QUANDO, POR CAUSA DE R$ 31,43, UMA MICROEMPRESA É, IMPIEDOSAMENTE, EXCLUÍDA DO SIMPLES NACIONAL. REINCLUSÃO JUDICIAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior. 

Na sentença que segue, constata-se a falta de sensibilidade dos Julgadores Administrativos da Receita Federal do Brasil em Recife-PE, os quais esquecem-se que são os Contribuintes, entre eles a Microempresa da questão, que mantêm o pagamento dos seus vencimentos em dia e reduzem o gritante desemprego que vitimiza milhões de Trabalhadores.

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0808227-03.2017.4.05.8300

 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: E M J LANCHES LTDA
ADVOGADO: Bruno Vinicius Oliveira Tiburcio e outro
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL.
AUTORIDADE COATORA: ILMO SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

Sentença tipo A

EMENTA: -  TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE ANTE O PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO QUE ENSEJOU SUA EXCLUSÃO.

-Se a Microempresa pagou a dívida tributária no valor espelhado no site da Receita Federal do Brasil, R$ 200,00,  a tempo e modo, não poderia ser excluída do Sistema do Simples Nacional, sob acusação de que não pagara os respectivos juros da tabela SELIC, no irrisório valor de R$ 31,43, que não constava do mencionado site e sem que fosse, posteriormente e antes do cancelamento,  intimada para tanto.

-Concessão da segurança, determinando a reinclusão da Microempresa no mencionado Sistema tributário, que findou por pagar os restantes R$ 31,43 quando dele tomou conhecimento.

Vistos, etc

1. Breve Relatório

EMJ Lanches Ltda ME impetrou, em 26.06.2017,  este Mandado de Segurança em face do Ilmo Sr. Delegado da receita Federal em Recife. Aduziu, em síntese, que: seria uma microempresa atuante no ramo de lanches; pagaria os impostos reliogiosamente em dia;  em 17/01/2017, ao consultar o site da Receita Federal do Brasil em Recife,  teria se surpreendido com a indicação da existência de  um débito em aberto, atinente à competência de abril/2012, sob a nomenclatura DIPJMULTAATRASO/FALTA (código 5338), com um saldo devedor de R$200,00 (duzentos reais), que, caso não saldado, acarretaria sua exclusão do Simples Nacional; com a ciência da pendência, a Impetrante, através da assessoria contábil, gerou um DARF e realizou o pagamento do valor devido em 20/01/2017, requerendo, em seguida, sua manutenção/inclusão no Simples Nacional em 2017; para a sua surpresa, o julgamento do requerimento de manutenção da Empresa no Simples Nacional, a Receita Federal do Brasil teria resolvido indeferir o pedido, sob o argumento de que a contribuinte não teria calculado o valor de juros, no importe de R$31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) no momento do pagamento do débito e que, portanto, não teria sido regularizada a pendência; e em decorrência de um mero erro formal no lançamento do débito, pelo irrisório valor de R$31,43, a Receita teria imposto uma verdadeira condenação administrativa, pondo sua atividade comercial em risco; logo após a ciência do débito por parte da Empresa, referente à multa mencionada no decisório do Auditor da Receita Federal, a impetrante teria providenciado o pagamento; a Impetrante não almejaria o reconhecimento da bonificação por anos de contribuição, mas por sua permanência no Simples Nacional. Teceu outros comentários, notadamente acerca da irrazoabilidade da medida, bem como sua boa-fé. Transcreveu precedentes. Pugnou, ao final, fosse determinando o cancelamento da exclusão sumária da impetrante do Simples Nacional, consolidada através do Despacho Decisório (doc. 05), proferido no processo administrativo n. 10480.721373/2017-72, com a consequente reinclusão da sociedade impetrante no Simples Nacional, com data retroativa ao momento de sua exclusão.  Inicial instruída com procuração e documentos.

Na r. decisão, acostada sob identificador nº 4058300.3499756,  a Juíza Federal Substituta, Dra. Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues, concedeu a pleiteada medida liminar e determinou que a Impetrante adequasse a petição inicial aos termos da Resolução nº 10, de 10.06.2016 do TRF - 5ª Região (Id. 4058300.3499756).

A Autoridade apontada como coatora apresentou Informações. Alegou, em apertada síntese, que a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Recife teria decidido indeferir o pedido de inclusão no Simples Nacional em 2017 e, consequentemente, MANTER o indeferimento da opção, com fundamento na vedação constante da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, artigo 17, inciso V (vedação pela existência de débitos não suspensos) c/c o artigo 16 da mesma Lei e da Resolução CGSN nº 94/2011, arts. 6º, § 2º, inciso I e 15, inciso XV (Id. 4058300.3563310).

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da questão (Id. 4058300.3583375).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Eis a parte principal das Informações (id 4058300.3563310) da DD Autoridade Impetrada:

"Em consulta ao sistema de pagamentos, verificamos que em 20/01/2017, ocorreu o pagamento do valor original R$ 200,00, porém, foi insuficiente para quitar o débito, restando um saldo a pagar de R$ 31,43, somente quitado no dia 24/02/2017.
Assim, uma vez que as pendências não foram regularizadas em tempo hábil, até o último dia útil de janeiro de 2017, o pedido de inclusão no Simples Nacional foi indeferido.".

Ocorre que, como resta claro na petição inicial, a ora Impetrante constatou, no site da Receita Federal do Brasil em Recife, a existência de um débito de R$ 200,00 e não de R$ 231,43, por isso pagou apenas o primeiro e o fez no prazo legal, em janeiro de 2017.

Mencionado Órgão governamental teria que atualizar, mês a mês, os seus créditos(débitos dos Contribuintes), para que estes pudessem pagar corretamente, sobretudo tratando-se de microempresa, que tem as dificuldades naturais para saber até mesmo que índice da tabela SELIC tem que aplicar, quando se depara com a acusação da existência de débito no site do referido Órgão Federal.

Por outro lado, ciente dessas dificuldades, o Julgador Administrativo deveria ser mais compreensivo e intimar o Contribuinte para quitar as diferenças, decorrentes de atualização, em prazo razoável, ao invés de tornar a sua vida administrativa-tributária num inferno burocrático, que o obriga a contratar um Advogado para impetrpelo ar este tipo de ação mandamental.

E note-se que, mesmo diante da irrisória quantia de R$ 31,43, o malvado Julgador Administrativo simplesmente cancelou a inscrição da ora Impetrante, uma microempresa, do Simples Nacional, vale dizer, decretou a sua pena de morte comercial, pois se já tem dificuldades para sobreviver pagando os seus tributos pelo Sistema do Simples Nacional, imagina então pelo sufocante sistema 'normal' de tributação, no qual a carga tributária gira em torno de 40% dos rendimentos dos contribuintes.

Nessa situação, merece ser ratificada a r. decisão inicial, na qual a medida liminar foi concedida, da lavra da d. Magistrada Federal Substituta Dra. Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues, que transcrevo abaixo:

"No caso em apreço, a irresignação do impetrante cinge-se à sua exclusão do Simples Nacional, por pendência de pagamento de valor que reputa irrisório - R$ 31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) - referente aos juros do débito que se encontrava em aberto no sistema da Receita Federal, os quais teriam sido  quitados logo após a ciência por parte da impetrante, consoante decisão da Autarquia anexa aos autos.

Entendo que prospera seu inconformismo.

O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES foi instituído pela Lei nº 9.317/96, em atenção ao disposto no artigo 179, da Constituição Federal vigente, sendo posteriormente alterado através da LC nº 123/2006.

A legislação complementar mencionada, que regula o Simples, institui uma série de benesses à microempresa e às empresas de pequeno porte; por outro lado, estabelece, em seu art. 17, restrições à participação do optante em tal regime diferenciado, dispondo, no inciso V, que a existência de débitos fiscais em aberto constitui óbice ao ingresso da microempresa e da empresa de pequeno porte no SIMPLES.

Pois bem.

No caso em análise, historiou a Impetrante que,  em 17/01/2017, a empresa se surpreendera ao consultar o site da Receita Federal e observar que havia um débito em aberto em seu nome/CNPJ, atinente à competência de abril/2012, sob a nomenclatura DIPJMULTAATRASO/ FALTA (código 5338), com um saldo devedor de R$ 200,00 (duzentos reais), que caso não saldado acarretaria em sua exclusão do Simples Nacional.

Com a ciência de tal pendência, a impetrante, através de sua assessoria contábil, então gerou um DARF e realizou o pagamento do valor devido em 20/01/2017 (doc. 03), requerendo em seguida sua manutenção/inclusão no Simples Nacional em 2017 (doc. 04).

Ocorre que, no julgamento do requerimento de manutenção da empresa no Simples Nacional, a Receita Federal do Brasil resolveu indeferir o pedido, sob o argumento de que o contribuinte não calculou o valor dos juros, no importe de R$ 31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) no momento do pagamento do débito, e que, portanto, não teria sido regularizada a pendência em tempo hábil.

Para uma melhor compreensão, transcrevo trecho do mencionado  despacho decisório no qual assim se consignou (Id. 4058300.3480962):

Em consulta ao sistema de pagamentos, verificamos que em 20/01/2017, ocorreu um pagamento do valor original R$200,00, porém foi insuficiente para quitar o débito, restando um saldo a pagar de R$31,43, somente quitado no dia 24/02/2017.

Assim, uma vez que as pendências não foram reagularizadas em tempo hábil, até o último dia útil de janeiro de 2017, indefere-se o pedido. (GN).

Com efeito, diante das circunstâncias fáticas narradas, entendo ser possível se contornar o indeferimento do pedido de reinclusão ao regime tributário do Simples Nacional, mediante a integral regularização do item que levou à exclusão.

Nesse sentido, confira-se o precedente que se segue, aplicável mutatis mutandis ao presente caso:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REINCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE ANTE O PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO QUE ENSEJOU SUA EXCLUSÃO.

1. Caso em que o mandado de segurança fora impetrado pretendendo a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dado que fora efetivado o depósito do seu montante integral. Afora isso, postula também o impetrante a sua reinclusão no Simples Nacional. Concedida a segurança requestada, os autos foram remetidos a esta eg. Corte por força do duplo grau de jurisdição obrigatório.

2. Com efeito, tendo sido o débito do contribuinte perante o Fisco a motivação de sua exclusão do SIMPLES, realizado o pagamento integral da dívida não há mais razão para manter a sua exclusão do programa. Demais disso, a própria autoridade impetrada anexou aos autos cópia do processo administrativo fiscal (id 1410818), cuja decisão final considerou a quitação do débito e determinou o cancelamento da exclusão da impetrante do SIMPLES, na forma como requerida pelo contribuinte.

3. Remessa oficial improvida.

(PROCESSO: 08073739520154058100, APELREEX/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 09/05/2017, PUBLICAÇÃO:  )

Com efeito, entendo que a exclusão da empresa do Simples Nacional por montante irrisório quantificado em R$31,43 (trinta e um reais e quarenta e três centavos) afronta o princípio da proporcionalidade, à vista do tratamento tributário diferenciado conferido às empresas de pequeno porte, na forma do art. 170, IX, da Constituição.

Finalmente, há de se considerar os princípios da razoabilidade eis que o montante a título de juros, repita-se, foi pago, restando configurada a boa-fé do contribuinte.

2.2. Da Resolução nº 10, de 10.06.2016 do TRF - 5ª Região

Observo que a petição inicial  (Id. nº 4058300.3480881) foi anexada apenas no formato PDF, em dissonância com o que determina o art. 2º da Resolução nº 10, de 10.06.2016 do TRF - 5ª Região, in verbis:

"Art. 2º. As petições devem ser juntadas aos autos eletrônicos mediante utilização do editor de texto do sistema PJe.

Parágrafo único. O disposto no caput não impede que o usuário também anexe aos autos eletrônicos arquivo em extensão ".pdf" contendo a petição com diagramação formatada."

Diante disso, o Autor/Impetrante deverá ser intimado a proceder à correção da mencionada falha procedimental, e juntar sua petição inicial por meio do editor de texto do PJe, no prazo improrrogável de 15(quinze) dias, sob pena de extinção do processo, nos termos do art. 485, I, do Código de Processo Civil. 

3. Conclusão

Diante de todo o exposto:

a) Concedo a liminar para determinar que autoridade impetrada proceda à inclusão da impetrante no Regime de Arrecadação do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 01/01/2017 (data da sua exclusão), uma vez regularizada a pendência que motivou o indeferimento, com a observância das demais exigências legais;

b) Condiciono a eficácia da liminar ora deferida ao cumprimento da determinação consignada no item 2.2. supra;

c) Cumprida a exigência acima, determino que mencionada DD. Autoridade seja notificada para apresentar as Informações e para cumprir a decisão supra, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

d) Determino, também,  que a União (Fazenda Nacional), por seu órgão de representação judicial próprio, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Recife-PE, seja cientificada desta decisão, para os fins legais.

e) No momento oportuno, ao MPF para o r. Parecer legal.

f) Sucessivamente, voltem-me os autos conclusos para julgamento

Intimem-se.".

Visível, pois, a necessidade de conceder-se a degurança definitiva. 

3. Dispositivo

À luz dessas considerações, ratifico a respeitável decisão exarada em 23/06/2017 (Id. 4058300.3499756) pela d. Magistrada Federal Substituta, Dra. Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues, e concedo a segurança pleiteada, em caráter definitivo, determinar que DD Autoridade impetrada mantenha a Impetrada no Regime de Arrecadação do Simples Nacional, na forma indicada na mencionada r. decisão, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Custas na forma da Lei.

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Intimem-se.

Recife, 30 de setembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL OCUPADO POR TERCEIRA PESSOA. IMISSÃO DE POSSE GARANTIDA PELO JUÍZO DA HASTA PÚBLICA.

pOR P

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Aquele que arremata, judicialmente, um imóvel que se encontra ocupado, ilegalmente, por uma Terceira Pessoa, tem o direito de obter, no Juízo que promoveu a hasta púbica, a imissão de posse e nesse sentido já há precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. 

Segue decisão a respeito desse assunto. 

Boa leitura. 

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª  REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

2ª VARA

Processo nº 0003157-53.2008.4.05.8300

Classe:    98 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

EXEQUENTE: EMGEA - EMPRESA GESTORA DE ATIVOS

EXECUTADO: INOCOOP GUARARAPES - COOPERATIVA HABITACIONAL SANTA LUZIA, SECAO VII e outro

ARREMATANTE: J.A.R.E

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR

Recife, 14/09/2017

                                    

                                               Encarregado do Setor

D E C I S Ã O

1.      Relatório.

A Arrematante do apartamento 003 do Bloco F do Conjunto Residencial N. Sra. de Fátima, Sra. J A R E, requereu a expedição de Mandado de Imissão de posse, informando que o imóvel encontra-se ocupado, não obstante o cumprimento do mandado de intimação para desocupação (fl. 558/559).

2. Fundamentação.

O Arrematante de imóvel em hasta pública tem o direito de requerer a respectiva  imissão de posse nos próprios autos da execução, perante o Juízo da hasta pública, sendo desnecessário, para tanto, o ajuizamento de qualquer ação autônoma, eis que esse ato opera-se por força da alienação realizada.

Nesse sentido, já decidiu a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"EMENTA: - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEILÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO LANÇO. NULIDADES. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL ARREMATADO. NÃO INVIABILIZAÇÃO DA VENDA. DÉBITOS FISCAIS DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE.

1. (...).

2. (...).

3. O ACÓRDÃO ATACADO INTERPRETOU E APLICOU A LEGISLAÇÃO REFERENTE AO PROCEDIMENTO DA ARREMATAÇÃO, DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS QUE O REGEM. O SISTEMA PROCESSUAL CONSIDERA QUE A ARREMATAÇÃO É UM ATO DE ALIENAÇÃO QUE SE PROCESSA SOB A GARANTIA DO JUDICIÁRIO. O ARREMATANTE NÃO NECESSITA, EM CONSEQÜÊNCIA, PARA IMITIR-SE NA POSSE DO BEM, DE INTENTAR QUALQUER AÇÃO. ESSE ATO OPERA-SE POR FORÇA DA ALIENAÇÃO REALIZADA. A EXCEÇÃO É QUANDO O EDITAL DE ARREMATAÇÃO ESCLARECE QUE O IMÓVEL ESTÁ OCUPADO E QUE PESE SOBRE ELE ÔNUS LOCATÍCIO OU DE OUTRA QUALIDADE.

4. NÃO É O CASO DOS AUTOS. O EDITAL SILENCIOU A RESPEITO. O ARREMATANTE ACEITOU ESSA CONDIÇÃO E CONCORREU SOB A GARANTIA DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTE MOTIVO, PORTANTO, PARA SE ANULAR A ARREMATAÇÃO. A RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS FISCAIS NÃO É DO ARREMATANTE. ESTE RECEBE O BEM SEM ÔNUS.

5. O ADQUIRENTE DO BEM NÃO NECESSITA, PARA IMITIR-SE NA SUA POSSE, INTENTAR AÇÃO, OU EXECUÇÃO, CONTRA O EXECUTADO QUE A ESTIVER EXERCENDO. IMITE-SE DE LOGO NA POSSE, MEDIANTE SIMPLES MANDADO, UMA VEZ QUE EXPEDIDA A CARTA DE ARREMATAÇÃO. DISPOSIÇÕES DO ART. 703 DO CPC. 6. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.”[1] 

No presente caso, observo que não consta no Edital do leilão que o referido imóvel encontrava-se ocupado, situação essa que reforça o direito de a Arrematante obter a sua imissão de posse perante este Juízo que promoveu a alienação do imóvel em hasta pública.

Portanto, merece ser deferido o pleito a Arrematante para expedição do Mandado de Imissão de Posse.

            3. Conclusão

           

Posto isso:

3.1 – defiro o pedido de fls. 566-567, formulado pela Arrematante J A R E e determino que se expeça Mandado de Imissão de Posse em seu favor, com a finalidade de desocupar o imóvel em questão, concedendo-se à referida Arrematante a pleiteada imissão de posse, uma vez que o Ocupante já foi intimado para desocupá-lo e não atendeu à respectiva intimação; 

3.2 - se houver necessidade de reforço policial, determino que seja expedido oficio às Autoridades policiais competentes, visando assegurar a integridade física da Oficiala de Justiça no devido cumprimento do mandado e a efetiva imissão de posse no imóvel, por parte da mencionada Adquirente judicial(Arrematante).

Cumpra-se , com urgência.

P..I.

Recife,  15.09.2017

Francisco Alves dos Santos Júnior

   Juiz Federal, 2ª Vara-PE

---

[1] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Relator Ministro José Delgado. Recurso Espesial-RESP nº 469678/RS(2002/0117550-8), julgado em 03/12/2002 - Orgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA - (STJ)- DJ 24/02/2003.

ISS NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DAS COPIS-PASEP E COFINS. NÃO COMPROVADAS AS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 DO CTN, NÃO CABE A PRETENDIDA RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS JÁ PAGAS.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Particularmente, penso que o ICMS e ISS fazem, jurídica e legalmente,  parte da denominada receita bruta total, de forma que os seus valores não poderiam ser excluídos da base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS, principalmente depois que a base de cálculo desta passou a ser a mesma da COPIS-PASEP, qual seja, a referida receita bruta total.  Todavia, o Plenário do STF, em voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, no julgamento do RE 574.706/PR. por maioria, adotou a tese meramente econômico-financeira, segundo a qual, se o dinheiro do ICMS não é da Empresa Contribuinte, mas sim do Fisco Estadual, então devem os respectivos valores não ser incluídos da base de cálculo de tais Contribuições. Nessa situação, como os valores do ISS também não pertencem ao Contribuinte, mas sim ao Fisco Municipal, também não haverá de ser incluído da base de cálculo das mencionadas Contribuições. Quanto aos valores que já foram pagos, só caberia a restituição ou compensação das parcelas pagas nos últimos cinco anos, se a Impetrante tivesse comprovado o cumprimento de uma das exigências do art. 166 do CTN, o que não ocorreu.

Na sentença que segue, mencionadas matérias são debatidas. 

Boa leitura. 

PROCESSO Nº: 0809945-35.2017.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: V A LTDA
ADVOGADO: R S P
IMPETRADO: FAZENDA NACIONAL
AUTORIDADE COATORA: ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo B, registrada eletronicamente.

EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COPIS-PASEP E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 574.706/PR).

Na interpretação dada pelo Pleno do STF, no RE 574.706/PR, se o valor do ICMS não pertence ao Contribuinte, não pode ser incluído na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS, logo,pela mesma razão, o valor do ISS não pode ser incluído na base de cálculo dessas Contribuições.

Não cabe a restituição ou compensação de parcelas já pagas, porque não comprovado o cumprimento das exigências do art. 166 do CTN.

Procedência parcial. Concessão parcial da segurança.

Vistos, etc.

1. Relatório

V A LTDA, em 28/06/2017, impetrou este Mandado de Segurança com pedido de medida liminar em face do ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando afastar a incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS(Lei nº 10.833, de 29.12.2003) e Contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) - COPIS/PASEP(Lei nº 10.637, de 30.12.2002) sobre o valor do ISS, bem como seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Teceu outros comentários. Inicial instruída com procuração e documentos.

Decisão, sob identificador nº 4058300.3533451, na qual se deferiu o pedido de medida liminar.

A UNIÃO pugnou pela citação da Procuradoria da Fazenda Nacional em Pernambuco, sendo-lhe devolvido integralmente o prazo para contestar/manifestar.

A autoridade coatora apresentou informações, defendendo a incidência das mencionadas Contribuições sobre o valor do ISS, e requerendo a decretação de improcedência dos pedidos (Id. 4058300.3631423).

O MPF não se manifestou sobre o mérito da questão, em face da natureza da causa (Id. 4058300.3636942).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

Inexistindo alterações das circunstâncias fático-jurídicas desde o deferimento da medida liminar (Id. 4058300.3533451), passo a adotá-la como parte integrante da sentença, a seguir transcrita

"2.1 - A concessão da medida liminar exige a presença simultânea dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora).

A Impetrante, na sua petição inicial, afirmou que, a inclusão, na base de cálculo das Contribuições para o PIS-PASEP e para o FINS, do valor do ISS,  afrontaria o princípio da legalidade tributária.

Importante registrar que não se trata da COPIS/COFINS importação, mas sim das COPIS-PASEP/COFINS relativas a operações internas.

Como se sabe, quanto às COPIS-PASEP/COFINS importação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não se inclui nas suas bases de cálculo o valor do ICMS, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação (Recurso Extraordinário (RE) 559.937).

2.2 - No que diz respeito a COFINS em operações internas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."

Nota: Brasil. Supremo Trbunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário nº 240785. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento em 08/10/2014. Diário Judiciário Eletronôico-DJe nº -246, divulgado em 15-12-2014, publicado em 16-12-2014,  EMENTÁRIO, Vol. 02762-01, p. 01.

Registro que,  na época do fato gerador da COFINS, no caso acima transcrito,  a base de cálculo da COFINS era o faturamento.

No entanto, atualmente, com relação à COFINS, a nova regra constitucional que dela trata permite que o Legislador Ordinário eleja como base de cáclulo a  receita bruta total ou o faturamento.

 O Legislador Ordinário adotou a receita bruta total.

Já a base de cálculo da Contribuição PIS é também a receita bruta total há mais tempo que a base de cálculo da COFINS.

Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não é o caso do ICMS, o qual não é cobrado destacadamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

    " Art. 13 (...).

    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput  deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, no preço da mercadoria, pois é calculado "por dentro",  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e é cobrado à parte do preço do produto.

Num exemplo simples: imaginemos uma mercadoria submetida a ICMS sob alíquota de 17% e IPI de 10%. Se o preço da mercadoria fosse R$ 100,00, seria indicado como valor do ICMS, num quadro próprio do corpo da nota fiscal, a quantia de R$ 17,00. E a quantia de R$ 10,00, relativa ao IPI, logo abaixo do preço, de forma que o valor total seria de R$ 110,00. Note-se, o ICMS já fazia parte do preço da mercadoria e foi cobrado dentro do próprio preço, já o IPI foi calculado à parte e cobrado "por fora", sendo adicionado ao preço da mercadoria.

Este, o IPI, não faz parte da receita bruta. Aquele, o ICMS, faz parte.

Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS, que passou a ser igual à da Contribuição PIS-PASEP, qual seja, a receita bruta, não mais se aplicaria o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afastaria a pretensão da empresa Impetrante, no sentido de excluir da base de cálculo das mencionadas Contribuições, ou seja, da receita bruta, o valor do ICMS.

2.2.1 - Todavia, mais recentemente, o Plenário do STF, por maioria,  findou por afastar da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, mesmo para fatos geradores ocorridos depois da modificação da base de cálculo da mencionada Contribuição para receita brutal total, e o fez quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, tendo por Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E assim ficou decidido porque, segundo o voto da Relatora, o valor do ICMS não pertence à Empresa, mas sim ao Fisco Estadual, para o qual é posteriormente repassado.

Ou seja, adotou-se uma interpretação econômica e não jurídica do fenômeno.

 Nessa situação, ficou superado o acórdão, com efeito repetitivo do REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça, que mandava, a nosso ver, data maxima venia da mencionada maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal,  incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS o valor do ICMS.  

2.3 - No que diz respeito ao ISS-Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, objeto desta ação, comparando a sua estrutura legal, fixada na Lei Complementar nº 116, de 2003, verifica-se grande semelhança com a do ICMS(exceto quanto ao fato de que o valor deste faz parte indissociável do preço da mercadoria, o que não ocorre como o ISS), pois também é um imposto indireto, cobrado, na maioria das vezes,  na nota fiscal, tendo o respectivo ônus financeiro repassado no preço do serviço, sendo, pois, arcado pelo Consumidor final(aquele para quem se presta o serviço), sendo, posteriormente,  o respectivo quantum recolhido para os cofres do Município.

Ou seja, utilizando-se o argumento econômico-financeiro da Relatora do julgado do STF por último referido, referente ao ICMS, como o respectivo quantum não pertence ao Prestador de Serviço, mas sim ao Município, não poderá ser considerado na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS que esse Prestador recolherá para a UNIÃO. 

2.4 - Diante do quadro supra, tenho por presente: 2.4.1 - o requisito do fumus boni iuris, pois a tese da Impetrante encontra-se respaldada em julgado do Pleno do Supremo Tribunal; 2.4.2 - o periculum in mora, porque se a Impetrante não calcular mencionadas Contribuições como consta da Lei, será autuada e sofrerá todo tipo de constrangimento por parte dos Órgãos de Fiscalização da Receita Federal do Brasil.

2.5 - O pedido de repetição de indébito não pode ser acolhido liminarmente e por isso só será apreciado na sentença.

3. Conclusão

Posto isso,  defiro parcialmente o pedido de medida liminar e autorizo a Impetrante a, doravante,  não incluir na base de cálculo das COPIS-PASEP/COFINS os valores relativos ao ISS e determino que a DD Autoridade apontada como coatora abstenha-se de autuá-la e/ou de aplicar-lhe qualquer penalidade por essa prática, sob as penas do art. 26 da Lei nº 12.016, de 2009.

Notifique-se a Autoridade coatora para apresentação de informações (art. 7º,I, da Lei nº 12.016, de 2009), bem como para cumprir o acima decidido, sob as penas já indicadas, e também que se  dê ciência desde writ ao órgão de representação judicial da UNIÃO(a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em Recife-PE), para os fins do inciso II do art. 7º da mencionada Lei.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para o r. parecer (art. 12 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Recife, 29 de junho de 2017

Francisco Alves dos Santos Jr

Juiz Federal, 2a Vara-PE

lsc"

Então e diante de tal contexto, no particular acima debatido, referida decisão merece ser ratificada e tornada definitiva.

Todavia, não diviso a possibilidade de reconhecer o alegado direito de a Impetrante ser restituída ou ser autorizada a fazer compensação dos valores que já pagou das referidas Contribuições sobre o valor do ISS, porque, a rigor, a Impetrante já recebeu o tais valores dos seus Clientes, pois transferiu para o preço dos seus serviços o valor total das Contribuições em debate, uma vez que estamos diante de tributos indiretos, de forma que a restituição ou compensação só poderia ser reconhecida se a Impetrante tivesse feito prova do cumprimento das exigências do art. 166 do Código Tributário Nacional, o qual tem a seguinte redação:  " Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.", o que não ocorreu.  Ademais, nesse particular o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no recurso acima referido, ficou de, quanto a esse aspecto, modular os efeitos.

3. Dispositivo

À luz dessas considerações, ratifico a decisão acima transcrita e torno definitiva a segurança parcial ali concedida, reconhecendo apenas o direito de a Impetrante, a partir da competência seguinte à da data da mencionada decisão, não incluir na base de cálculo da COPIS-PASEP e da COFINS o valor do ISS e determino que a DD Autoridade impetrada abstenha-se de autuar a ora Impetrante em face de mencionada prática, sob as penas do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009.

Como os pedidos foram procedentes em torno da metade, condeno a Impetrante a pagar 50%(cinquenta por cento) das custas processuais, ficando a União isenta da outra metade, por força de Lei e por ser a titular da respectiva receita(confusão).

Sem honorários sucumbenciais (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n. 12.106/2009). 

Intimem-se.

Recife, 10 de setembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

REGISTRO DE ARMA DE FOGO. RENOVAÇÃO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISPENSA DE EXAME PSICOLÓGICO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Renovação do registro de arma de fogo, pertencente a Membros do Ministério Público, que estejam na ativa ou aposentados, necessita  da submissão destes a exame psicológicos destes?

A decisão que segue discute esta matéria. 

Boa leitura. 

Obs.: decisão pesquisada e minuta pela Assessora Luciana Simões Correa de Albuquerque.

PROCESSO Nº: 0811335-40.2017.4.05.8300 - PROCEDIMENTO 

COMUM

AUTOR: P F DE A
ADVOGADO: E S R V e outros
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

D E C I S Ã O

Ementa: - O próprio Estatuto do Desarmamento, no caput de seu art. 6º, determina "ser proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria".

1. Breve Relatório

P F DE A, qualificado na Inicial, ajuizou esta Ação de Procedimento Comum com pedido de tutela de urgência em desfavor da UNIÃO. Aduziu, em síntese, que: contaria atualmente com 76 (setenta e seis) anos e seria Promotor de Justiça do Estado de Pernambuco aposentado; diante do contido no previsto no artigo 42 da Lei Federal nº 8.625/93, deteria o direito ao porte de arma, independentemente de licença ou autorização; a validade do registro da arma de fogo do demandante teria expirado no último dia 08/01/2017, ocasião em que deu início aos procedimentos para renovação do registro de sua arma de fogo; o demandante teria sido surpreendido com a informação de que, sem justificativa legal plausível e por mera interpretação interna do órgão, o Departamento do Polícia Federal estaria exigindo do interessado, para a renovação do registro da arma de fogo dos membros do Ministério Público e da Magistratura (apenas), a realização do exame de aptidão psicológica; o art. 42 da Lei 8.625 de 1993, Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, seria claro ao estabelecer que os membros da instituição, promotores e procuradores, possuem porte de arma válido em todo o território nacional, independentemente de quaisquer atos formais de licença ou autorização; em 2003, fora editada a Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), impondo os requisitos da capacidade técnica e realização de exame psicológico para portar arma de fogo, mas que tais exigências não se aplicariam aos membros do Ministério Público, que possuiriam uma regulamentação própria; o exercício das funções do Ministério Público seria atividade de risco, sendo essencial à garantia do porte de arma funcional; seria inconstitucional a alteração de lei complementar (Estatuto do MP) por lei ordinária (Estatuto do Desarmamento); o registro seria condição sine qua non para o porte e, se este deve observar as disposições das Leis Orgânicas do Ministério Público, não poderiam ser exigidos requisitos adicionais para o registro. Teceu outros comentários e requereu, liminarmente, que não fosse exigido exame de aptidão psicológica para renovação do registro de suas armas de fogo, com a confirmação na sentença de mérito. Protestou o de estilo. Inicial instruída com procuração e documentos.

Exarada decisão determinando a intimação da parte contrária acerca do pedido antecipatório (Id. 4058300.3702483).

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contestação (Id. 4058300.3749086). Defendeu, em apertada síntese, que: a finalidade precípua do Estatuto do Desarmamento, norma específica sobre o tema, teria sido a diminuição de oferta de armas de fogo em circulação no país, trazendo disposições rígidas para a obtenção da autorização estatal para a compra e, mais excepcionalmente ainda para o porte de arma de fogo; em linhas gerais, apenas aos entes que lidariam com a segurança pública, privada ou nacional, a lei original teria reservado a faculdade de possuir e portar arma; após a devida comprovação por parte de seus membros, de possuírem habilidade técnica e psicológica para portá-la (ordinariamente através da aprovação em cursos de formação profissional, como seria o caso dos integrantes dos órgãos policiais, das Forças Armadas e de empresa de segurança privada); especificamente  sobre o registro de arma de fogo, disporia o art. 4º da Lei nº10.826/03 "Art. 3o É obrigatório o registro de arma de fogo no órgão competente. Parágrafo único. As armas de fogo de uso restrito serão registradas no Comando do Exército, na forma do regulamento desta Lei. Art. 4o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos: I - comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos; (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008) II - apresentação de documento comprobatório de ocupação lícita e de residência certa; III - comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei.(...) § 8o Estará dispensado das exigências constantes do inciso III do caput deste artigo, na forma do regulamento, o interessado em adquirir arma de fogo de uso permitido que comprove estar autorizado a portar arma com as mesmas características daquela a ser adquirida. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008); ao se regulamentar o referido dispositivo, teria sido editado o Decreto nº 5.123/04, o qual teria previsto, expressamente, em seu artigo 12:  Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá: (...) VII - comprovar aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestada em laudo conclusivo fornecido por psicólogo do quadro da Polícia Federal ou por esta credenciado; a comprovação para a capacidade técnica e de aptidão psicológica para o registro de arma de fogo possuiria fundamento legal  e específico, pelo que escorreita seria a atuação dos agentes da Polícia Federal quando exige de todos os cidadãos, inclusive membros do Ministério Público;  que a questão sobre uma aparente colisão entre as disposições do Estatuto do Desarmamento e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. 42) não seria nova, tendo o Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente, validado a postura do Departamento da Polícia Federal ao exigir a comprovação de aptidão técnica e psicológica para membros do Parquet; o Superior Tribunal de Justiça, em anterior julgado, de forma detalhada, teria confirmado a legitimidade e legalidade da exigência dos requisitos para obtenção o registro de armas de fogo por parte de membros do Ministério Público, bem como fez a exata distinção entre o registro de arma e porte de arma (sublimado na petição inicial); a ementa desse paradigmático julgado do STJ, o qual, apesar de se referir à comprovação de capacidade técnica, seria aplicável mutatis mutandis, ao caso dos autos; por mais que se esforce o autor em tentar estender a previsão do art. 42 da Lei Orgânica do Ministério Público (restrita a porte de arma) de sorte a contemplar o registro, não haveria como sustentar o seu raciocínio de "quem pode o mais, pode o menos"; o porte e o registro de arma de fogo seriam categorias distintas, merecendo tratamento distintos, tal como explicitado no julgado do Superior Tribunal de Justiça, transcritos na Contestação,caberia ao legislador, quando da edição da lei nº 8.625/93, dispensar os membros do Ministério Público das exigências referentes ao registro de arma;  se não o fez seria porque teria entendido que tal matéria poderia ser disciplinada em outra norma legal; ao silenciar sobre o registro de arma, o legislador teria colocado os membros do Ministério Público em igualdade com os demais cidadãos em relação à devida observância das exigências do Poder Público; os exames de aptidão psicológica para o registro de armas em nada poderiam interferir em suas prerrogativas funcionais, tampouco atentariam contra suas garantias institucionais;  o exame de capacidade psicológica para o registro de arma de fogo se trataria de um critério objetivo para a aferir se o cidadão (independentemente de sexo, raça, idade, profissão etc.) apresentaria condições de ser possuidor de uma arma de fogo, sem oferecer risco para si mesmo e para a sociedade; a demonstração de capacidade psicológica seria uma exigência objetiva, cuja razão se de ser repousaria na necessidade de garantir segurança à sociedade de que aqueles que vão manusear uma arma estão aptos a tanto; tal exigência seria dotada de razoabilidade e proporcionalidade, por óbvio, em nada viria a macular as prerrogativas dos membros do Parquet; ao contrário disso, a obtenção da aprovação no exame psicológico para o registro de arma conferiria respeitabilidade aos membros do Ministério Público, porquanto restaria demonstrada a questão de que todos seriam iguais perante a Lei (art. 5º, II, da CF/88);  o exame psicotécnico ao qual seriam submetidos, uma única vez, os candidatos ao cargo de promotor de justiça, em nada se assemelharia ao exame de capacidade psicológica previsto no Estatuto do Desarmamento; o art. 60 da Resolução CNJ 75/2009, que tratou dos concursos de ingresso nas carreiras do Ministério Público teria mencionado que, na hipótese de aprovação no psicotécnico, e ainda que eventualmente se atendam aos requisitos estabelecidos no ato normativo de regência da Polícia Federal para o registro e renovação de registro de arma de fogo, a bateria de instrumentos de avaliação psicológica utilizados na aferição das características de personalidade e habilidades específicas para manuseio de arma de fogo deveria ser periodicamente  aplicada para o registro e renovação de registro de arma de fogo, em período não superior a 05 (cinco) anos, conforme disciplina o parágrafo 2º do Artigo 16 do Decreto 5.123/04; até mesmo a questão alusiva à dispensa prevista no art. 4º, § 8º, do Estatuto do Desarmamento, suscitada na inicial, teria sido enfrentada  no Recurso Especial - 1.327,796; sobre o tema em exame, o Supremo Tribunal Federal já teria tido a oportunidade de se pronunciar na Ação Originária nº 1.429/DF2, quando analisou pleito similar formulado por uma associação de magistrados; a Ministra Ellen Gracie teria mencionado a necessidade e justificativa, notadamente quanto à questão da segurança, das condicionantes impostos pela Polícia Federal no que toca ao registro de armas de fogo.  Teceu outros comentários. Transcreveu precedentes, notadamente os REsp 1.606.433 e 1.327.796, bem como a Ação Originária nº 1.429/DF2. Pugnou, ao final, fosse a ação julgada  totalmente improcedente, pelos fundamentos acima ponderados condenando a parte autora nos ônus sucumbênciais.

A parte autora pugnou pela apreciação do pleito antecipatório e juntou cópia de decisão favorável à sua tese (Id. 4058300.3850483).

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência exige a presença dos elementos: a) que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano; b) ou o risco ao resultado útil do processo.

Trata-se de medida excepcional, utilizada apenas quando houver urgência na obtenção de determinados efeitos que somente seriam alcançados ao final do processo. A excepcionalidade decorre do fato de se tratar de medida concedida antes que se instaure o regular contraditório, de modo que a urgência afirmada permita conceder antecipadamente alguns efeitos fáticos da sentença de procedência, desde que haja meios de prova para, mediante cognição sumária, constatar-se a verossimilhança das alegações, bem como seja possível reverter o provimento antecipado (art. 300, §3º, do CPC).

Além disso, revela-se necessário que a medida seja juridicamente possível.

No caso em análise, o Autor é promotor de justiça aposentado e sustenta a ilegalidade da exigência, por parte da Polícia Federal, de comprovação de capacidade técnica (avaliação psicológica) para a renovação do registro da sua arma de fogo. 

No corpo da petição inicial, justifica o periculum in mora no fato da validade do registro da arma de fogo ter expirado no último dia 08/01/2017, ocasião em que deu início aos procedimentos para renovação do registro de sua arma de fogo, quando, então,  deparara-se com a exigência de comprovação de capacidade técnica (avaliação psicológica), exigência esta que reputou ilegal, pelos motivos expostos no relatório desta decisão.

Pois bem.

Apesar de conhecer os precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça mencionados no corpo da Contestação, nos quais são feitas distinções entre porte e registro de arma, validando a exigência de capacidade técnica como requisito para o registro da arma, ainda que o interessado tenha porte por força de lei  (prerrogativa funcional), tenho que a matéria comporta solução diversa, pelos motivos a seguir expedidos:

A Constituição Federal determina que os estatutos do Poder Judiciário e do Ministério Público sejam objeto de leis complementares (art. 93, caput; 128, § 5º; 129, § 4º - EC 45/04).

Para o Poder Judiciário, a Lei Complementar nº 35/79, recepcionada pela Carta Política de 1988, cumpre esse papel e estabelece o porte de arma como prerrogativa do magistrado, nos seguintes termos: "Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: (...) V - portar arma de defesa pessoal".

Também os membros do Ministério Público detêm o porte de arma funcional como prerrogativa, por força de leis complementar e ordinária.

A Lei Complementar nº 75/93, que é o Estatuto do Ministério Público da União, prevê:

Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: I - institucionais: (...) e) o porte de arma, independentemente de autorização;

E a Lei nº 8.625/93 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (LONMP) - contém a seguinte previsão no "CAPÍTULO VI, Das Garantias e Prerrogativas dos Membros do Ministério Público":

Art. 42. Os membros do Ministério Público terão carteira funcional, expedida na forma da Lei Orgânica, valendo em todo o território nacional como cédula de identidade, e porte de arma, independentemente, neste caso, de qualquer ato formal de licença ou autorização.

A mesma Lei 8.625/93 determina:

Art. 80. Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União.

Vê-se que os artigos 18 da LC 75/93 e 42 da LONMP conferem aos membros do MP a prerrogativa de portar arma de defesa pessoal, sem prever qualquer requisito para o exercício. Trata-se de um porte de arma especial, que constitui verdadeira prerrogativa funcional e que está imune às restrições regulamentares e legais.

O Estatuto do Desarmamento ((Lei 10.826/2003), por sua vez, estabelece que:

Art. 10. A autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm. § 1^o A autorização prevista neste artigo poderá ser concedida com eficácia temporária e territorial limitada, nos termos de atos regulamentares, e dependerá de o requerente: I - demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física; II - atender às exigências previstas no art. 4^o desta Lei; III - apresentar documentação de propriedade de arma de fogo, bem como o seu devido registro no órgão competente.

O art. 4º deste Estatuto, assim prevê:

Art. 4^o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos: I - comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos; (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)  II - apresentação de documento comprobatório de ocupação lícita e de residência certa;  III - comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei.

Não há qualquer previsão legal na legislação específica do Ministério Público que obriga os seus membros a preencherem os requisitos dos art. 4º e 6º da Lei 10.826/2003, supratranscritos.

O próprio Estatuto do Desarmamento, no caput de seu art. 6º, determina "ser proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria".

Com efeito, tem-se que o Estatuto do Desarmamento é lei geral e de hierarquia distinta, não podendo revogar nem restringir a prerrogativa específica atribuída aos promotores, prevalecendo a presunção legal estabelecida pelo estatuto dos membros do MP quanto à higidez do impetrante para portar arma para defesa pessoal, o que aliás é bastante apropriado se considerarmos as responsabilidades e os riscos que o exercício da função impõe.

A renovação do registro da arma, para os membros do Ministério Público e do Poder Judiciário, deve ser entendido apenas como forma de controle administrativo, pelos Órgãos de Segurança, das pessoas que são portadoras de arma de fogo, bem como para o pagamento da respectiva taxa(tributo) para o Ente público custear as despesas com esse controle.

Ademais, embora regularmente instada, a UNIÃO não trouxe para os autos nenhuma notícia de que o Impetrante tenha algum antecedente que manche a sua capacidade de ter registrada, como sua, uma arma de fogo, ou que a impedisse de portá-la para defesa pessoal. 

Por outro lado, sabe-se da incapacidade das Polícias brasileiras, federais e estaduais, de impedir o tráfico de armas, bem como o seu uso por malfeitores, e ainda de dar a devida segurança a todos os cidadãos, situação essa que coloca a vida dos cidadãos de bem em perene situação de risco, e especialmente dos que exercem cargos públicos cujas atividades têm por escopo punir esses malfeitores, de forma que abster os Membros dessas categorias profissional-públicas, que exercem ou exerceram esses cargos, de ter em seu nome registrada arma de fogo, para defesa pessoal, corresponderia a um absurdo contrassenso, principalmente quando, como demonstrado, há Leis específicas que lhes dão o poder-dever-direito de portar esse tipo de arma para defesa pessoal. 

Finalmente, não diviso ferimento ao princípio constitucional da isonomia, como alegado pela UNIÃO na sua contestação, pois essas pessoas que exercem ou exerceram mencionados cargos, não se igualam aos cidadãos de bem comuns,  e é exatamente por isso que recebem tratamento legal diferenciado, sendo sempre bom relembrar que esse princípio constitucional consiste exatamente em permitir que se dê tratamento desigual aos desiguais e igual àqueles que se igualam. 

Nesse sentido, confiram-se os precedentes que se seguem, aplicáveis mutatis mutandis ao presente caso:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PORTE DE ARMA DE FOGO. MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 18 DA LEI COMPLEMENTAR 75/93. LEI 10.826/2003 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO), ART. 4º-III. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 23/2005-DG/DPF. 1. Os membros do Ministério Público não estão sujeitos à comprovação de capacidade técnica para o manuseio de arma de fogo como requisito para obtenção do respectivo porte, exigência essa prevista genericamente no art 4º-III do Estatuto do Desarmamento. 2. A Lei Complementar 75/93, no art. 18, inciso I, alínea "e" estabelece que é prerrogativa do membro do Ministério Público o porte de arma independentemente de autorização, não podendo a legislação ordinária ou regulamentação administrativa restringir essa prerrogativa ou estabelecer requisitos diferentes daqueles previstos na norma complementar quanto aos magistrados, que são submetidos ao estatuto previsto no artigo 93 da Constituição quanto aos encargos, prerrogativas, direitos e deveres. 3. Ainda que a limitação administrativa imposta aos magistrados pelo Departamento de Polícia Federal por meio da Instrução Normativa nº 23/2005-DG/DPF (prova de capacidade técnica de manuseio da arma) esteja sendo dirigida ao registro periódico da arma e não ao seu porte propriamente dito, o efeito prático é o mesmo, pois não haverá porte regular de arma se não houver seu registro regular. 4. Tendo a LC 75/93 instituído o porte de arma de fogo como prerrogativa específica atribuída aos membros do MP, prevalece a presunção legal por ela estabelecida quanto à higidez do procurador para portar arma para defesa pessoal. 5. Apelação provida para conceder a segurança.   (TRF4, AC 5035735-75.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 07/12/2015).

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MAGISTRATURA. PORTE DE ARMA DE FOGO. LOMAN, ART. 33-V. LEI 10.826/2003 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO), ART. 4º-III. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 23/2005-DG/DPF. 1. Os membros da magistratura nacional não estão sujeitos à comprovação de capacidade técnica para o manuseio de arma de fogo como requisito para obtenção do respectivo porte, exigência essa prevista genericamente no art 4º-III do Estatuto do Desarmamento. 2. A Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN, que é lei complementar, no art. 33-V estabelece que é prerrogativa do magistrado portar arma de defesa pessoal, não podendo a legislação ordinária ou regulamentação administrativa restringir essa prerrogativa ou estabelecer requisitos diferentes daqueles previstos na norma complementar quanto aos magistrados, que são submetidos ao estatuto previsto no artigo 93 da Constituição quanto aos encargos, prerrogativas, direitos e deveres. 3. Ainda que a limitação administrativa imposta aos magistrados pelo Departamento de Polícia Federal por meio da Instrução Normativa nº 23/2005-DG/DPF (prova de capacidade técnica de manuseio da arma) esteja sendo dirigida ao registro periódico da arma e não ao seu porte propriamente dito, o efeito prático é o mesmo, pois não haverá porte regular de arma se não houver seu registro regular. 4. Tendo a LOMAN instituído o porte de arma de fogo como prerrogativa específica atribuída aos magistrados, prevalece a presunção legal por ela estabelecida quanto à higidez do magistrado para portar arma para defesa pessoal. (TRF4 5008267-93.2016.404.7200, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 22/08/2017)

Diante de todo o narrado, tenho por presente a plausibilidade do direito alegado.

O perigo da demora também se evidencia pela ineficácia da medida se deferida apenas ao final, que a validade do registro de propriedade da arma do demandante já venceu, conforme noticiado na inicial.

3. Conclusão 

Diante de tal contexto, defiro a tutela provisória de urgência de antecipação e determino que a UNIÃO, por seu Órgão Departamento de Policia Federal loca, providencie imediatamente a renovação do registro da arma de fogo do Autor, sem dele exigir qualquer exame de aptidão psicológica, ou algo semelhante, sob as penas da Lei. 

Quanto ao mais, intime-se a parte para, querendo,  apresentar réplica.

Após, conclusos.

Recife, 01 de setembro de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE