referências

Direito Positivo

1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.

2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.

4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.

6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.

7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999

8. Lei nº 10.406, 10.01.2002

9. Lei 11.101, 09.02.2005


Doutrina

1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.

2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.

3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.

4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


Jurisprudência

BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.

__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.

._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.


__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.

__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


Súmulas do Superior Tribunal de Justiça-STJ

1. Súmula 392.

2. Súmula 393.