IMUNIDADE RECÍPROCA. AUTARQUIA FEDERAL GOZA DE IMUNIDADE DO IPTU. ESCRITURA PÚBLICA NÃO REGISTRADA. IRRELEVÂNCIA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Dedico a sentença que segue ao saudoso jus-tributarista baiano ALIOMAR DE ANDRADE BALEEIRO, de cuja obra bebi os meus primeiros aprendizados no campo do direito constitucional-tributário e que, por sinal, invoco no mencionado ato judicial. 

Discute-se, na mencionada sentença, vários assuntos importantes de direito, a saber: no campo do direito processual civil, quanto à competência ou incompetência do Juizado Especial Cível Federal e da nova normatização do fenômemo da conciliação; no campo do direito  constitucional-tributário,  envolvendo o princípio constitucional da federação, a imunidade recíproca, a caracterização da propriedade do imóvel por parte de Autarquia Federal para gozo dessa imunidade, etc.

Boa leitura.  

PROCESSO Nº: 0815992-25.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: CONSELHO REGIONAL DE BIOMEDICINA - 2 REGIÃO
ADVOGADO: George Luiz Vidal Wanderley
RÉU: MUNICÍPIO DO RECIFE.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL)

SENTENÇA TIPO A

EMENTA: - CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA JUDICIAL IMUNIDADE RECÍPROCA. IPTU.

-Compete ao Juiz da Vara Cível Comum Federal apreciar e julgar ação ordinária, proposta por Autarquia Federal, na qual procura desconstituir lançamento tributário, relativo ao  IPTU, realizado por Município(interpretação sistemática  do inciso I  do art. 6º e do inciso III do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.259, de 12.07.2001).
-A Autarquia Federal que exibe escritura pública de aquisição de imóvel e nele exerce as suas atividades institucionais, em prol da Comunidade, há muitos anos, sem nenhum questionamento quanto a sua situação de proprietária, é de fato considerada proprietária, mesmo que não tenha tido a cautela de registrar a respectiva escritura no competente Cartório de Registro de Imóveis.
-As Autarquias gozam da denominada imunidade recíproca, relativamente  aos Impostos, quanto ao patrimônio, renda e serviços, conforme regra do art.150, VI, "a" e respectivo § 2º da vigente Constituição da República, regra constitucional essa calcada no princípio constitucional básico da federação. .-Concessão da tutela provisória de urgência de antecipação.-Procedência.

Vistos, etc.

1. Breve Relatório

Trata-se de "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO" proposta perante a 33ª Vara Federal/PE, em 24/10/2017, pelo CONSELHO REGIONAL DE BIOMEDICINA DA 2ª REGIÃO - CRBM em face do MUNICÍPIO DO RECIFE, objetivando, em sede de tutela de urgência, fosse determinado ao Réu "a imediata expedição de Declaração de Imunidade do Imóvel localizado na Rua Gervásio Pires, n.º 1075, Soledade, em Recife-PE, desde a data de sua aquisição pelo CRBM2, em 16/05/2005, com a respectiva certidão negativa de débitos e, por conseguinte, a desconstituição de todo e qualquer débito eventualmente incidente sobre o referido imóvel junto à Prefeitura Municipal do Recife, em face do Princípio da Imunidade Recíproca".

Decisão proferida em 23/01/2018, na qual foi firmada a competência desta Vara para processamento e julgamento do presente feito; indeferido o pedido de tutela provisória de urgência de antecipação, formulado na petição inicial e determinada a realização de audiência de conciliação pelo CEJUSC, nos termos do art. 334 do CPC (Identificador nº  4058300.4629182).

Designada Audiência de Tentativa de Conciliação, no Centro de Conciliação -CEJUSC, para o dia 05 de abril de 2018, às 14:00 horas (Identificador nº 4058300.4634497).

O MUNICÍPIO DO RECIFE apresentou contestação (identificador nº 4058300.4813966). Inicialmente, arguiu a inexistência de interesse conciliável, incidindo na espécie o inciso II do § 4º do art. 334 do vigente CPC. Suscitou preliminarmente a incompetência absoluta deste Juízo e, como prejudicial de mérito, a prescrição quinquenal. No mérito, alegou, em síntese, que: não haveria prova nos autos de que o imóvel em discussão seja efetivamente de propriedade da Autora; a mesma teria anexado apenas a escritura de compra e venda do bem, mas dela não se veria a chancela de seu registro no cartório imobiliário; que não haveria prova da quitação dos tributos municipais anteriores à data da sua lavratura (setembro de 2011); a imunidade buscada restringir-se-ia a impostos (art. 150, VI, "a" e § 2º, da CF), não alcançando as taxas; ainda que imune fosse ao IPTU, a Autora não faria jus à certidão de regularidade fiscal em razão dos débitos em aberto relativos às taxas da antiga TLP, atual TRSD, cobrada em razão do serviço de recolhimento e tratamento de resíduos sólidos; com relação à declaração de prescrição dos créditos tributários de IPTU mencionados na atrial, referentes aos exercícios de 2005 a 2010, não haveria que se falar em prescrição, vez que todos os créditos teriam sido devidamente executados ou parcelados. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pelo reconhecimento da incompetência absoluta deste juízo, com consequente extinção do feito sem resolução de mérito ou com remessa dos autos ao juízo competente; e, no mérito, pela total improcedência dos pleitos autorais. Protestou o de estilo.

A Parte Autora atravessou petição, requerendo reconsideração da decisão proferida em sede de tutela de urgência, para determinar à PMR a expedição/fornecimento de CND, destacando-se nessa certidão o período anterior a 14/09/2011 (Identificador nº 4058300.4822812).

2. Fundamentação

2.1 - Matérias Preliminares

2.1.1 - O Município, ora Réu, levanta preliminar de incompetência  absoluta deste Juízo, porque, em razão do valor, este feito deveria ser apreciado  e julgado por uma das Varas do Juizado Especial Cível Federal.

Embora, neste particular, tenha havido preclusão, porque a competência  deste Juízo foi firmada na decisão inicial, sob identificador nº 4058300.4629182, contra a qual não houve interposição de agravo de instrumento, volto a examinar essa matéria, com fundamentação jurídico-legal mais detalhada.

Numa análise isolada da regra do inciso III  do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, compete ao  Juizado Especial Cível Federal apreciar e julgar ações, com valor até 60(sessenta)salários mínimos, quando se tratar de desconstituição de lançamento tributário federal. Como se busca a desconstituição de lançamentos tributários municipais, ainda que se analisasse a questão só por essas óticas, a competência seria deste Juízo Federal Cível Comum.

Por outro lado, o inciso I do art. 6º da mesma Lei não admite que as Autarquias Federais figurem como Autoras em quaisquer tipos de ações perante o Juizado Especial Cível Federal, tendo que propor tais ações perante este Juízo Federal Cível Comum.

Então, por qualquer ângulo que se examine a questão, chega-se à fácil conclusão que esta preliminar, levantada pelo Município do Recife, ora Réu, não merece acolhida.

2.1.2 - Diante da manifestação do Município Réu, em sua contestação (identificador nº 4058300.4813966), no sentido de que não iria se conciliar no presente feito, tendo em vista que os interesses em tela são insusceptíveis de harmonização (§ 4º, II, do art. 334, do CPC), devo cancelar a determinação para realização de audiência de tentativa de conciliação, devendo a Secretaria deste Juízo providenciar, junto ao Centro de Conciliação - CEJUS,  o cancelamento da Audiência de Tentativa de Conciliação, designada para o próximo dia 05 de abril de 2018, conforme se vê no Identificador nº 4058300.4634497.

2.2 - Mérito

2.2.1 - Da Prescrição

O Conselho, ora Autor, argumenta na petição inicial que a pretensão executória do Município, ora Réu, relativamente aos créditos IPTU, estaria prescrita, porque se tratam de créditos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, de forma que mesmo que não houvesse a pretendida imunidade tributária, ainda assim não poderia ser cobrados, em face da alegada prescrição.

Rebate o Município, ora Réu, alegando que a sua pretensão executória, com referência a mencionados créditos, não estaria prescrita, porque realizara a tempo e modo o lançamento e, após este, antes do advento da prescrição, propusera a respectiva cobrança judicial.

Tenho que assiste razão ao Município, ora Réu, porque o Conselho, ora Autor, não demonstrou porque teria ocorrido a prescrição.

O Município, ora Réu, por sua vez, alega que prescrita estaria a pretensão do Conselho, ora Autor, porque só propusera esta ação quando já transcorrido mais de cinco anos do lançamento do IPTU em questão.

Esta exceção de prescrição do Município, ora Réu, não merece, sequer, ser conhecida, porque se havia a imunidade, a ser debatida no subtópico seguente desta fundamentação, não há que se falar em prescrição da pretensão do Autor, para barrar a mencionada exigibilidade, em face da completa nulidade do ato de lançamento do referido imposto, indicando como Contribuinte o Conselho, ora Autor, em face da ausência de obrigação, em face da vedação constitucional.

2.3 - Das Questões de Fato e Jurídicas do Mérito Propriamente Dito

2.3.1 - Da Qualidade de Proprietário e da Abrangência da Imunidade Recíproca

Questão preliminar, o Conselho, ora Autor, prova com a escritura que acostou nos autos ser o real proprietário do imóvel em questão?

O Município, ora Réu, sustenta que não, porque referida escritura não estaria registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

No entanto, o Município, ora Réu, lançou o IPTU, indicando como Contribuinte o Conselho, ora Autor, como a considerá-lo o titular do referido imóvel.

É verdade que pelo Artigo 34 do Código Tributário Nacional arvora-se nessa qualidade, contribuinte do IPTU, o proprietário, o titular do domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

No caso, a imunidade constitucional, da alínea "a" do inciso VI do art. 150 e respectivo § 2º da vigente Constituição da República é apenas para a propriedade da Autarquia, ora Autora. Trata-se de uma imunidade com força objetiva(para a propriedade), mas com maior força subjetiva(para a pessoa jurídica de direito público, que dela pode gozar).

E o Município, titular do poder-dever de lançar e cobrar o IPTU, pode escolher qualquer uma das pessoas acima indicadas como Contribuinte(nesse sentido, Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção, Recurso Espeical - REsp nº 1.111.202/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10.06.2009, publicado no Diário Judiciário Eletrônico - DJe de 18.06.2009, disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=475078&repetitivos=REPETITIVOS&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true, acesso em 08.03.2018), entendimento esse que foi objeto da Súmula 399 dessa mesma Corte, com o seguinte texto: "Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU", obviamente, observando a regra do acima invocado art. 34 do Código Tributário Nacional. 

Persiste a questão: a partir de que momento o contribuinte do IPTU passa a ser considerado proprietário do imóvel?. 

Não tenho dúvidas quanto a isso: a partir do momento em que ele firma escritura pública de aquisição do imóvel, pois adquire, assim, os atributos de proprietário, bem como os respectivos deveres. 

O registro no Cartório de Registro de Imóveis dá ao adquirente do imóvel apenas mais uma garantia de que o imóvel é inquestionavelmente seu e evita que os ex-proprietários o alienem para outrem.

Figura também como uma garantia para Terceiros, que assim podem evitar a aquisição de imóvel que já foi alienado.

Mas, de posse da escrit8ura pública, com a posse direta do imóvel, e indicando o respectivo endereço para as suas atividades, há longo tempo, sem nenhum questionamento quanto ao título de proprietário por Terceiro, como vem ocorrendo há muito tempo como o Conselho, ora Autor, não há porque duvidar da sua qualidade de proprietário.

Nesse sentido, há precedente do TRF4R, o qual, mutatis mutandis, aplica-se confortavelmente ao presente caso, verbis:

"EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. LEGITIMIDADE PASSIVA. ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE REGISTRO. IMUNIDADE RECÍPROCA. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU (REsp 1.110.551/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.6.2009, recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. No entanto, comprovada a alienação do imóvel, com a posterior quitação integral do preço, o simples fato de não ter sido registrada tal transferência na matrícula do imóvel não acarreta a responsabilidade tributária do alienante, que já não mais detém a posse ou a propriedade sobre o imóvel. 3. Mesmo que se atribuísse à autarquia federal a condição de proprietária do imóvel, a cobrança do IPTU não teria êxito, considerando a imunidade tributária recíproca traçada no artigo 150, VI, a, c/c §2º, da CF/88, esta também causa de pedir dos presentes embargos. 4. Apelo do Município improvido." (Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, TRF4, 1ª Turma, Apelação Cível - AC nº 5030459-68.2012.4.04.7100, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 16/04/2015, Disponível em  https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/citacao.php?doc=TRF408566050, Acesso em  08/03/201).

Não há dúvida, pois, que o Conselho, ora Autor, é proprietário do imóvel em questão, desde a data acima assinalada, não tendo o Município, ora Réu, feito nenhuma prova em sentido contrário, tendo até norteado nesse sentido, quando lançou o IPTU o indicando como Contribuinte.

Ademais, há um precedente da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no qual se concluiu, interpretando um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, da seguinte forma:

"O Tribunal de origem concluiu pelo direito à imunidade, encartada no art. 150, VI, "a" e seu § 2º, da CF/88, ou seja, analisu a demanda sob enfoque constitucional. Asseverou, nesse esteio, que o conceito de patrimônio tal como prevê o art. 150, § 2º, da CF, é amplo, não estando limitado à propriedade "stricto sensu", assim como consignou que o fato gerador do IPTU não é só o domínio, mas também a posse", mantendo o julgado do Tribunal de Origem, que reconhecera imunidade à OAB, então considerada Autarquia Federal.[1]

E essa ideia de que a Unidade da Federal e suas Autarquias não podem ser obrigadas a pagar impostos às outras Unidades da Federação, decorre do princípio constitucional básico da federação(v. subtópico seguinte, onde, a esse respeito, invoca-se a lição do saudoso e sempre atual Aliomar de Andrade BALEEIRO), presente em antigos julgados do Supremo Tribunal Federal, referidos por esse autor no Apêndice da nona edição da sua obra(v. nota de rodapé 2 abaixo), a saber: no RE nº 70.268/GB(antigo Estado da Guanabara), de 27.08.1970, a 1ª Turma da Suprema Corte reconheceu a imunidade recíproca ao antigo INPS, relativamente a aquisição de terreno para planos de habitação por ele empreendidos.

No RE 70.572/BA a 1ª Turma dessa Suprema Corte, em 28.09.1971, destacando a amplitude desse tipo de imunidade, chegou a firmar o entendimento no sentido de que a imunidade recíproca 'é norma tutelar do cidadão e não tanto da Pessoa de Direito Público destinatária da exceção constitucional.".[BALEEIRO, 1977, p. 600].

Ora, se é assim, com muito maior razão tem-se que se reconhecer a imunidade do Conselho, ora Autor, que, além da posse, do exercício de suas atividades no imóvel, a favor da Comunidade, comprovou, com a exibição de escritura pública, que é efetivamente proprietário "strito sensu" do imóvel em debate.

2.3.2 - A Tutela Provisória de Urgência e do Mérito

Quanto ao pedido de reconsideração formulado pela Parte Autora (Identificador nº 4058300.4822812), cabem as considerações que seguem.

Melhor examinando o pedido da petição inicial,concluo que de fato ele envolve as parcelas do IPTU anteriores e posteriores à data, comprovada nos autos, da aquisição do imóvel em questão, qual seja, 14.09.2011.

Eis a íntegra do mencionado pedido: 

"b) a concessão de liminar inaudita autera pars para determinar ao Réu a imediata expedição de Declaração de Imunidade do Imóvel localizado na Rua Gervásio Pires, n.º 1075, Soledade, em Recife-PE, desde a data de sua aquisição pelo CRBM2, em 16/05/2005, com a respectiva certidão negativa de débitos e, por conseguinte, a desconstituição de todo e qualquer débito eventualmente incidente sobre o referido imóvel junto à Prefeitura Municipal do Recife, face ao Princípio da Imunidade Recíproca, aqui invocado;".

E extrai-se da decisão inicial, na qual o pedido de concessão liminar de tutela provisória de urgência de antecipação foi negado, acostada sob identificador nº 4058300.4629182, que ali se entendeu que a Autora, sendo Autarquia Federal, goza da imunidade do mencionado Imposto, relativamente as suas propriedades imóveis. E, com relação ao período anterior à data da aquisição, em face das ressalvas, lançadas pelo Titular do Cartório na respectiva escritura, no sentido de que se lhe foram comprovadas as quitações de tal imposto, não pode o Conselho, ora Autor, ser cobrado de tais parcelas, em face da regra do caput do art. 130 do vigente Código Tributário Nacional.

E, realmente, não poderia haver outro entendimento, à luz da alínea "a" do inciso VI do art. 150 e do seu respectivo § 2º do Código Tributário Nacional, o qual se encontra calcado no princípio constitucional básico da federação, segundo o qual as Unidades da Federação não podem cobrar imposto umas das outras.

Aliás, como lembra o saudoso jurista baiano Aliomar de Andrade BALEEIRO[2], que foi Ministro do Supremo Tribunal Federal e um dos maiores tributaristas do Brasil, com base nesse princípio da federação a nossa primeira Constituição Republicana, a de 1891, estabelecia, no seu art. 10, a imunidade recíproca para todo tipo de tributo e não apenas para impostos.

E, REPITO, pela escritura acostada sob identificadores nºs 4058300.4235796 e 4058300.4235804, em face das demais circunstâncias acima debatidas, não há dúvida que o Conselho, ora Autor, adquiriu mencionado imóvel na data acima indicada e nessa escritura o Titular do Cartório atestou que lhe foram exibidos os documentos relativos ao pagamento de todos os tributos até aquela data, o que afasta a responsabilidade do Conselho, ora Autor, com referência aos tributos eventualmente devidos até 14.09.2011, conforme regra do art. 130 do mencionado Código Tributário.

Então tem o Conselho, ora Autor, relativamente ao IPTU, direito de obter certidão negativa de débito do período anterior, em face do consignado na referida escritura, bem como do período posterior, porque, a partir de então, em face da regra constitucional acima indicada, o imóvel passou a ser não tributável, em face da imunidade, de cunho subjetivo, concedido a todas as Autarquias da UNIÃO, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pelo Legislador Constituinte de 1988, imunidade essa que, aliás, já constava do texto da Constituição anterior. .

Também tem o Conselho, ora Autor, o direito ao gozo da mencionada imunidade para os períodos posteriores à mencionada data da aquisição, com relação a qualquer imposto que incida sobre o referido imóvel, porque, como se sabe, a imunidade figura como uma barreira constitucional à tributação, introduzida na Carta Magna, por motivos político-adiministrativos que a justificaram, mormente o respeito ao princípio da federação, à época da edição da mencionada Carta.

E, ao contrário do alegado pelo Município, ora Réu, o Conselho, ora Autor, não está a pleitear imunidade para taxas, mas apenas para o IPTU, conforme se extrai do seguinte trecho da causa petendi da petição inicial:

"A supracitada casa se encontra assente sob terreno da Prefeitura do Recife, e para que seja lavrada a escritura definitiva de compra e venda, bem como o seu registro no RGI competente, faz-se mister que seja declarada a sua imunidade, evitando-se, deste modo, o paradoxo de vir a uma Autarquia Federal pagar IPTU, em virtude do Princípio da Imunidade Recíproca."

É verdade que na mencionada peça, no trecho acima transcrito, se pede a "desconstituição de todo e qualquer débito eventualmente incidente sobre o referido imóvel junto à Prefeitura Municipal do Recife, ...", mas esse pleito, por óbvio, deve ser interpretado à luz da causa petendi da referida petição, até mesmo porque a petição inicial tem que ser vista como um todo e não em partes isoladas.

E, em razão do mencionado dispositivo constitucional, a imunidade em debate diz respeito apenas aos impostos incidentes sobre o imóvel em questão, não abrangendo as taxas, por ser a referida regra constitucional específica para impostos.

Visível, pois, a probabilidade do direito e o risco de, se não concedido liminarmente, causar prejuízo de difícil reparação à Parte Autora, cabendo, pois, a reconsideração da decisão inicial, acima referida, na parte em que se denegou a concessão liminar da tutela provisória de urgência de antecipação.

2.3.3 - Da verba honorária

Extrai-se, do acima fundamentado, que foi mínima a sucumbência do Autor, apenas a data em que pode ser considerado proprietário, sem sofrer nenhum ônus quanto ao tributo(imposto) em debate, de forma que apenas o Município, ora Réu, deve ser condenado a pagar verba honorária a favor do(a) Patrono(a) do Autor.

E, considerando o esforço e dedicação do Patrono do Autor, que lutou tenazmente pelos interesses do seu Cliente, tenho que a verba honorária deva ser fixada no percentual equivalente ao mínimo legal + 20%(por exemplo, se enquadrável no inciso II do § 3º do art. 85 do vigente CPC, teremos 8% + 20% de 8% = 9,60%), observadas as regras fixadoras de patamares de valores desse § 3º e as regras de apuração dos §§ 4º e 5º desse artigo de Lei. 

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 - Preliminarmente:

3.1.1 - rejeito a preliminar de incompetência  deste Juízo Federal, levantada na contestação do Município, ora Réu;

3.1.2 - determino que a Secretaria providencie, com urgência, o cancelamento da Audiência de Tentativa de Conciliação, designada para o próximo dia 05 de abril de 2018, no Centro de Conciliação - CEJUSC (Identificador nº 4058300.4634497), em face da declaração do  Município, ora Réu, na sua contestação, que não teria interesse em conciliar-se com a Autarquia, ora Autora.

3.2 - No mérito:

3.2.1 - rejeito as exceções de prescrição, levantadas pelas duas Partes;

3.2.2 - reconsidero a decisão inicial, acima referida, na parte em que se negou o pedido de concessão liminar da tutela provisória de urgência de antecipação e, considerando que se encontram presentes os requisitos do art. 300 e respectivos parágrafos do vigente Código de Processo Civil, concedo à Parte Autora mencionada tutela, em caráter liminar, e determino que o Município, ora Réu, forneça imediatamente ao Autor as mencionadas certidões negativas, relativamente ao imóvel indicado na petição inicial,  e,

3.2.3 - julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, reconhecendo que, à luz da prova dos autos, o Conselho, ora Autor, adquiriu a propriedade do imóvel acima referido em 14.09.2011, conforme escritura pública acima invocada e acostada nos autos, passando a ter direito ao gozo da imunidade recíproca com relação ao IPTU referente a tal imóvel, e condeno o Município, ora Réu, a observar essa imunidade, bem como os efeitos da referida escritura com relação aos períodos a ela anteriores, cancelando todo e qualquer lançamento e cobrança do IPTU,  nos quais tenha indicado o ora Autor como Contribuinte/Devedor, sob pena de pagamento de multa, a favor do Autor, no montante mensal de R$ 5.000,00(cinco mil reais), com atualização(correção monetária, IPCA-E, e juros de mora, 0,5% ao mês)[3], até a data da expedição do respectivo requisitório constitucional[4 ]sem prejuízo da responsabilização pessoal do Servidor e/ou respectiva Chefe imediato, no campo administrativo, civil e criminal. 

3.3 - Finalmente, condeno o Município, ora Réu, a pagar ao Patrono do Conselho, ora Autor, verba honorária, na forma consignada no subitem 2.3.3 da fundamentação supra.

3.4 - Deixo de submeter esta sentença ao duplo grau de jurisdição, porque presente a situação prevista no inciso I do § 3º do art. 496 do vigente Código de Processo Civil.

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 09 de março de 2018.

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

(PL)



Nota de Rodapé
[1] - Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. AgRG no AG nº 1.061.875/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Julgado em 20.11.2008, publicado no Diário Judiciário Eletrônico - DJe de 16.12.2008. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1061875&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true, acesso em 09.03.2018.
[2] ´In Direito Tributário Brasileiro, 9ª Edição Revista e Acrescida de Apêndice. Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 87.

[3] - O Plenário do STF, no julgamento do RE 870.947/SE, sob repercussão geral, tema 810, concluiu que, mesmo depois da Lei 11.960, de 2009, continua válido o índice de correção monetária IPCA-E.

Brasil Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário -  RE nº  870947/SE, Repercussão Geral. Tema 810. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 20.09.2017. Ainda não publicado.

Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=870947&classe=RE-RG&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M

Acesso em 26.09.2017.
[4] - Brasil. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 579.431/RS.. Relator Ministro Presidente, julgado em 13.03.2008. DJe nº 202, divulgado em 23.10.2008, publicado em 24.10.2008[Repercussão Geral julgada em 19.04.2017.
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=341137.
Acesso em 24.04.2017. 

O ICMS E O ISS ENTRAM NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

Na decisão que segue, firmou-se o entendimento de que não pode ser aplicado o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, consignado no acórdão relativo ao Recurso Extraordinário - RE nº nº 574.706/PR, que, na repercussão geral, gerou o Tema 69, com relação às bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, pelas razões consignadas na respectiva fundamentação.

 

Boa leitura.  

 

PROCESSO Nº: 0802547-03.2018.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: NE C E S DE O C E
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO. e outro
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 

 

D E C I S Ã O 

 

1. Breve Relatório 

 

NE C E S DE O C E, empresa qualificada na Inicial, impetrou este Mandado de Segurança Preventivo, com pedido de liminar, contra o Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil ePor m Recife/PE. Aduziu, em síntese, que: no exercício regular de suas atividades sociais, a Impetrante, uma sociedade limitada, estaria sujeita, por força da legislação vigente, ao recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ("IRPJ") e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), através da sistemática do lucro presumido, instituídos pelas Leis nºs 9.430/96 e 7.869/88, respectivamente; os referidos tributos estariam sendo recolhidos com a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") / Imposto sobre Serviço - ISS em suas bases de cálculo, devido a interpretação equivocada das normas infraconstitucionais que o cerceiam, que acabariam por violar o conceito de faturamento ou receita definido no artigo 195, inciso I, "b", da CF, seja com a redação antes da Emenda Constitucional n.° 20/98, seja pela redação conferida pela citada Emenda; nesse contexto, teria sido justamente esta a conclusão alcançada pelo Plenário do STF ao julgar o Tema nº 69 das Repercussões Gerais, no último dia 15/03/2017, em sessão amplamente acompanhada e divulgada pela mídia, e por meio da qual o Supremo teria fixado a tese cujo enunciado não deixaria qualquer dúvida sobre seu alcance; o ICMS não comporia a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, por não se enquadrar no conceito constitucional de receita ou faturamento de pessoa jurídica; os Egrégios Tribunais Pátrios devido a extensa circulação do referido julgamento pelos veículos de imprensa - noticiado no Informativo do STF nº 857 - 13 a 17 de março de 2017 - sob a óptica do artigo 927, inciso III, do NCPC, já estariam aplicando tal decisão paradigma e inclusive para situações análogas como a exclusão do ISS das bases de cálculo das Contribuições ao PIS e da COFINS, assim como para o IRPJ/CSLL, o que demonstraria o quão patente seria  o vício constitucional abaixo demonstrado. Teceu comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, pela concessão de medida liminar , nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº. 12.016/2009 e do art. 151, inc. IV, do CTN, para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo ao montante equivalente ao ICMS/ISS excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela Impetrante. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

A concessão de liminar em mandado de segurança exige a concorrência dos dois pressupostos legais: a relevância do fundamento (fumus boni juris) e  o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (periculum in mora).

Como se deduz da inicial, a Impetrante  pretende aplicar o entendimento manifestado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, consignado no acórdão relativo ao Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, em repercussão geral, para ter atendida a sua pretensão de se suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo IRPJ e da CSLL sobre o valor do ICMS.

2.2.1 - Eis o teor da ementa e da tese de repercussão geral do invocado julgado da Suprema Corte:

"RE 574706 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017
Parte(s)
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Ementa 
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Decisão
Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".

Nota 2
Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p
Acesso em 31.01.2018.

Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

2.2.2 - Esse d. julgado poderia ser estendido para  a CSLL e IRPJ?

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

" Art. 13 (...).
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é apenas indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não destacado, nesse documento fiscal, tampouco é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado de forma destacada, à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

2.2.3- Do IRPJ e CSLL

Por sua vez, em relação ao IRPJ e à CSLL, que, na apuração pelo lucro presumido, caso da Impetrante, têm por base de cálculo o resultado da aplicação de um determinado percentual sobre o valor da receita bruta, não vejo como excluir dessa receita bruta o valor do ICMS, para só depois apurar a base de cálculo daqueles tributos.

Não há base legal para isso, pelas razões expostas acima.

Com efeito, pela Lei só não entra na composição da receita bruta os impostos não cumulativos e cobrados destacadamente nas notas fiscais, como ocorre, por exemplo, com o IPI. E, conforme vimos, o ICMS, embora não cumulativo, não é cobrado destacadamente, uma vez que faz parte indissociável do próprio preço, sendo indicado na nota fiscal apenas para mero controle do Fisco. Aliás, também como vimos acima, o ICMS incide sobre o seu próprio valor.

Se este Órgão Judicial atendesse a esse pleito da Impetrante, estaria ferindo a regra do § 6º do art. 150 da Constituição da República, segundo a qual qualquer tipo de desoneração tributária só pode ser concedida por Lei específica.  Vale dizer, esse Órgão Judicial estaria usurpando as funções do Chefe do Poder Executivo Federal que, por força da redução de receitas, tem competência exclusiva para iniciativa da elaboração da Lei(art. 165 da Constituição) e do Poder Legislativo, na confecção da Lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.

Ademais, não há como aplicar, quanto ao IRPJ e CSLL, o  entendimento da Suprema Corte consignado no RE nº 574.706/PR, porque específico para COPIS-PASEP e COFINS, contribuições voltadas para a saúde pública.

2.2.4. Da aplicação do entendimento do RE nº574.706/PR ao ISS

A Impetrante também pediu que se aplique o entendimento do mencionado julgado da Suprema Corte com relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, regido pela Lei Complementar 116, de 2003, da competência dos Municípios, e pelas Leis de cada Município. 

Ou seja, quer também que se retire da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Data venia, isso não me parece possível.

Primeiro, porque o argumento de que o valor relativo ao ISS não é da Empresa, mas sim do Município, é apenas em parte verdadeiro, porque entra na receita bruta da Empresa, compõe o seu preço e finda por ser repassado para o Cliente da Empresa. Na verdade, quem paga, finalisticamente esse tributo, é 0 Cliente da Empresa e esta apenas o repassou para o Município. 

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados(e isso é uma prova de que esse imposto é indireto), mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar, conforme acima demonstrado.

Segundo, o ISS, embora seja submetido ao lançamento poro  homologação e um imposto indireto, porque repassado no preço dos serviços,  bem parecido, pois, com o ICMS, tem o restante da sua estrutura jurídico-legal e constitucional bem diversa, pois não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo(v. no subitem supra o detalhamento sobre a estrutura jurídico-legal do ICMS), pelo que, segundo a definição de receita bruta, acima estudado, não pode ser dela extraído.

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, transcrita no subitem 2.2.1 acima, toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual,  tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente o princípio da não cumulatividade ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISS, imposto municipal, não submetido à não cumulatividade,  esse julgado da Suprema Corte.

Diante de todo o exposto, o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe.

3. Conclusão

Diante de todo o exposto:

3.1 - Indefiro o pedido de concessão de medida liminar.

3.2 -Notifique-se a DD. Autoridade coatora, para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009) e também que se dê ciência desde writ ao órgão de representação judicial da UNIÃO(a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE), para os fins do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009.

3.3 - No momento oportuno, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal

3.4 - Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento;

 Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 06.03.2018

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2aVara-PE.

EXECUÇÃO. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA, PRATICADO PELO EXECUTADO. MULTA A FAVOR DA PARTE EXEQUENTE.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Juiz, na decisão que segue,  aplica uma regra do novo Código de Processo Civil brasileiro, editado em 2015 e que entrou em vigor em 18.03.2016, segundo a qual o Executado que não se comporta com a lealdade processual exigida por esse novo diploma processual, sofre penalidade pecuniária de até 20%(vinte por cento) do crédito em execução. 

Regra semelhante estava no art. 600, IV, e art. 601 do revogado Código de Processo Civil de 1973. 

Boa leitura. 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

Processo nº 0014827-25.2007.4.05.8300

Classe:    98 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

EXEQUENTE: FUNDACAO HABITACIONAL DO EXÉRCITO - FHE

EXECUTADO: A F DA S

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR. 

Recife, 20/02/2018

Encarregado do Setor

D E C I S Ã O

1. Relatório

A Exequente pediu, à fl. 127, a transferência da quantia de R$ 185,93, que foi objeto de bloqueio on line em conta bancária do Executado, para a conta bancária que ali indicou e também que fosse o Executado intimado para indicar bens à penhora, sob as penas do art. 774, V, do vigente Código de Processo Civil.

2. Fundamentação

2.1 – A Exeqüente deve comprovar, nos autos, ser a titular da conta bancária que indicou para transferência do valor objeto de bloqueio na conta bancária do Executado, pois apenas para conta de sua titularidade pode este Juízo autorizar a transferência.

2.2 – O vigente Código de Processo Civil estabelece configurar-se como ato atentatório à dignidade da Justiça a conduta omissiva do Executado, quando,  intimado para indicar bens à penhora, simplesmente silencia, como ocorreu no presente feito.

Realmente, foi o Executado intimado para mencionado fim, conforme certidão de fl. 136, e simplesmente silenciou, conforme certidão de fl. 137. 

Nessa situação, o segundo pedido da petição de fl. 127 da Parte Exeqüente merece acolhida, com fixação da multa prevista no Parágrafo Único do mencionado art. 774 do vigente Código de Processo Civil, cujo valor será revertido a favor da Parte Exequente.

3. Dispositivo

Posto isso:

3.1 – comprove a Exequente ser a titular da conta bancária que indicou na sua petição de fl. 127, para os fins acima indicados;

3.2 -  fixo multa de 5%(cinco por cento)do valor atualizado do crédito remanescente da Exequente, a ser paga pelo Executado a favor da Exequente, sendo que o respectivo valor será executado nestes autos conjuntamente com o referido crédito remanescente.

Publique-se. Intimem-se.

Recife, 02 de março de 2018

Francisco Alves dos Santos Jr

 Juiz Federal, 2ª Vara-PE.

PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL: SISTEMA DE PROVAS. APOSENTADORIA ESPECIAL: DETALHAMENTOS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Segue uma interessante sentença, na qual são discutidos os direitos previdenciários dos trabalhadores rurais, o respectivo sistema de provas, e também detalhamentos sobre a contagem do tempo para aposentadoria especial. 

Boa Leitura. 

Nota: sentença pesquisada e elaborada pela Assessora 

Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques

PROCESSO Nº 0800797-68.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM 

AUTOR: J S DA S
ADVOGADO: A S M F
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A

Ementa:- PREVIDENCIÁRIO. Averbação de tempo de serviço rural em regime de economia familiar. PROVA INSUFICIENTE. averbação de tempo de serviço/contribuição em atividade especial. enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995. aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. requisitos não preenchidos.

-O reconhecimento do tempo de serviço rural de segurado especial em regime de economia familiar requer início de prova material, podendo ser complementada por testemunhas. Não foram juntadas aos autos provas materiais, demonstrando a condição de segurado especial em regime de economia familiar, não podendo a prova testemunhal suprir totalmente a prova material.

-Reconhecimento do tempo de serviço especial por categoria profissional enquadrado no Código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/1964, até 28/04/1995, data que antecede a vigência da Lei nº 9.032/95, com a respectiva averbação.

- Requisitos não preenchidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (integral ou proporcional).

-Procedência parcial.

Vistos etc.

1-                    Relatório

J S DA S, qualificado na Petição Inicial, ajuizou em 10/02/2015, esta ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Requereu, inicialmente, o benefício da justiça gratuita e alegou, em síntese, que: teria requerido ao INSS o benefício de Aposentadoria por Tempo de Serviço, com o reconhecimento de atividade rural em regime de economia familiar, na condição de segurado especial, bem como o reconhecimento de períodos trabalhados em atividade sujeita a condições especiais, com sua conversão em tempo de serviço comum, o que teria sido indeferido; sempre teria trabalhado como agricultor junto com sua família em condições de dependência e colaboração, sem a utilização de empregados, o que o tornaria segurado especial, e possibilitaria a contagem do referido período para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço. Para comprovar o alegado, teria apresentado os seguintes documentos em seu nome e de seus genitores e/ou terceiros:  Certidão de casamento e título eleitoral, Certificado de Reservista, Certidão de nascimento dos filhos, Lembrança da 1ª Comunhão, Histórico Escolar, Certificado de conclusão do curso primário, Certidão do INCRA, Escritura Pública, "ficha de sócio no Sindicato dos Trabalhadores Rurais de....." (Sic.), Notas de Produtor Rural, Guias de Recolhimentos do ITR; o período da atividade urbana com vinculação ao Regime Previdenciário Urbano/Regime Geral de Previdência Social teria iniciado em 01/07/1978. Aduziu que a data da cessação do último contrato de trabalho ou cessação da última contribuição teria ocorrido em janeiro/2015, porém ainda estaria ativo o vínculo empregatício; estariam sendo informados dados sobre a atividade especial, período, profissão, agente nocivo e empresa; estaria juntando cópia de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, Formulário(s) SB-40 ou DSS-8030, Laudo(s) pericial(is); estaria informando o número e a data do requerimento administrativo e as razões do indeferimento; quanto ao tempo de serviço rural, exercido em regime de economia familiar, a pretensão do Autor estaria amparada na Lei nº 8.213/91 (art. 55, § 2º, art. 11, IV e § 1º), que asseguraria o direito ao cômputo do tempo de serviço rural como tempo de serviço, independentemente do recolhimento de contribuições; quanto aos períodos em que teria laborado sujeito a condições especiais à sua saúde e integridade física, teria laborado em "atividade profissional especial" elencada nos Decretos nº. 53.831/64 e nº 83.080/79, o que garantiria o cômputo como tempo de serviço especial independentemente de laudo pericial até 29-04-1995, data do advento da Lei 9.032, que passou a exigir prova de efetiva submissão aos agentes nocivos; "OU 2. Trabalhou em atividade que o submetia, de modo habitual e permanente, a algum dos agentes nocivos elencados nos Decretos n. 53.831, de 25-03-1964 e n. 83.080, de 24-01.-979. O enquadramento em tais diplomas perdurou até 05-03-1997, quando passou a ser disciplinado no Decreto 2.172. Por fim, desde 6-5-1999, os agentes nocivos encontram previsão no Decreto 3.048. Entende que, pelo menos até o advento da Lei 9.032/95, que passou a exigir prova de efetiva submissão aos agentes nocivos, a comprovação de que seu labor foi especial pode dar-se pela apresentação dos formulários SB-40 ou DSS-8030." Aduziu que: teria direito à conversão de todo o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum; somando o período especial convertido em comum com fator de conversão de 1,4 (um vírgula quatro), bem como o tempo de atividade rural em regime de economia familiar, ao restante tempo de serviço comum, atingiria tempo suficiente à aposentação por tempo de serviço, antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/98, pelo que teria direito adquirido ao benefício de forma proporcional ou integral, consoante disposto em seu art. 3º; acrescentou que, se houver totalizado o tempo mínimo para a aposentadoria integral ou proporcional antes do advento da Lei 9.876/99, a renda mensal inicial de seu benefício deveria ser calculada pela aplicação do percentual respectivo sobre a média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição monetariamente atualizados, integrantes de um período básico de cálculo de 48 meses, sem aplicação do fator previdenciário; caso não lhe assista direito à aposentação, deveria ser averbado o tempo de serviço rural, bem como do tempo de serviço exercido mediante condições especiais, com sua conversão em tempo de serviço comum. Transcreveu decisões judiciais e requereu, a título de liminar, a concessão imediata da aposentadoria do Autor. Requereu, ao final, a condenação do INSS a: "a) averbar como tempo de serviço rural do Requerente, em regime de economia familiar, na condição de segurado especial, o período desde abril de 1976 em que não este trabalhando com sua CTPS ASSINADA; b) averbar em favor do Requerente, os períodos como laborados em condições especiais, convertendo-o(s) em tempo de serviço comum com/pelo fator 1,4 (um vírgula quatro); c) conceder ao (à) autor (a) o benefício de: c.1) aposentadoria integral por tempo de serviço ou contribuição, acaso compute pelo menos 35 (trinta e cinco) anos de serviço (se homem) ou 30 (trinta) anos (se mulher); OU, alternativamente, c.2) aposentadoria proporcional por tempo de serviço, acaso compute mais de 30 (trinta) e menos de 35 (trinta e cinco) anos de serviço (se homem) ou compute mais de 25 (vinte e cinco) e menos de 30 (trinta) anos de serviço (se mulher); d) calcular a renda mensal inicial do benefício calculada pela aplicação do percentual respectivo (correspondente à aposentadoria proporcional ou integral) sobre a média aritmética simples dos 36 últimos salários de contribuição monetariamente atualizados, integrantes de um período básico de cálculo de 48 meses, sem aplicação do fator previdenciário (art. 29 da Lei 8.213/91, em sua redação original); e) pagar as parcelas vencidas, desde 2007 os 05 (cinco) anos anteriores ao indeferimento administrativo (2012), e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento, correspondentes, atualmente, a R$ 788,00 (Setecentos e oitenta e oito reais) mais vantagens adicionais em carteira/Conv. Colet. de Trabalho - CTPS; 2) A citação do Instituto Nacional do Seguro social - INSS e sua Procuradoria, bem como sua intimação para que, até a audiência de tentativa de conciliação, junte aos autos o processo administrativo e CNIS do autor, sob pena de aplicação dos art. 285, 319 do CPC; 3) Sejam reconhecidos e homologados o tempo de serviço prestado e anotado nas CTPS do autor, como tempo de serviço especial em lavoura/safras, conforme baixo relacionado. CTPS Nº. 00132 / Série 00004 - Emissão 02/07/1979. Fl's 11. - SEVERINO BIONE DE ARAÚJO - 07/1978 a 12/1982. Fl's. 12 - USINA MATARY S/A. - 09/1992 a 02/1993. Fl's. 13 - Ind. de Rações Balanc. de Carpina / IRCA - 06/1993 a 09/1994. Fl's. 14 - USINA PETRIBU S/A. - 01/1995 a 04/1997. Fl's. 15 - MARIA AUGUSTA O BANDEIRA DE MELO - 09/1997 a 01/1998. Fl's. 17 - ISABEL CRISTINA A DE BARROS - 01/1998 a 03/1999. Fl's. 18 - L. F. PRODUT. E DESENV. EM RH - 10/2000 a 03/2001. Fl's. 19 - EDVAL GOMES DO RÊGO - 07/2001 a 07/2001. Fl's. 20 - FRANCISCO EDUARDO DE L. ANDRADE - 09/2001 a 12/2001. Fl's. 21 - USINA TRAPICHE - 05/2002 a 07/2002. Fl's. 22 - FRANCISCO EDUARDO DE L. ANDRADE - 08/2002 a 09/2002. Fl's. 23 - JOSÉ EDMILSON G. RÊGO - 10/2002 a 02/2003. Fl's. 24 - MARIA AUGUSTA O. BANDEIRA DE MELO - 09/2004 a 12/2004. Fl's. 25 - USINA TRAPICHE - 06/2005 a 08/2005. Fl's. 26 - FERNANDO ANTÔNIO F. DO RÊGO - 10/2005 a 01/2006. Fl's. 27 - USINA PETRIBU - 05/2006 a 03/2009. Fl's. 28 - USINA SÃO JOSÉ - 08/2009 a 03/2010. Fl's. 29 - CIA ENERG. SÃO JOSÉ - 04/2010 a 12/2010. CTPS Nº. 56.072 / Série 00010 - Emissão 20/10/83. Fl's. 10 - USINA MATARY S/A. - 10/1983 a 01/1984. Fl's. 11 - USINA MATARY S/A. - 10/1984 a 10/1986. Fl's. 12 - LÚCIA DA COSTA P. P. COSTA - 10/1986 a 11/1991. CTPS Nº. 00132 / Série 00004 - Emissão 16/12/2010. Fl's. 12 - CIA ENERG. SÃO JOSÉ - 01/2011 a 12/2012. Fl's. 13 - USINA SÃO JOSÉ S/A. - 11/2013 a 02/2014. Fl's. 14 - USINA PETRIBU S/A. - 08/2014 a ATIVO." Apresentou rol de testemunhas. Atribuiu valor à causa e juntou instrumento de procuração e documentos.

Despacho inicial determinando a intimação da parte autora para justificar o valor da causa apontado na petição inicial, bem como promover a juntada do indeferimento administrativo do seu pleito, sob as penas da lei.

A parte autora ingressou com petição esclarecendo que teria formulado pedido de Aposentadoria por Tempo de Serviço perante a Agência da Previdenciária BARRETOS/SP; na ocasião, teria sido instado pela referida Agência a atender algumas exigências, sob pena de indeferimento do benefício; não teria apresentado a documentação, eis que teria precisado retornar ao seu estado de origem, Pernambuco, a procura de emprego; não teria recebido comunicação do INSS quanto ao requerimento protocolado no município de BARRETOS/ SP. "Tendo-se por conclusão, óbvia, que aquele requerimento deu-se por indeferido e arquivado nos termos da intimação supra e seu conteúdo"; indicando o documento identificador nº 4058300.865470 como indeferimento administrativo; e apresentando planilha de cálculos nos seguintes termos: "96 meses (x) R$ 736,00P/M = 70.656,00 + MULTAS, JUROS E CORREÇÃO = APROXIM. R$ 90.000,00.".

Decisão que deferiu o benefício da assistência judiciária gratuita; indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela; e determinou a citação do INSS.

Regularmente citado, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS apresentou Contestação arguindo exceção de prescrição das parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, com fulcro no Parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91. No mérito alegou, em síntese, que: até a data do requerimento administrativo (27/01/2012), o INSS teria contabilizado em favor do Autor o tempo de serviço/contribuição de 22 anos, 08 meses e 24 dias, que seria insuficiente à aposentadoria pretendida, ainda que na modalidade proporcional; quanto ao período de 08/08/1978 a 08/08/1979, não haveria previsão legal para o enquadramento da atividade rural como atividade especial; não estaria comprovado o exercício de atividade especial no período alegado pelo Autor, pois a atividade por ele exercida não estaria enquadrada como especial, e não teria sido comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos; reconhecimento do tempo de serviço especial dependeria da comprovação de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física; o Autor não estaria enquadrado no código 2.2.1 do anexo ao Decreto nº 53.831/64, haja vista que tal dispositivo não seria aplicável aos trabalhadores rurais; o inciso II do art. 3º da Lei nº 3.807/60, que tratava da aposentadoria especial, excluiria de suas disposições os trabalhadores rurais; portanto, o código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64 seria inaplicável à hipótese em apreço. Transcreveu ementas de decisões judiciais e aduziu que: durante o período no qual o Autor alega ter sido rurícola nenhum diploma normativo disciplinaria a atividade agrícola como sendo especial; apenas o Decreto nº 53.831/64 teria previsto o enquadramento da atividade de AGROPECUÁRIA, como trabalho passível de ser computado com acréscimo; portanto, seria inviável outorgar caráter de especialidade à atividade rural desempenhada fora do período de 10/04/64 a 09/09/68, interregno em que teria vigorado o Decreto nº 53.831/64; eventual deferimento de sobrecontagem deveria ficar adstrito a este período, o que não seria o caso dos autos; não teriam sido preenchidos os requisitos legais, pelo que deveriam ser julgados improcedentes os pedidos. Ao final, requereu: "a)      sejam os pedidos julgados IMPROCEDENTES, por não possuir o autor direito subjetivo à revisão perseguida; b) a condenação da parte autora, em qualquer caso, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (art. 12, Lei n° 1.060/50); c) Na hipótese improvável de condenação: c.1) seja reconhecida, em todo caso, a prescrição quinquenal antecedente à propositura da demanda; c.2) a fixação dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/09; c.3) sejam os honorários advocatícios arbitrados em respeito ao § 4º, art. 20 do CPC, com a observância, em qualquer caso, do quanto estabelecido na Súmula n° 111, do STJ.". Protestou o de estilo.

O Autor apresentou Réplica à Contestação, rebatendo a prescrição arguida pelo Réu, e protestando pela realização de audiência de instrução. Acrescentou que, desde o seu requerimento administrativo, a sua pretensão seria de aposentadoria especial e cômputo de tempo de serviço em atividade agrícola doméstica/familiar de subsistência, portanto, o tempo de serviço/contribuição apresentado pelo Réu não mereceria ser considerado, pois estaria errado. Reiterou os termos da Petição Inicial e da petição de aditamento, protestou pela realização de audiência, e pugnou pela procedência dos pedidos.

Decisão que determinou a intimação do INSS para apresentar o processo administrativo de requerimento de aposentadoria manejado pelo Autor perante a Autarquia Previdenciária; e que o Autor adequasse os documentos anexados à Petição Inicial ao que dispõe o  art. 2º, alínea "c", da Portaria nº 182/2012, da Direção do Foro da Seção Judiciária de Pernambuco.

Em atendimento à determinação supra mencionada, a parte autora ingressou com petição requerendo a juntada dos arquivos devidamente identificados; e o INSS juntou "subsídios apresentados pela APSDJ", os quais demonstrariam  a data de requerimento do benefício, bem como os vínculos registrados no CNIS, registro que seria dotado de fé pública que demonstraria a qualidade de empregado e não de regime de economia familiar como alegado pelo Autor na inicial, razão pela qual o INSS ratificou a contestação apresentada; em seguida, o INSS apresentou a cópia do processo administrativo. 

Exarada Decisão que rejeitou a exceção de prescrição arguida pelo INSS; saneou o processo e designou audiência de instrução.

A parte autora requereu o adiamento da audiência de instrução; o que foi deferido, ocasião em que foi designada nova data.

Certidão anexando o termo de audiência de instrução e julgamento realizada no dia 05/07/2017, constando o respectivo link de acesso (http://www.jfpe.jus.br/DRSWebJFPE/?NumeroProcesso=0800797-68.2015.4.05.8300&DataAudiencia=201707051415&DataAcesso=201707051511&Hash=bf79344d1bf0c53f411e8d2804abb9f8).

2-                    Fundamentação

O Autor pretende, em síntese:

I-                       Averbar como tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, na condição de segurado especial, o período desde abril de 1976, em que esteve trabalhando sem que sua CTPS estivesse assinada;

II-                    Averbar os períodos laborados em condições especiais, convertendo-o(s) em tempo de serviço comum;

III-                  A concessão do benefício de:

III.1) aposentadoria integral por tempo de serviço ou contribuição, sem fator previdenciário;

OU

III.2) aposentadoria proporcional por tempo de serviço, sem fator previdenciário;

IV-                 O pagamento das parcelas vencidas desde 2007, anteriores ao indeferimento administrativo do pedido em 2012, e vincendas;

V-                    O reconhecimento e a homologação do tempo de serviço prestado e anotado em sua CTPS como tempo de serviço especial em lavoura/safras.

2.1- Da averbação de tempo de serviço rural em regime de economia familiar na condição de segurado especial, nos períodos em que o Autor esteve trabalhando sem que sua CTPS estivesse assinada, a contar de abril de 1976.

O "segurado especial" pertence à categoria de segurados obrigatórios da Previdência Social (Lei nº 8.213/91), a saber:

"Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:     

(...)

VII - como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:  

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:     

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais;        

 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;        

 b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.

(...)" (G.N.)

Encontra-se no §1º do art. 11 da Lei nº 8.213/91, a definição de regime de economia familiar:

" § 1^o  Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar"

O inciso I do art. 39 da Lei nº 8.213/91 garante aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 do referido Diploma Legal, a concessão de aposentadoria por idade ou invalidez, auxílio-doença, auxílio reclusão e pensão, no valor de um salário mínimo, e de auxílio-acidente, desde que comprove o exercício da atividade rural.

Ademais, para o segurado especial fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deve recolher as contribuições facultativamente. É precisamente o que se conclui da leitura do inciso II do art. 39 da Lei nº 8.213/91.

 Esse entendimento acabou sendo consagrado na Súmula nº 272 do E. STJ:

O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas. (Súmula 272, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2002, DJ 19/09/2002, p. 191)

 Por seu turno, o §2º do art. 55 da Lei nº 8.213/91 possibilita o aproveitamento do tempo rural anterior à Lei 8.213/91, sem a necessidade de contribuições, verbis:

"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento."

Com relação à prova do exercício da atividade rural, tenho que a relação de documentos referida no art. 106 da Lei nº 8.213/91, é meramente exemplificativa, sendo admitidos como início de prova material quaisquer documentos que indiquem o exercício do labor rural na condição de segurado especial em regime de economia familiar.

No caso concreto, o Autor afirma ter exercido atividade agrícola em regime de economia familiar, e para comprovar o alegado, estaria anexando aos autos documentos.

Ocorre que os documentos mencionados na Petição Inicial com os quais pretendia comprovar o exercício da atividade agrícola  em regime de economia familiar, ou não foram juntados aos autos ou não comprovam o afirmado.

 As certidões de nascimento dos filhos do Autor (por óbvio) não fazem qualquer alusão ao exercício da atividade especial em regime de economia familiar do seu genitor (o ora Autor).

 O Autor não juntou aos autos Escritura Pública (do Imóvel), tampouco a mencionada "Certidão do INCRA", ou as Guias de Recolhimento do ITR, como afirmado.

 Em audiência de instrução  realizada em 05/07/2017 foram ouvidas duas testemunhas que atestaram conhecer o ora Autor e que ele laborava como trabalhador rural no corte da cana-de-açúcar; asseveraram que o Autor tem um sítio no qual produz macaxeira, batata, milho, inhame, e vende uma parte da produção para os vizinhos/clientes; esclarecendo, a segunda testemunha, que a comercialização dos produtos do sítio é a sobra do consumo.

 Com efeito, o E. STJ já pacificou o entendimento na súmula 149 de sua jurisprudência, que: "A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário." (Súmula 149, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 07/12/1995, DJ 18/12/1995, p. 44864).

 Pois bem, em que pesem as afirmações das testemunhas no intuito de comprovar que o Autor exercia atividade laboral em regime de economia familiar, tais testemunhos não devem prevalecer, pois não estão corroborados por início de prova material (documental).

 Note-se que, embora a segunda testemunha tenha afirmado que o Autor comercializava o excedente da produção, não consta dos autos qualquer comprovação neste sentido.

 Ademais, o Autor juntou prova documental que lhe é desfavorável: trata-se de uma ficha de Registro de Empregado por ele assinada em 03/02/1980 (Id. 4058300.1862006), na qual consta a anotação do Contrato de Trabalho, com data de início em 01/04/1976, na função de trabalhador rural, para trabalhar no horário das 07h às 17 horas, com intervalo das 11h às 13h.

 Não é crível que, no período em questão (01/04/1976 a 12/1982), o trabalhador ainda tivesse disposição física para laborar a terra própria após extenuante jornada de 08 (oito) horas de trabalho na condição de trabalhador rural. E não juntou nenhuma comprovação da titularidade do sítio, referido pelas Testemunhas, quer escritura de propriedade do imóvel, quer contrato de arrendamento.

 Portanto, não tendo sido juntada prova material idônea, não é possível inferir da prova testemunhal tenha o Autor se dedicado à atividade rural em regime de economia familiar, devendo ser julgado improcedente o pleito ora em análise, para que fosse averbado o tempo de serviço rural em regime de economia familiar, na condição de segurado especial, nos períodos em que o Autor afirma ter trabalhado sem que sua CTPS estivesse assinada, a contar de abril de 1976.

 2.2-             Averbar os períodos laborados em condições especiais, convertendo-o(s) em tempo de serviço comum.

 Com efeito, tenho por incontroversos os períodos já computados pelo INSS como tempo comum, no "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição" anexado pela Autarquia Previdenciária no Id. n ).

Resta definir se tais períodos devem ser computados na forma pretendida pelo Autor, como tempo de labor especial.

 A aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com tempo de contribuição reduzido em razão de o trabalhador exercer atividade nociva à saúde ou à integridade física.

 São requisitos para sua concessão: o exercício de trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº. 8.213/91); carência de 180 contribuições (art. 25, II da Lei nº 8.213/91; condição de segurado, requisito comum às demais modalidades de aposentadoria regidas pela Lei nº 8.213/91.

O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que foi efetivamente prestado. O advento de lei nova estabelecendo restrições aos meios de prova do serviço realizado em condições especiais não tem aplicação retroativa, em respeito à intangibilidade do direito adquirido. Mas passa a ser aplicada de imediato.

Até 28/04/95, para o reconhecimento das condições de trabalho como especiais, bastava ao segurado comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto nº. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto nº. 83.080/79, não sendo exigida a comprovação efetiva da exposição às condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Ressalte-se que os citados anexos foram expressamente ratificados pelo art. 295 do Decreto nº 357/91, que acolheu a lista de agentes nocivos e profissões trazidas pelos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 para efeito de aposentadoria especial, como se depreende do seguinte dispositivo:

"Art. 295. Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física."

A partir de 29/04/95, com a edição da Lei nº. 9.032/95, que alterou a Lei nº. 8.213/91, o reconhecimento da insalubridade passou a exigir a efetiva exposição aos agentes agressivos previstos no Anexo I do Decreto nº. 83.080/79 ou no Anexo ao Decreto nº. 53.831/64, cuja comprovação se dava através da apresentação do documento de informação sobre exposição a agentes agressivos (conhecido como SB 40 ou DSS 8030).

Com o advento da Medida Provisória nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº. 9.528/97, a qual conferiu nova redação ao art. 58 da Lei nº. 8.213/91, passou a ser exigida a elaboração de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Não obstante, o STJ firmou posicionamento no sentido de que essa exigência só é possível a partir da edição daquele diploma legal de 1997 e não da data da Medida Provisória mencionada.

Finalmente, a partir de 01/01/2004, passou-se a exigir o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do segurado.

A parte autora pretende o reconhecimento da especialidade de atividades laborais exercidas antes da vigência da Lei nº 9.032/95, e posteriores a sua vigência, e a respectiva conversão do tempo especial em comum para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (proporcional ou integral, sem a incidência do fator previdenciário).

Com efeito, o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Precedente (STJ. RESP. 6110. 5ª Turma. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJ: 22/10/2007).

Uma vez reconhecidas as condições especiais de trabalho, o segurado fará jus à aposentadoria especial, caso complete o lapso mínimo exigido pelo art. 57, caput, da Lei n. 8.213/91, ou ao menos à conversão do tempo especial em comum, consoante o §5º daquele artigo, observada a tabela prevista no art. 70 do Regulamento da Previdência Social:

TEMPO A CONVERTER	MULTIPLICADORES
	MULHER (PARA 30)	HOMEM (PARA 35)
DE 15 ANOS	2,00	2,33
DE 20 ANOS	1,50	1,75
DE 25 ANOS	1,20	1,40

No caso em análise, o Autor pretende o reconhecimento da especialidade do labor por ele empreendido em períodos que antecederam a vigência da Lei nº 9.032/95, e em períodos posteriores a sua vigência, melhor esclarecendo, períodos até 28/04/1995 e posteriores a 29/04/1995.

De antemão, ressalto que o tempo de serviço laborado pelo Autor a partir de 29/04/1995 será considerado comum por falta de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, por meio de formulários ou PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, exigidos com o advento da Lei nº 9.032/95.

Embora o Autor tenha afirmado que estaria anexando aos autos tais documentos, não os acostou, tampouco foram anexados ao processo administrativo em que requerera sua aposentadoria perante a Autarquia Previdenciária.

No que concerne aos períodos laborados até 28/04/1995, não é de ser reconhecida a especialidade do labor no período em que trabalhou na indústria de rações IRCA exercendo a função de "aviarista", porque não existe classificação da referida atividade nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

Ademais, a parte autora não apresentou qualquer laudo que pudesse comprovar a exposição a agentes físicos ou químicos nocivos a saúde que justificassem o pleiteado período especial.  Tampouco restou esclarecido na audiência de instrução realizada nos autos em que consistia a função de "aviarista".

Assim, não se reconhece como especial o tempo de "aviarista" laborado entre 14/06/1993 a 19/09/1994, que será contado como tempo de serviço comum.

Quanto aos demais períodos nos quais foi exercida a função de trabalhador rural em atividades envolvendo a cana-de-açúcar, consoante esclarecido em audiência realizada nestes autos, o INSS sustenta que o Código 2.2.1 do anexo ao Decreto nº 53.831/64 não é aplicável aos trabalhadores rurais, porque o inciso II do art. 3º da Lei nº 3.807/60, ao dispor sobre a aposentadoria especial, excluíra de suas disposições os trabalhadores rurais.

Eis a redação do dispositivo citado pelo INSS:

"Art. 3º São excluídos do regime desta lei:

II - os trabalhadores rurais, assim definidos na forma da legislação própria.                        (Redação dada pela Lei nº 5.890, de 1973)"

Em que pese o dispositivo legal acima transcrito, o Decreto nº 53.831, de 25/03/1964 estabeleceu uma tabela de atividades consideradas insalubres, perigosas e penosas, e inseriu a agricultura dentre elas, no Código 2.2.1:

2.2.0	AGRÍCOLAS, FLORESTAIS, AQUÁTICAS
2.2.1	Agricultura	Trabalhadores na agropecuária	Insalubre	25anos	Jornada normal

Ademais, a Constituição da República de 1988 garante a aposentadoria aos trabalhadores urbanos e rurais, sem distinção quanto à natureza do trabalho do Empregado (art. 7º, XXIV e 201, caput).   

Pois bem, no caso em análise, os documentos anexados pelas Partes (CTPS e o CNIS), demonstram que o ora Autor exerceu a função de trabalhador rural em Usinas de cana-de-açúcar (vínculos: 2, 3, 4, 5 e 6, consoante quadro abaixo) e em estabelecimento (Engenho Caraúbas - vínculo 1) também de cana-de-açúcar.

Eis o quadro resumo dos períodos em questão cujas informações foram extraídas da CTPS do Autor e do CNIS (juntados pelo Autor e pelo INSS), após conciliação dos dados:

EMPREGADOR	ADMISSAO	RESCISÃO	ÚLTIMA REMUNERAÇÃO	VÍNCULO
1-SEVERINO BIONE DE ARAÚJO Espécie de estabelecimento: cana de açúcar Cargo trabalhador rural.	01/04/1976 (CNIS igual a CTPS)	Petição Inicial: 12/1982. CTPS: "27 de FRvereiro"	12/1982	CLT
2-USINA MATARY S/A Espécie de Estabelecimento:  Estabelecimento agrícola Trabalhador rural	24/10/1983	19/01/1984		CLT
3-USINA MATARY S/A Espécie de Estabelecimento: Estabelecimento agrícola Trabalhador rural	16/10/1984	16/10/1986		CLT
3-CTPS: Lúcia da Costa Pinto Pessoa No CNIS: USINA PETRIBU Espécie de Estabelecimento: Estabelecimento agrícola Trabalhador rural	20/10/1986	(CNIS: 11/11/1991)	11/1991	RURAL
4 - EMPREGADOR NÃO CADASTRADO	20/10/1986		12/1990	RURAL
5- USINA MATARY S/A Espécie de Estabelecimento: Estabelecimento agrícola Trabalhador rural	14/09/1992	10/02/1993		CLT
6- USINA PETRIBU S/A Espécie de Estabelecimento: Exploração agrícola Trabalhador rural	17/01/1995	16/04/1997		CLT

Com relação à extinção do vínculo empregatício do Autor com o empregador Severino Bione de Araújo será considerado 12/1982, como requer a parte autora na Petição Inicial, até mesmo porque é nesta data (12/1982) que consta registrada a última remuneração do Autor no CNIS.

Desse modo, não será considerada a data da extinção do contrato de trabalho registrada à fl. 11 da CTPS do Autor, como sendo "27 de Fevereiro de 1990", mas sim 12/1982.

Pois bem, no tocante aos períodos constantes do quadro acima, o Autor anexou CTPS comprovando que exercia a função de trabalhador rural em diversas usinas de cana-de-acúcar, sendo possível o enquadramento no item 2.2.1 do Quadro do Decreto nº 53.831/64.

No sentido do exposto, trago à colação elucidativos precedentes do E. TRF-5ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E CALOR. INSALUBRIDADE COMPROVADA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TUTELA ANTECIPADA. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Cuida-se de pedido de aposentadoria especial (DER: 05/11/2010) indeferido pelo réu por não ter considerado as atividades executadas pelo autor como especiais. Na oportunidade, foi determinado o pagamento dos valores em atraso através de complemento positivo.

2. Pode ser reconhecido como especial o período de 15/9/1979 a 03/09/1982, laborado como trabalhador rural  [Usina Coruripe Açúcar e Álcool], conforme item 2.2.1 do Decreto nº 43.831/64 - Trabalhadores na Agropecuária.

3. Também se consideram especiais os períodos de 28/3/1983 a 01/3/1988 e de 28/3/1988 a 30/10/1993 [Camaçari Agro-Industrial Ltda], laborados sob ruído de 84 dB(A) a 93 dB(A) e calor de 26ºC a 34,4ºC, de modo habitual e permanente, conforme laudos técnicos individuais elaborados por Engenheira de Segurança do Trabalho.

4. Idêntico raciocínio aplica-se ao período de 03/11/1994 a 05/11/2010 [SA Usina Coruripe Açúcar e Álcool], exercido como Serralheiro e Caldeireiro Industrial em setor de mecânica industrial, com exposição não ocasional nem intermitente ao calor de 27,6ºC a 28ºC, bem como à pressão sonora de 85,2 dB(A) a 93 dB(A).

5. Computados os períodos laborais, o autor detém 29 anos, 6 meses e 2 dias de serviço sob condições especiais, o que lhe dá o direito à obtenção da aposentadoria especial (DIB: 05/11/2010), com renda mensal de R$ 2.376,31 (valores de outubro de 2011). Fica mantida a tutela antecipada concedida na sentença, ante a presença dos pressupostos legais (art. 273 do CPC).

6. Por obediência à regra insculpida no art. 100 da Constituição Federal, não há que se falar em pagamento administrativo por complemento positivo, haja vista que a execução dos débitos da Fazenda Pública não pode ser objeto de fracionamento ou cisão. Por tal razão, os valores em atraso devem ser adimplidos através da expedição de precatório ou RPV, quando for o caso.

7. Juros moratórios e correção monetária conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

8. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, observada a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Parcial provimento da apelação. (PROCESSO: 00044801820114058000, AC534641/AL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 29/03/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 03/04/2012 - Página 221)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL.  RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE PRESTADA COMO EMPREGADO RURAL.    PRESUNÇÃO LEGAL  ATÉ O ADVENTO DA LEI 9.032/95. COMPROVAÇÃO. EC 20/98. REGRA DE TRANSIÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Caso em que o autor pretende o reconhecimento de tempo de serviço que alega ter laborado sob condições especiais, como empregado rural, junto à Usina Central Barreiros S/A, nos períodos de 08/02/1969 a 11/12/1972 e de 07/04/1998 a 13/04/1993  e, em regime de economia familiar, no interstício de 29/12/1998 a 30/12/2004, para, convertendo-os em tempo comum e somados a período já reconhecido pelo INSS, na condição de caseiro (01/01/2002 a 21/12/2010), seja concedida aposentadoria por tempo de contribuição. O juiz singular reconheceu como prestados sob condições especiais  os dois primeiros períodos, deferindo a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição; 

2. Comprovado, através de registro de empregados e de anotação em CTPS que o requerente exerceu atividade insalubre, como empregado rural, nos períodos de 08/02/1969 a 11/12/1972 e de 07/04/1998 a 13/04/1993, perante à Usina Central de Barreiros S/A, por presunção legal, de acordo com o anexo do Decreto nº 53.831/64 (código 2.2.1 - trabalhadores na agropecuária), é de se reconhecer tais interstícios como exercidos sob condições especiais, devendo ser convertidos em comum, para fins de aposentadoria;

3. De acordo com a regra de transição prevista na EC 20/98, é necessária idade mínima de 53 anos, para os homens, e de 48 anos, para mulheres, além do acréscimo de 20% do tempo que faltava na data de sua publicação, no caso de aposentadoria integral, e de 40% para aposentadoria proporcional;

4. Somando-se os períodos de 08/02/1969 a 11/12/1972 e de 07/04/1998 a 13/04/1993, convertidos em comum ao interstício já reconhecido administrativamente (01/01/2002 a 21/12/2010), bem assim aplicando-se a regra de transição prevista na EC 20/98, restou comprovado 32 anos, 06 meses e 28 dias, devendo ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição;

5. Sobre as parcelas devidas, aplica-se o critério de atualização previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar do débito e juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação;

6. Mantidos os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa (pois já corresponderá a R$ 100,00 reais;

7. Apelação desprovida e remessa oficial parcialmente provida. (PROCESSO: 08001282820144058307, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO (CONVOCADO), 2ª Turma, JULGAMENTO: 23/06/2016, PUBLICAÇÃO:  ) (G.N.)

APURAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO DO AUTOR

I-Resumo do cálculo do tempo das atividades especiais até 28/04/1995

SEVERINO BIONE DE ARAÚJO	1,4	01/04/1976	31/12/1982
USINA MATARY	1,4	24/10/1983	19/01/1984
USINA MATARY	1,4	16/10/1984	16/10/1986
LUCIA DA COSTA USINA PETRIBU	1,4	20/10/1986	11/11/1991
USINA MATARY	1,4	14/09/1992	10/02/1993
USINA PETRIBU	1,4	17/01/1995	28/04/1995

Tempo comum em dias: 5386

Tempo convertido em dias: 7541

Total de tempo em anos, meses e dias (após a conversão): 20 anos, 07 meses e 23 dias.

II - Resumo da soma do tempo das atividades comuns e especiais até a data do requerimento administrativo em 27/01/2012:

SEVERINO BIONE DE ARAÚJO	1,4	01/04/1976	31/12/1982
USINA MATARY	1,4	24/10/1983	19/01/1984
USINA MATARY	1,4	16/10/1984	16/10/1986
LUCIA DA COSTA USINA PETRIBU	1,4	20/10/1986	11/11/1991
USINA MATARY	1,4	14/09/1992	10/02/1993
USINA PETRIBU	1,4	17/01/1995	28/04/1995
IRCA NUTRIÇÃO E AVICULTURA S/A	1,0	14/06/1993	19/09/1994
USINA PETRIBU	1,0	29/04/1995	16/04/1997
MARIA AUGUSTA BANDEIRA DE MEL	1,0	08/09/1997	05/01/1998
ISABEL CRISTINA ALVES DE BARR	1,0	15/01/1998	16/12/1998
ISABEL CRISTINA ALVES DE BARRO	1,0	17/12/1998	01/03/1999
IRCA NUTRIÇÃO E AVICULTURA S/A	1,0	19/05/1998	30/06/1998
L.F.PRODUT. E DESENV.EM RH.	1,0	29/10/2000	30/03/2001
EDVAL GOMES DO REGO	1,0	02/07/2001	27/07/2001
FRANCISCO EDUARDO DE L	1,0	17/09/2001	19/12/2001
USINA TRAPICHE	1,0	20/05/2002	05/07/2002
JOSE´EDMILSON G REGO	1,0	01/10/2002	01/02/2003
MARIA AUGUSTA BANDEIRA DE MEL	1,0	01/09/2004	02/12/2004
USINA TRAPICHE	1,0	01/06/2005	31/08/2005
FERNANDO ANTONIO F DO REGO	1,0	05/10/2005	30/01/2006
USINA PETRIBU	1,0	09/05/2006	30/03/2009
USINA SÃO JOSÉ	1,0	17/08/2009	04/03/2010
CIA ENERGÉTICA SÃO JOSÉ	1,0	13/04/2010	04/03/2010
CIA ENERGÉTICA SÃO JOSÉ	1,0	13/04/2010	03/12/2010
CIA ENERGÉTICA SÃO JOSÉ	1,0	28/01/2011	18/12/2012

Tempo em dias até 04/03/2010: 9146 (comum) e 11301 (convertido)

Tempo em dias até 27/01/2012 (DER):  9746 e 11901 (convertido)

Total de tempo em anos, meses e dias até 27/01/2012: 32anos, 07meses e 01dia.

Aos períodos acima listados, deve ser acrescido aquele trabalhado para o Empregador Francisco Eduardo de L. Andrade (Engenho Pitangueiras), com data de admissão em 29/08/2002 e demissão em 29/09/2002 anotadas à fl. 22 de sua CTPS (Id. 058300.865460), no total de 32(trinta e dois dias) ou 01(um) mês e 02(dois) dias, pois embora não conste do CNIS, o vínculo foi comprovado mediante anotação na CTPS da parte autora, não havendo nenhum indício de fraude, razão pela qual o considero na contagem do tempo de contribuição.

Ainda que o INSS tivesse alegado ausência de contribuição, tal tese haveria de prevalecer, porque cabe à empresa empregadora a obrigação tributária de arrecadar e recolher o produto das contribuições dos segurados empregados, nos moldes do art. 30 da Lei 8.212/91, não podendo o empregado arcar com o ônus da inadimplência do empregador.

Com o acréscimo de 01mês e 02 dias ao total de 32anos, 07meses e 01dia, chega-se ao total de 32anos, 08meses e 03 dias, insuficiente à perseguida aposentadoria por tempo de contribuição(integral).

Portanto, não contando o Autor com 35(trinta) e cinco anos de contribuição na data da entrada do requerimento administrativo, não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição (integral).

O Autor também não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição (proporcional), haja vista que na data do requerimento administrativo tinha 50 (cinquenta) anos, 07(sete) meses e 05 (cinco) dias de idade (data de nascimento: 20/06/1961) inferior ao mínimo de 53 (cinquenta e três) anos exigido pelo inciso I e §1º do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, verbis:

 Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:"

2.3 - Do exposto, o pedido da parte autora é de ser julgado parcialmente procedente apenas para condenar o INSS à obrigação de fazer consistente em reconhecer e averbar em favor do ora Autor, como tempo de serviço prestado em condições especiais (pelo fator 1,4) os seguintes períodos:

SEVERINO BIONE DE ARAÚJO	1,4	01/04/1976	31/12/1982
USINA MATARY	1,4	24/10/1983	19/01/1984
USINA MATARY	1,4	16/10/1984	16/10/1986
LUCIA DA COSTA USINA PETRIBU	1,4	20/10/1986	11/11/1991
USINA MATARY	1,4	14/09/1992	10/02/1993
USINA PETRIBU	1,4	17/01/1995	28/04/1995

Note-se que o Autor pede contagem de tempo até a data do requerimento administrativo, de forma não consideramos os períodos trabalhados posteriormente a tal requerimento. 

2.4 - Dos honorários advocatícios  sucumbenciais

O reconhecimento do tempo especial de apenas parte do labor da parte autora, sobretudo em face da extensão do pedido inicial, que teve por objeto o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição (integral ou proporcional), implica sucumbência mínima do INSS, devendo a parte autora responder pela integralidade da verba honorária, com base no ínfimo proveito econômico obtido, consoante preconiza o Parágrafo Único do art. 86 do vigente Código de Processo civil. E, à luz do § 2º desse dispositivo de Lei, considerando tratar-se de processo que, para o Procurador do INSS, não exigiu grande esforço, nem dedicação, essa verba deve ser fixada no percentual mínimo legal. 

3-                Dispositivo ou Conclusão

Posto ISSO, julgo parcialmente procedente o pedido e condeno o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em obrigação de fazer consistente em averbar o tempo de serviço prestado em condições especiais (fator 1,4) pelo Autor JOSUÉ SEBASTIÃO DA SILVA, consoante disposto no subitem 2.3 da fundamentação.

Outrossim, diante da sucumbência mínima do INSS, à luz do Parágrafo Único do art. 86 do vigente Código de Processo Civil, condeno a Parte Autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, com base no § 2º do mesmo dispositivo legal,  fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, todavia, considerando que a parte autora está em gozo da gratuidade da justiça, a cobrança da verba sucumbencial fica submetida à condição suspensiva e temporária do §3º do art. 98 do CPC.

R.I.

Recife, 27 de fevereiro de 2018

Francisco Alves dos Santos Jr.

 Juiz Federal, 2a Vara-PE.