terça-feira, 20 de fevereiro de 2018

DNIT. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO. DANOS EMERGENTES.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

A omissão do DNIT na preservação da boa qualidade do asfalto nas rodovias federais tem lhe causado a obrigação de indenizar as vítimas de acidentes de automóveis.
A sentença que segue envolve um dos casos dessa falta de responsabilidade dessa Autarquia Federal no cumprimento do seu dever legal. 

Boa leitura. 



Obs.: sentença pesquisada e minutada pela Assessora Maria Patrícia Pessoa de Luna.





PROCESSO Nº: 0800034-04.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: J C DA S e outro
ADVOGADO: S M B B
TESTEMUNHA: E S DA S e outros
RÉU: DNIT - DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES
TERCEIRO INTERESSADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DE PERNAMBUCO - DETRAN
CHAMADO AO PROCESSO: SUSEP - SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS PRIVADOS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)


Sentença tipo A.



EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO EM RODOVIA FEDERAL. VEÍCULO DANIFICADO. INDENIZAÇÃO.

- Tratando-se de conduta omissiva do Estado, a responsabilidade é subjetiva, devendo ser verificado, além da culpa do agente, o nexo de causalidade entre a ação estatal e o dano.

- No caso concreto, o acidente que causou danos ao veículo ocorreu devido a um buraco de grandes proporções na pista de rolamento.

- Cabe ao DNIT reparar os danos emergentes (avarias no veículo), cabendo a essa Autarquia Federal, posteriormente, propor ação regressiva contra a(s) pessoa(s) física(s) da sua Direção responsáveis pelo setor de recuperação das rodovias federais e ou contra eventual Empresa Terceirizada responsável pela área em que ocorreu o acidente.

- Não configuração dos lucros cessantes. Não reconhecimento dos danos morais.

- Procedência parcial do pedido.



Vistos, etc.


1. Relatório


J C DA S e V F DE S, qualificados na petição inicial, propuseram, em 07/01/2014, esta "Ação Condenatória de Reparação por Danos Materias e Morais" em face do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte - DNIT. Inicialmente, requereram os benefícios da justiça gratuita. Alegaram, em síntese, que: no dia 07/06/2013, por volta das 08h, os Autores estariam trafegando pela BR 101 (Km 0055,6), em direção à CEASA, quando, após o viaduto de Jardim Paulista, teriam se acidentado com o veículo Kombi, Placa KLN 9799, em buracos de grandes proporções na pista, ocasionando avarias no veículo, sendo presenciado por testemunhas na oportunidade; o proprietário do veículo, Autor/Valdemir, ganharia a vida transportando material e, no dia do fato, teria contratado para realizar um "expresso" (viagem) para levar caixas de papelão para a CEASA nas quais seriam armazenadas mercadorias; o Autor/Valdemir teria contratado o Autor/José Carlos para conduzir seu veículo nesses "expressos", entretanto, sempre acompanhava o motorista nas viagens para conferir, receber e entregar as mercadorias, bem como estar em contato com seus clientes; se encontrariam no veículo o motorista e o proprietário do mesmo, ambos Autores na presente ação; ao cair em um dos buracos da via, a barra do lado do passageiro teria entortado, levando o veículo a capotar; logo após o acidente, teria se formado um aglomerado de pessoas, que teria retirado os Autores de dentro do veículo, que ainda se encontravam presos ao cinto, de cabeça para baixo; a Polícia Rodoviária Federal teria realizado toda a ocorrência, inclusive vistoriando o local e constatando os buracos de grandes proporções no local do acidente; os buracos seriam de grandes proporções, sem qualquer sinalização de sua presença, pondo em risco a vida de condutores de veículos e motociclistas que se aventurem a trafegar neste percurso; os Demandantes estariam trafegando dentro dos limites de velocidade permitidos para a via; importante ressaltar que ambos não teriam consumido álcool e estariam usando cintos de segurança, como demonstraria o boletim de acidente de trânsito da PRF; após o ocorrido, os Autores estariam tendo enormes prejuízos, pois tirariam sua mantença e de sua família do transporte realizado com o veículo; o prejuízo teria ficado em torno de R$ 30.000,00, além disso ainda pagaria a prestação do financiamento do veículo acidentado, no valor de quase R$ 1.000,00 (mil reais); o Autor/Valdemir, proprietário, além de todo o prejuízo material e moral, do risco de perder sua própria vida nas estradas mal conservadas do estado, ainda estaria sem o seu veículo para realizar o transporte das mercadorias, não tendo como pagar o salário de seu motorista que, além de correr o risco de perder sua própria vida num acidente ocasionado pela péssima conservação da via, ainda teria ficado sem o seu emprego, consequentemente, sem salário. Teceram outros comentários. Transcreveram dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Requereram, a final: "A) Seja concedido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita aos Autores, dado as suas condições de pobreza, conforme documentos anexos; B) Seja a Ré citada para, querendo, responder a presente ação sob pena de revelia e confissão; C) A condenação da Ré em reparar os danos materiais sofridos pelo Autor/Valdemir, proprietário do veículo, com o concerto de todo o prejuízo material sofrido, conforme orçamentos anexos, corrigidos monetariamente; D) A condenação da Ré no pagamento dos lucros cessantes, pois em consequência do acidente, o veículo encontra-se parado, deixando o seu proprietário de realizar seus "expressos" e o motorista de receber seus salários. E) Em indenização pelos danos morais não inferior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), inclusive como forma de punição e do caráter pedagógico da medida ora percorrida; F) Que seja condenada a Demandada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da condenação." Protestaram o de estilo. Atribuíram valor à causa. Inicial instruída com procurações e documentos.

R. despacho proferido em 14/01/2015 (Identificador nº 4058300.292947), no qual foram deferidos os benefícios da justiça gratuita e determinada a citação do Réu.

O DNIT apresentou contestação (identificador nº 4058300.342272). Suscitou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, alegou, em síntese, que: a responsabilidade do Estado deveria ser analisada de forma diferente quando Ele (o Estado) age (conduta comissiva) e quando se omite (conduta omissiva), sendo esta segunda forma de conduta a apontada pelo autor em sua inicial; a responsabilidade subjetiva traduzir-se-ia na obrigação de ressarcir, imputada a alguém, em razão de ter-se comportado contrário ao direito, por conduta dolosa ou culposa; essa teoria, que aplicada à responsabilidade do Estado, levaria o nome de responsabilidade por falta de serviço, surgiria com a ocorrência da "culpa do serviço" ou "falta de serviço", que ocorreria quando o serviço público deveria funcionar e não funcionou; ou, funcionou, porém tardiamente ou insuficientemente; ausente estaria a demonstração do nexo causal e a atuação do DNIT; o acidente teria tido por causa não a existência de irregularidades na pista, e sim as prováveis negligência, imprudência e imperícia do condutor do veículo; se o condutor se postasse dentro das regras de segurança, incluindo-se aí, dentro do limite de velocidade, que, segundo sinalização vertical existente no trecho seria de 50 km/h, poderia não ter causado nenhum acidente; o Boletim da Polícia Rodoviária Federal afirmaria apenas que havia um buraco na pista e que havia sinalização vertical e horizontal no trecho; a irregularidade/buraco na pista, por si só, não seria suficiente para dar causa ao acidente. Teceu outros comentários. Transcreveu dispositivos legais e ementas de decisões judiciais. Pugnou, a final, sejam acolhidas as preliminares suscitadas, ou que, caso assim não se entenda, o julgamento pela total improcedência dos pedidos. Requereu ainda seja oficiada a SUSEP e o DETRAN, para que informem o valor da indenização garantida em virtude de seguro do carro acidentado, e se o proprietário foi contemplado com a respectiva indenização. Protestou o de estilo.

Intimada para apresentar réplica, a Parte Autora quedou-se silente, conforme certificado nos autos (identificador nº 4058300.496398). 

Decisão proferida em 07/08/2014 (identificador nº 4058300.496400), na qual foram rejeitadas as preliminares da defesa do DNIT, o processo foi dado por saneado e designada audiência de instrução e debates para dia 24/09/2014.

O DNIT apresentou cota, tomando ciência do despacho saneador (identificador nº 4058300.561761).

A Parte Autora requereu juntada do rol de testemunhas (identificador nº 4058300.574105).

O DNIT apresentou Carta de Preposição (identificador nº 4058300.626441).

A audiência de instrução e julgamento foi realizada em 24/09/2014, em que foram colhidos os depoimentos dos Autores, bem como do representante do DNIT, e de 3 (três) testemunhas arroladas pela Parte Autora (Edvaldo Silvino da Silva, Edson Rodrigues Pereira e Eli Lino de Souza). As partes declararam que não tinham mais provas a produzir, pelo que se deu por encerrada a instrução processual (identificador nº 4058300.626431).

Na audiência supra, as partes apresentaram razões finais (identificador nº 4058300.626431).

R. despacho proferido em 26/01/2015, no qual foi determinada a expedição de ofícios à SUSEP e ao DETRAN, para que informassem se foi pago o seguro obrigatório (DPVAT) ao litisconsorte ativo VALDEMIR FERREIRA DE SOUZA, proprietário do veículo (identificador nº 4058300.832811).

O DETRAN apresentou petição, juntando documentação com a quitação do seguro obrigatório do veículo placa KLN 9799 (identificador nº 4058300.1060260).

A SUSEP enviou ofício nº 122/2015, informando que a emissão de apólices ou pagamentos de indenizações de seguro obrigatório, no caso, é da Seguradora Líder do Consórcio DPVAT (identificador nº 4058300.1278801).

Determinada a expedição de ofício para a Seguradora Líder do Consórcio DPVAT (identificador nº 4058300.1655828).

Juntada nos autos carta precatória sem cumprimento, em virtude de não ter sido localizada a Seguradora Líder do Consórcio do DPVAT no endereço indicado no Oficio SUSEP n. 122/2015 (Identificador nº 4058300.2039341).

Determinada a intimação do DNIT (identificador nº 4058300.3053936).

O DNIT apresentou manifestação, indicando o endereço da Seguradora Líder do Consórcio do DPVAT (identificador nº 4058300.3198269).

Ofício enviado pela Seguradora Líder do Consórcio do DPVAT, informando que não consta de seus registros pedido de indenização do seguro DPVAT em nome do Autor VALDEMIR FERREIRA DE SOUZA (identificador nº 4058300.3814486).

Intimados, o DNIT atravessou petição, informando não ter mais provas a produzir (identificador nº 4058300.4041908); e a Parte Autora não apresentou manifestação, conforme certificado nos autos (identificador nº 4058300.4148145).

É o relatório, no essencial.

Passo a fundamentar e a decidir.


2. Fundamentação


2.1 Da ilegitimidade passiva ad causam

A preliminar de ilegitimidade passiva levantada pelo DNIT em sua peça de defesa foi apreciada e rejeitada na decisão proferida em 07/08/2014 (Identificador nº 4058300.496400), contra a qual não foi interposto recurso, nada tendo mais a ser decidido a respeito de tal pleito.

Obviamente, se for vencido, o DNIT tem a obrigação legal de buscar ressarcimento, via ação regressiva, contra quem foi responsável pela não reparação da pista de rolamento, da mencionada rodovia federal: dos seus Servidores e ou Dirigentes que não providenciaram o reparo ou, se for o caso, que não cobraram de alguma Empresa Terceirizada mencionado reparo e/ou da própria Terceirizada, tudo sob a fiscalização do Ministério Público Federal e do Tribunal de Contas da UNIÃO.

2.2 Do mérito

2.2.1 Cinge-se a questão de mérito, objeto da presente ação, em saber se os Autores têm direito à reparação civil, a ser suportada pelo DNIT,  por danos materiais, lucros cessantes e danos morais, em virtude do acidente de trânsito ocorrido quando os Autores trafegavam pela BR 101, km 55,6, em direção à CEASA, após o viaduto de Jardim Paulista, acidente tal causado por buracos de grandes proporções na pista de rolamento, conforme consta do Boletim de Acidente de Trânsito lavrado pela Policia Rodoviária Federal (identificador nº 4058300.287219).

2.2.2 Como se sabe, a responsabilidade civil visa, fundamentalmente, ao restabelecimento do equilíbrio patrimonial rompido em decorrência de ato ilícito gerador de dano à esfera moral ou patrimonial de determinado sujeito de direito.

Rezam os arts. 186 e 927, do Código Civil:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Os arts. 186 e 927 do Código Civil, acima transcritos, preveem a obrigação em indenizar àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

No caso sob análise, sendo apontado como causador do dano, o DNIT,  autarquia federal, o tratamento a ser dispensado seria o inerente à responsabilidade civil objetiva, ou seja, independentemente de culpa, que está prevista no § 6º do art. 37 da Constituição Federal:

"Art. 37.(...).

"§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

A partir da redação desse dispositivo constitucional, constata-se, primeiro, que ele diz respeito a atos comissivos e, em segundo lugar, que nele se adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade objetiva estatal, de modo que o Ente público pode ser responsabilizado tanto por atos ilícitos como por atos lícitos, desde que deles decorram prejuízos passíveis de ser indenizados, e desde que o dano causado seja decorrente de sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação do agente público e o dano.

Desse modo, figuram como requisitos da responsabilidade objetiva do Estado: a conduta lesiva imputável a um de seus agentes, o dano indenizável e o nexo de causalidade entre a conduta impugnada e o dano.

Importa ressaltar ainda que a responsabilidade estatal, fundamentada na aludida teoria do risco administrativo, em casos excepcionais, admite a exclusão de reparação, nas situações de caso fortuito e força maior (CC, art. 393) e também por conta de culpa exclusiva da vítima, ou seu abrandamento, na hipótese de culpa concorrente do lesado (CC, art. 945).

Todavia, no caso destes autos, estamos diante de ato omissivo, quando a responsabilidade estatal é subjetiva.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais superiores do Brasil.
De forma que é imprescindível que se comprove a inércia na prestação do serviço público, ou o mau funcionamento deste serviço, para que venha a ser configurada a responsabilidade civil do Estado.

A respeito, eis alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência -- não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido.

Nota 1 - Brasil. Supremo Tribunal Federal. . Segunda Turma. RE 382054, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, julgado em 03/08/2004, DJ 01-10-2004 PP-00037 EMENT VOL-02166-02 PP-00330 RT v. 94, n. 832, 2005, p. 157-164 RJADCOAS v. 62, 2005, p. 38-44 RTJ VOL 00192-01 PP-00356.
Disponível em (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000012899&base=baseAcordaos).
Acesso em 20.02.2018.


No mesmo sentido:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CULPA OU NEGLIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão recorrido apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

II. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "a responsabilidade civil do estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo causal entre ambos" (STJ, AgRg no AREsp 501.507/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/06/2014). Em igual sentido: STJ, REsp 1.230.155/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2013.

III. (...)

IV. Agravo Regimental improvido.".

Nota 2 - Brasil. Superior tribunal de Justiça. 2ª Turma. AgRg no REsp 1345620/RS, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 24/11/2015, Diário Judicial Eletrônico - DJe de 02/12/2015)
Disponível em (http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=REsp%2F+134562-0+ou+REsp+1345620&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true)
Acesso em 20.02.2018.

Feitas essas considerações, passo a examinar se é possível exigir do Réu a reparação dos danos de ordem moral, material e lucros cessantes requerida pelos Autores.

2.2.3 Impõe-se, portanto, verificar, no caso em apreço, a presença dos elementos que são integrantes da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam: 1) a consumação do dano; 2) a omissão administrativa; 3) o nexo causal entre a omissão e o evento danoso; 4) o elemento subjetivo (dolo ou culpa, este nas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência); e 5) a ausência de causa excludente de responsabilidade.

Pois bem.

No caso dos autos, depreende-se dos documentos acostados, principalmente do Boletim de Acidente de Trânsito lavrado pela Policia Rodoviária Federal (identificador nº 4058300.287219), que no dia 07/06/2013, os Autores, Srs. VALDEMIR FERREIRA DE SOUZA e JOSÉ CARLOS DA SILVA, o primeiro proprietário e o segundo condutor do veículo Kombi, Placa KLN 9799, estavam trafegando pelo km 55,6 da BR-101, município do Recife/PE, quando o condutor, ora segundo Autor, perdeu o controle do veículo devido a buracos de grandes proporções existentes na pista de rolamento, vindo a capotar em seguida.

Em virtude do acidente, os Autores não sofreram danos físicos, apenas o veículo sofreu avarias, conforme consta da inicial e do noticiado Boletim de Acidente de Trânsito, além dos orçamentos de serviços fornecidos pelas oficinas de automóveis anexados aos autos.

Dúvidas não há, portanto, quanto à existência do evento danoso.

Com relação à configuração do nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano sofrido, resta demonstrado nos autos que o acidente descrito na inicial ocorreu em virtude da existência de grandes buracos na pista de rolamento, que ocasionou a perda do controle do veículo pelo condutor, levando ao capotamento do automóvel.

Consta do Boletim de Acidente de Trânsito, lavrado pela Policia Rodoviária Federal e confeccionado no local do acidente (identificador nº 4058300.287219):

"Narrativa da Ocorrência: De acordo com o depoimento do condutor e dos vestígios encontrados no local, o condutor perdeu o controle do veículo, KLN-9799, devido a buracos de grande proporções existentes na pista de rolamento, vindo a capotar com o veículo em seguida ."

Convém ainda trazer trechos extraídos do citado Boletim a respeito das condições da Rodovia:

"Texto descritivo da condição da rodovia: No local de acidente, existem vários buracos de grandes proporções, na via de rolamento."

Relativamente ao 'acostamento', 'canteiro central' e 'pista de rolamento', atesta o citado Boletim que o estado de conservação é ruim.

Por outro lado, é certo que a manutenção e conservação de rodovias é responsabilidade do Departamento Nacional de Infra-Estrutura deTransportes - DNIT, conforme se depreende do art. 82 da Lei nº. 10.233/2001:

"Art. 82. São atribuições do DNIT, em sua esfera de atuação:

I - estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para os programas de segurança operacional, sinalização, manutenção ou conservação, restauração ou reposição de vias, terminais e instalações;

II - estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para a elaboração de projetos e execução de obras viária-s;

III - fornecer ao Ministério dos Transportes informações e dados para subsidiar a formulação dos planos gerais de outorga e de delegação dos segmentos da infra-estrutura viária;

IV - administrar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação, os programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, terminais e instalações portuárias;

V - gerenciar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação, projetos e obras de construção e ampliação de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, terminais e instalações portuárias, decorrentes de investimentos programados pelo Ministério dos Transportes e autorizados pelo Orçamento Geral da União;(Vide Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001).

(...)"

E ainda, o Código de Trânsito Brasileiro estabelece em seu art. 1º, § 3º, que órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, objetivamente, pelos danos causados aos cidadãos:

"Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

(...)

§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro."

Da leitura dos dispositivos acima, conclui-se ser incumbência do DNIT conservar e manter sinalizadas as rodovias federais, sendo, pois, evidente, a constatação de que o dano causado à Parte Autora se deu pela omissão da Parte Ré, por não ter adotado qualquer providência no sentido de evitar o acidente, como, p. ex., desviar o tráfego ou instalar sinalização adequada no local, restando evidenciado a relação de causalidade entre estes.

Por sua vez, infere-se do depoimento pessoal do condutor do veículo, ora segundo Autor, que o mesmo apesar de conhecer bem o trajeto e que o acidente ocorreu em pleno dia, com céu claro, sem qualquer restrição de visibilidade, fora este surpreendido pelo buraco na pista:

"... que no dia do acidente a visibilidade era boa, não chovia e a pista não estava molhada; que desenvolvia, na hora do acidente, uma velocidade de 50km/h a 60km/h; que o defeito na pista, um buraco, estava em local de pista reta, ou seja, não era uma curva, mas quando detectou a sua existência não deu tempo de frear o veículo e por isso o veículo caiu no buraco e capotou; que o buraco na via não estava em cima de uma ponte, mas sim em uma pista normal; que o veículo tombou para o lado direito, tendo capotado e ficou virado com rodas para cima no acostamento da pista; ...

... que já tinha feito o percurso no qual ocorreu o acidente outras vezes, mais de 05 vezes, que a pista onde ocorreu o acidente é dupla no mesmo sentido e dupla no sentido contrário; que o ora depoente costumava conduzir o veículo pela pista do lado esquerdo e no dia do acidente trafegava pelo lado direito de forma que foi surpreendido pelo buraco que estava na pista no qual trafegava. ..."

No caso em exame, portanto, resta configurada a conduta negligente do Réu, que teria, como visto acima, o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso, mantendo e conservando adequadamente a rodovia federal.

Por outro lado, evidenciado pelas provas constantes dos autos que o acidente foi provocado pela má conservação da via (buraco na pista de rolamento), não há como se reconhecer a alegação do DNIT de que a causa provável do acidente teria sido a imprudência/imperícia do condutor, uma vez que não demonstrada nos autos. A alegação de que o condutor trafegava em velocidade excessiva para o local também não merece prosperar, principalmente ao se atentar para o tipo de acidente ocorrido, conforme designado no BAT da Polícia Rodoviária Federal, como sendo "Dano de Pequena Monta", sem nenhum outro prejuízo além de avarias no próprio veículo.

Irrelevante também para a configuração do nexo de causalidade a arguição de que a Parte Autora fazia, em seu veículo, transporte de cargas de forma irregular e informal, uma vez que o acidente teria ocorrido independentemente de tal irregularidade, tendo em vista a existência de buraco na pista de rolamento.

Não havendo, desse modo, qualquer outro indicativo de que o capotamento do veículo tenha se dado por outra circunstância além da existência do grande buraco na pista, não há que se falar em culpa concorrente da vítima.

Nestes termos, comprovada a responsabilidade da Autarquia Ré, passa-se à apreciação se houve a efetiva ocorrência dos danos de ordem moral, material e lucros cessantes, na forma requerida pela Parte Autora.


2.2.4 Com relação aos danos materiais, pretende a Parte Autora o ressarcimento pelas avarias no veículo acidentado, bem como indenização pelos lucros cessantes em razão do acidente em tela.

Eis o pedido formulado na petição inicial:

"C) A condenação da Ré em reparar os danos materiais sofridos pelo Autor/Valdemir, proprietário do veículo, com o concerto de todo o prejuízo material sofrido, conforme orçamentos anexos, corrigidos monetariamente; D) A condenação da Ré no pagamento dos lucros cessantes, pois em consequência do acidente, o veículo encontra-se parado, deixando o seu proprietário de realizar seus "expressos" e o motorista de receber seus salários." (sic)

Sobre a reparação de danos (emergentes e lucros cessantes), assim dispõe o Código Civil Brasileiro:

"Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar."

A parte final do dispositivo supra traz o conceito de dano emergente e lucro cessante. Por danos emergentes, entende-se o que a vítima do ato danoso efetivamente perdeu e, por lucros cessantes, o que razoavelmente deixou de ganhar, em razão de sua ocorrência.

2.2.4.1 Quanto ao valor da indenização pelos danos emergentes, referente ao ressarcimento pelas avarias no veículo acidentado, a Parte Autora apresentou nos autos três orçamentos de diferentes oficinas de conserto de automóveis (identificador nº 4058300.287219), orçamentos tais não impugnados especificamente pela Ré.

No caso em exame, as únicas provas à comprovação das avarias causadas ao veículo são os referidos orçamentos emitidos por oficinas acionadas pela Parte Autora, de modo que os respectivos valores é que devem ser tomados como parâmetros quando da fixação da indenização.

Consoante jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios, o montante da indenização deve ser fixado no orçamento de menor valor apresentado.

Sobre a fixação do valor dos danos materiais em reparação de acidente em veículo, confira-se o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. COLISÃO DE VEÍCULOS. DANOS CAUSADOS À VIATURA OFICIAL DA POLÍCIA FEDERAL. PERDA TOTAL. NÃO CONFIGURADA. PREJUÍZO PATRIMONIAL. VALOR DO MENOR ORÇAMENTO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Apelação interposta pela União, objetivando a majoração do valor fixado na sentença recorrida a título de indenização por danos materiais causados à viatura oficial da Polícia Federal. Alega a apelante que, em face das avarias causadas, é incontestável a ocorrência da perda total do veículo, de modo que o montante de fato necessário à reparação do prejuízo sofrido corresponde ao valor de cotação do automóvel antes do acidente.

2. Tratando-se de acidente de veículo, havendo perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo, só havendo que se falar em valor do conserto, na hipótese de perda parcial.

3. Hipótese em que a "perda total" alegada fundamentou-se apenas em conclusão unilateral da Superintendência Regional do Departamento da Polícia Federal, que, em face dos valores expressos nos orçamentos do conserto do veículo, atestou a inviabilidade econômica de sua recuperação. Em nenhum momento fez-se referência a critérios técnicos ou a fundamentos jurídicos que de fato justificassem o reconhecimento da ocorrência da perda total e do consequente direito à indenização no valor integral do automóvel.

4. No caso, as únicas provas de fato idôneas à comprovação das avarias causadas ao veículo são os três orçamentos emitidos por oficinas acionadas pela apelante, de modo que os respectivos valores é que devem ser tomados como parâmetros quando da fixação da indenização.

5. Em face da divergência entre dos valores orçados, impõe-se reconhecer o acerto do juízo de origem que fixou a indenização pelos danos emergentes no valor do menor orçamento apresentado. Precedente desta E. Primeira Turma (AC343161/SE. Data de Julgamento: 17/09/09. Unânime. DJE: 08/10/09).

6. Apelação improvida.".
Nota 3 -  Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 1ª Turma. Processo nº  200481000199863, Apelação Cível - AC nº 463626/CE, Relator Desembargdor Federal Rogério Fialho Moreira, julgamento em 11/02/2010, Publicação DJE 04/03/2010 - p. 128)".(G.N.).
Assim, considerando os três orçamentos juntados, e não especificamente impugnados pela Ré, tenho que o valor da indenização pelos danos materiais decorrente do acidente (reparação do veículo) deva ser fixado no orçamento de menor valor entre os apresentados pelo Autor, in casu, no montante de R$ 26.918,00 (vinte e seis mil novecentos e dezoito reais), com os acréscimos legais (identificador nº 4058300.287219).

2.2.4.2 Por lucros cessantes, entende-se, como dito anteriormente, o que a vítima do ato razoavelmente deixou de lucrar em razão da ocorrência do evento danoso (art. 402, do CC).

No caso concreto, argumenta a Parte Autora que, em decorrência do acidente, o veículo se encontra parado, deixando o seu proprietário, ora primeiro Autor, de realizar seus "expressos" (transporte de cargas) e o motorista, ora segundo Autor, de receber seus salários (diárias por viagens).

Em relação a essa pretensão, no entanto, a Parte Autora não se desincumbiu de provar o alegado. Consoante se inferem dos depoimentos dos Autores e das testemunhas arroladas em audiência, a utilização do veículo para realização do alegado "expresso" (transporte de carga para a CEASA) era feito informalmente, sem comprovação idônea e convincente a fim de aferir qualquer tipo de renda advinda da utilização do veículo. A mera declaração não é suficiente para comprovar lucros cessantes.

Portanto, incabível o pleito da Parte Autora no que diz respeito à indenização por lucros cessantes.

2.2.5 O dano moral se caracteriza pela ofensa aos direitos da personalidade do indivíduo, insuscetíveis de avaliação pecuniária.

No caso em apreço, não há como considerar que o acidente em tela, que resultou apenas em avarias no veículo, possa ter causado aos Autores esse tipo de dano .

Assim, tenho que os Autores não suportaram dor, vexame, sofrimento ou humilhação, que, fugindo à normalidade, interfira intensamente em seus comportamentos psicológicos, causando-lhes aflições e desequilíbrio em seu bem-estar. Os Autores podem, de fato, ter se contrariado com o acidente, sem que nenhum prejuízo moral tenha sido causado.

Desse modo, não vislumbro a ocorrência de danos extrapatrimoniais, de modo que não há que se falar em danos morais a serem reparados pela Autarquia Ré.

2.3 Verba Sucumbencial

2.3.1 Não obstante o julgado, sob efeito repetitivo, do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.111.157 - PB (2009/0016435-0), tenho que, à luz dos arts. 14 e 1.046 do CPC, deve-se aplicar as regras deste novo diploma quanto à verba honorária, porque é a partir deste ato judicial que referida verba está a constituir-se.

Tenho que o mencionado precedente do Superior Tribunal de Justiça aplica-se apenas à matéria nele tratada, diferenças do FGTS.

2.3.2 A Parte Autora está em gozo do benefício conhecido por 'Justiça Gratuita', cuja Lei nº 1.060, de 1950, que desse benefício tratava, teve a maioria dos seus artigos revogados no CPC/2015 (art. 1.072-III), que passou a tratar do assunto em vários dos seus dispositivos (art. 98 ao 102).

À luz desse NCPC, não pode haver compensação com relação a essa verba, porque cada Advogado/Procurador é o respectivo titular e não a Parte (§§ 14 e 19 do art. 85).

Então, o(a) Advogado(a) dos Autores fará jus à verba honorária na parte em que este for vencedor e os Autores terão que pagar verba honorária quanto aos tópicos em que forem vencidos aos Patronos da Requerida, ficando a respectiva cobrança submetida à condição suspensiva do § 3º do art. 98 do CPC, pelo período de cinco anos.


3. Dispositivo


POSTO ISSO:

3.1 Julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação,  condeno o DNIT - DNIT - DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES ao pagamento de indenização, a título de danos materiais (reparação do veículo), com base no orçamento de menor valor apresentado, no montante de R$ 26.918,00 (vinte e seis mil novecentos e dezoito reais), atualizado a partir do mês em que o orçamento foi elaborado, devidamente atualizado (correção monetária e juros de mora), pelos índices e forma fixados no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, conforme fundamentação supra (item 2.2.4.1).

3.2 Condeno o DNIT ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação (§ 3º, I, do art. 85, do CPC).

3.3 Outrossim, como a Parte Autora pediu indenização por lucros cessantes e dano moral, este nunca inferior ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), diante da sua sucumbência quanto a esses pedidos, a condeno a pagar verba honorária ao(à) Procurador(a) do DNIT, no percentual  de 10% (dez por cento) sobre este valor pleiteado, ficando a respectiva cobrança sob condição suspensiva e temporária do § 3º do art. 98 do NCPC, por se encontrar a Parte Autora em gozo do benefício da Assistência Judiciária.  .

3.4 Fica o DNIT obrigado a propor ação regressiva contra a(s) pessoa(s) física(s) da sua Direção responsáveis pelo setor de recuperação das rodovias federais, na data dos fatos,  e ou contra eventual Empresa Terceirizada responsável pela área em que ocorreu o acidente.

Custas ex lege.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, §3º, inciso I, do vigente CPC).

Registre-se. Intimem-se.

Recife, 20.02.2018
Francisco Alves dos Santos Júnior
  Juiz Federal, 2a Vara-PE
(PL)


domingo, 18 de fevereiro de 2018

CITADO POR EDITAL. EFEITOS DA NÃO CONTESTAÇÃO.




PROCESSO Nº: 0801660-24.2015.4.05.8300 - MONITÓRIA
AUTOR: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF.
RÉU: N F B DA C
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

            Citado por edital, o Requerido silenciou.
           Nessa situação, à luz dos arts. 344 e 345 do vigente Código de Processo Civil, decreto-lhe a revelia, com os respectivos efeitos e determino que a Secretaria providencie, junto à Defensoria Pública da União, a designação de curador especial para o Requerido, na forma preconizada no inciso II do art. 72 do vigente Código de Processo Civil.
            Intimem-se.
            Recife, 13.02.2018
            Francisco Alves dos Santos Jr.
             Juiz Federal, 2a Vara-PE

quinta-feira, 8 de fevereiro de 2018

ICMS, EXCLUSÃO DA BC DA COPIS-PASEP E DA COFINS. ISS, NÃO EXCLUSÃO DA BC DESSAS CONTRIBUIÇÕES.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O valor do ICMS, já decidiu o Plenário do STF, sob repercussão geral, não se computa na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS. Todavia, sustenta-se nesta sentença, mencionado entendimento da Suprema Corte não pode ser estendido para o valor do ISS. 

Também discute-se, preliminarmente, a competência da chamada Justiça Federal Cível x Juizado Federal Cível, quando a Parte Autora é uma Empresa constituída como Sociedade Limitada, não obstante o valor da causa seja inferior a sessenta salários mínimos. 


Boa leitura. 


PROCESSO Nº: 0803153-65.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: F L S E T LTDA
ADVOGADO: R A S M
RÉU: FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)


SENTENÇA TIPO A


EMENTA: - TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COPIS-PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS. NÃO EXCLUSÃO DO VALOR DO ISS. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL  (RE 574.706-PR E TESE 69).
-Rejeição da preliminar da defesa da UNIÃO de incompetência deste Juízo.
-Quanto ao  ICMS, acolhe-se o pedido da petição inicial, apenas para reconhecer, à luz dos referidos julgado e tese 69 do STF, a não inclusão do valor de tal imposto na base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS.
-O ISS tem uma única semelhança com o ICMS: ambos são tributos indiretos. Todavia, no mais, tem estrutura jurídico-tributária bem diversa da do ICMS, pois não é um imposto não cumulativo e não se integra na sua própria base de cálculo, sendo, pois, inaplicável a esse imposto municipal o julgado do STF que autoriza a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS.
 -Parcelas já pagas das COPIS-PASEP e da COFINS sobre o valor do ICMS  só podem ser restituídas com comprovação de uma das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional.
-Procedência parcial.





Vistos, etc.



1. Breve Relatório







A F L S E T LTDA, F S E T, F S E T, F S E T e F S E T, propuseram esta AÇÃO ORDINÁRIA em face da União Fazenda Nacional, na qual pugnam pela concessão de tutela de urgência no sentido de autorizar que as autoras, para fins do art. 151, inciso V, do CTN, procedam ao recolhimento da Contribuição do PIS e da COFINS com a exclusão do ICMS e do ISS nas respectivas bases de cálculo, devendo o Fisco se abster de adotar qualquer medida de caráter coercitivo, como inscrevê-las no CADIN e no SICAF e/ou negar-lhe a emissão de certidão negativa de débitos por tal fundamento, nos estritos temos do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que definiu o caminho a ser perseguido nesse tema, nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº240.785/MG.Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Inicial instruída com procuração e documentos.







Exarada decisão indeferindo o pleito antecipatório (Id. 4058300.2978177).







A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.3084436). Aduziu, preliminarmente, incompetência absoluta, uma vez que o feito deveria tramitar perante o Juizado em face do valor atribuído à causa. No mérito, defendeu a legalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, preliminarmente, pela a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC. Caso afastada a preliminar, que fossem julgados improcedentes os pedidos (Id. 4058300.3084436).







A parte autora noticiou a interposição de Agravo de Instrumento e juntou cópia do referido recurso (Id. 4058300.3200256)







A decisão agravada foi objeto de reconsideração ante o teor do julgamento exarado nos autos do  Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral (Id. 4058300.3266813).







A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) opôs Embargos de Declaração, aduzindo, em síntese, que: este MM. Juízo, ao proferir decisão reconsiderando a decisão (identificador n. 4058300.2978177), não teria observado que o RE 574.706 trataria apenas do ICMS;  no entanto, o Autor também buscaria a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se observa na petição inicial; a respeitável decisão com identificador nº 4058300.3266813 teria sido omissa/contraditória, por tal razão. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final,  fossem atribuídos efeitos infringentes aos mesmos (Id. 4058300.3400081).







A FOCUSLOG LOGÍSTICA SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA também opôs Embargos de Declaração, aduzindo, em síntese, que: a decisão exarada padeceria de omissão, uma vez que, diante da comunicação da interposição de Agravo de Instrumento pela DEMANDANTE, teria reconsiderado sua decisão reconhecendo ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706; teria deixado, contudo, de se pronunciar a respeito da ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo daquelas contribuições, apesar do referido imposto também não se incorporar ao patrimônio do contribuinte; seria o caso de se sanar a OMISSÃO contida na Decisão embargada, no sentido de haver pronunciamento quanto à ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fosse dado provimento aos Embargos de Declaração, atribuindo ao mesmo efeitos infringentes, dada a omissão/contradição da decisão recorrida (Id. 4058300.3400081).







Apresentadas contrarrazões aos Embargos de Declaração (Id. 4058300.3437599 e Id. 4058300.3455179).







Exarada decisão dando provimento aos Embargos de Declaração (Ids. 4058300.3400081 e 4058300.3400081), para determinar a não inclusão do ISS na base de cálculo da PIS/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO (Id. 4058300.3463834).







A parte autora apresentou Réplica, aduzindo, em síntese, que: não se submeteria ao Juizado uma vez que seria sociedade empresária limitada. No mérito, rebateu os argumentos da defesa e reiterou os termos da Inicial (Id. 4058300.3475816).







É o relatório, no essencial.







Passo a decidir.







2. Fundamentação

2.1 - Matéria Preliminar

A UNIÃO levantou preliminar de incompetência absoluta deste Juízo, porque o valor indicado para a causa não atingiria o montante de 60(sessenta)salários mínimos.
No que diz respeito a essa matéria preliminar, realmente deu-se à causa o valor de R$ 20.000,00, na petição inicial datada de 09.03.2017, quando o valor do salário mínimo era de R$ 937,00 ao mês, de forma que 60(sessenta)salários mínimos montava em R$ 56.220,00.
Todavia, a Autora, como bem dito na réplica, encontrando-se constituída como Sociedade Limitada, não pode, por força do inciso I do art. 6º da Lei nº 10.259, de 2001, propor ação perante o Juizado Federal Cível instituído por essa Lei.
Como se vê, o valor da causa não é o único critério que fixa a competência do mencionado Juízo.
Então, essa preliminar não merece acolhida.
2.2. Matéria de Mérito



2.2.1.- Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.



Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE - 559.937).



2.2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:



"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

Nota 1: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.



Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.



No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cálculo a  receita bruta total ou o faturamento.



O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.



Já a base de cálculo da Contribuição PIS-PASEP é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.



Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).
Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".
Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.



Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).
    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"



Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.



Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.



Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.



Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.



2.2.3 - Todavia, em 15.03.2017, o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada COFINS para receita brutal total, e o fez sob repercussão geral, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia, com os votos vencidos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffloli e Gilmar Mendes



E assim ficou decidido no mencionado julgado com a seguinte ementa:
"RE 574706 / PR - PARANÁ 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  15/03/2017           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017
Parte(s)
RECTE.(S) : IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA ADV.(A/S) : LUIS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
Ementa 
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Decisão
Após o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhada pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli, negando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello na próxima assentada. Falaram: pela recorrente, o Dr. André Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. Plenário, 09.03.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.".

Nota 2
Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+574706%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+574706%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aelef8p
Acesso em 31.01.2018.

Note-se que, na repercussão geral, adotou-se a TESE 69, que destaco:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"
Ou seja, ignorou-se o fato de que o valor do ICMS faz parte da receita bruta e que as duas Contribuições em debate incidem sobre a receita bruta total, que corresponde à receita bruta e mais outras verbas indicadas em Lei.



Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, com grande acerto,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.

Mas, como este Magistrado é obrigado, por Lei(art. 927, III, CPC), a aplicar os acórdãos do Supremo Tribunal Federal sob repercussão geral, o pleito da Autora, neste particular, procede.



2.2.3.1 - Um dos pedidos da petição inicial é para que se declare ser ilegal/inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS.

2.3 -  A Autora também pediu que se aplique o entendimento do mencionado julgado da Suprema Corte com relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, regido pela Lei Complementar 116, de 2003, da competência dos Municípios, e pelas Leis de cada Município.

Argumenta a Autora que o valor do ISS, que cobra dos seus Clientes no preço do serviço, não representaria parte do seu faturamento, o qual seria mais tarde recolhido para os cofres do Município.

Aqui, mudo entendimento que adotei em algumas sentenças, pelas razões que seguem.

Primeiro, o argumento,  utilizado na petição inicial, de que o valor relativo ao ISS não é da Empresa, mas sim do Município, é apenas em parte verdadeiro, porque entrou na receita bruta da Empresa, compôs o seu preço e foi repassado para o Cliente da Empresa. Na verdade, quem pagou foi o Cliente da Empresa e esta apenas o repassou para o Município. 

Se não entrasse na composição da receita bruta, seria bom, porque a Empresa poderia cobrar um valor menor do seu Cliente pelos serviços prestados, mas essa exclusão depende de Lei e o Judiciário não pode legislar.

Segundo, o ISS, embora seja indireto como o ICMS, tem o restante da sua estrutura jurídico-legal e constitucional bem diversa, pois não é um imposto não cumulativo, tampouco o seu valor faz parte da sua própria base de cálculo(v. no subitem 2.1.2 supra o detalhamento sobre a estrutura jurídico-legal do ICMS).

Ora, constata-se na ementa do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 574.706/PR, transcrita no subitem 2.1.3 acima, toda a sua fundamentação foi voltada para o ICMS, um imposto estadual,  tendo em vista a sua estrutura jurídico-legal e constitucional, especialmente o princípio da não cumulatividade ao qual se submete, não tendo, pois, como estender para o ISS, imposto municipal,  esse julgado da Suprema Corte.

Ademais, sem dúvida alguma o valor do ISS compõe, por força do art. 31 e respectívo  Parágrafo Único da Lei nº 8.981, de 1995,  o valor da receita bruta das Empresas, que é atualmente a base de cálculo das COPIS-PASEP e da COFINS, de forma que só pode ser excluído dessa base de cálculo por Lei ou por outro julgado da Suprema Corte. 



2.4 - O pedido de restituição ou de autorização para efetuar compensação das parcelas já pagas não merece acolhida, porque a Autora não comprovou nenhuma das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional.





Eis o texto desse dispositivo desse Código:



"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

É o caso das Contribuições em debate, que se enquadram como tributos indiretos, os quais a Empresa repassa, nos seus preços, o respectivo ônus financeiro, vale dizer, a Empresa figura apenas como "Contribuinte de Direito", mas o verdadeiro "Contribuinte de Fato" são os seus clientes.  A Empresa figura como mera intermediária entre a Fazenda Pública e o "Contribuinte de Fato". Então, com relação a eventuais parcelas que pague indevidamente, só poderá pedir a restituição/compensação se provar que não repassou o ônus financeiro do tributo para os seus Clientes ou se tiver autorização expressa destes para realizar mencionado pedido.







Não há, nos autos, como já dito, mencionada comprovação.







Conceder-se à Autora essa pretensão, seria incidir em bis in idem, pois a Autora já se ressarciu dos valores da COPIS-PASEP e COFINS que incidiram sobre o valor do ICMS, repassando o respectivo ônus financeiro nos preços dos seus produtos. .







Então, esse pedido da peça inicial não merece acolhida.








2.5 - Diante do quadro acima, temos que a Parte Autora será vencedora em 1/3(um terço) dos pleitos, pois apenas um dos três pedidos está sendo acolhido.

Então a Autora será responsabilizada pelas verbas de sucumbência correspondentes a 2/3(dois terços) do valor da causa.







Nessa situação, o § 14 do art. 85 do vigente Código de Processo Civil estabelece que cada Parte pagará ao Patrono da outra Parte a respectiva verba honorária de sucumbência.







Como se trata de matéria já por demais debatida, pelo que não deve ter exigido muito esforço dos respectivos Patronos, a verba honorária deverá ser fixada no mínimo legal, na forma prevista no§ 2º do mencionado artigo de Lei, qual seja no percentual de 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a partir da data da citação, observadas as proporcionalidades supra.








3. Dispositivo








Posto isso:







3.1 - rejeito a preliminar de  incompetência deste Juízo;

3.2 - com reservas quanto ao meu entendimento pessoal, com base no RE 574.706/PR do Plenário do Supremo Tribunal Federal, submetido à repercussão geral, na qual se gerou a Tese 69("O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"), por força do inciso III do art. 927 do vigente Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação e reconheço o direito de a Autora não incluir, doravante, na base de cálculos da COPIS-PASEP e da COFINS, incidentes sobre operações internas,  o valor do ICMS;







3.3 - outrossim, condeno:







3.3.1 - a UNIÃO em verba honorária, a ser paga ao Patrono da Autora, à razão de 10%(dez por cento)sobre 1/3(um terço) do valor dado à causa, fixada em R$ 20.000,00(vinte mil reais), qual seja, sobre R$ 6.666,66(seis mil, seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos),  ficando, então,  essa verba fixada em R$ 666,66(seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), com atualização(correção monetária e juros de mora), pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir da data da citação;







3.3.2 - a Autora a pagar verba honorária, aos Patronos da UNIÃO, no percentual de 10%(dez por cento) sobre 2/3(dois terços) do valor dado à causa, qual seja, sobre  R$ 13.333,32(treze mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e dois centavos). que corresponde a R$ 1.333,33(um mil trezentos e trinta e três reais e trinta e três centavos), que será atualizado(correção monetária e juros de mora) como indicado no subitem anterior; e

3.3.3 - a Autora a pagar 2/3(dois terços) das custas processuais.

3.3.4 - esta sentença não se submete ao duplo grau de jurisdição obrigatório(inciso I do § 3º do art. 496 do CPC).
Registre-se. Intimem-se.








Recife, 08 de fevereiro de 2018.















Francisco Alves dos Santos Júnior








  Juiz Federal, 2a Vara-PE.