COOPERATIVA É CONSIDERADA EMPRESA SIMPLES E ESTA É CONSIDERADA MICRO-EMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE. CASO DE COMPETÊNCIA DA JEF.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Se o valor da causa for inferior a sessenta salários mínimos, e a Parte Autora for uma Cooperativa, tendo por Ré a UNIÃO, como aquela é considerada, por Lei, Empresa Simples e esta, também por Lei, é sempre considerada Micro Empresa ou Empresa de Pequeno Porte, a competência para apreciar e julgar a ação é da Justiça Especial Federal Cível, quando se trata de cobrança. 

Boa Leitura. 

Obs.: decisão pesquisada e minutada pelo Assessor Marcos Eduardo França Rocha. 

PROCESSO Nº: 0800066-72.2017.4.05.0000 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: COOPERATIVA DOS M C DE PE COPECIR
ADVOGADO: C L De S
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

DECISÃO

1. Relatório

A COOPERATIVA DOS MÉDICOS CIRURGIÕES DE PE - COOPERCIR, qualificada na inicial, ajuizou esta ação de cobrança em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que a UNIÃO não efetuou o pagamento de R$ 14.990,81 (quatorze mil, novecentos e noventa reais e oitenta e um centavos) pela realização integral de serviços de assistência médico- hospitalar, fonoaudiologia, fisioterapia, nutrição, psicologia, terapia ocupacional e laboratorial aos usuários do fundo de saúde da aeronáutica (FUNASA), referente aos serviços prestados dos períodos de fevereiro, setembro e novembro de 2016, apesar de ter usufruído dos serviços de credenciamento. Requereu, ao final, a condenação da Ré no valor de R$ 14.990,81. Instruiu a inicial com Instrumento de Procuração e documentos.

É o breve relatório. 

Passo a fundamentar e a decidir. 

2. Fundamentação

2.1  - Valor da Causa

A parte Autora, nos termos do art. 291, do Código de Processo Civil, atribuiu à causa o valor de R$ 14.990,81 (quatorze mil, novecentos e noventa reais e oitenta e um centavos), cifra que se enquadraria na competência dos JEF'S.

Como cediço, estabelece a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001):

Art. 3^o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

§ 1^o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:

I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;

IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

§ 2^o Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3^o, caput.

§ 3^o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.

[...]

Art. 6^o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:

I - como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996; (grifei)

II - como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.

E nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 e do parágrafo único do art. 982 do Código Civil, respectivamente, a cooperativa é considerada microempresa ou empresa de pequeno porte:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, (...) (grifei)

Art. 982. (omissis)

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. (grifei)

Diante da incompetência absoluta deste Juízo, haja vista que a parte Autora atribui à causa valor inferior ao teto de 60 (sessenta) salários mínimos, não é o caso de extinguir o processo, sem resolução do mérito, mas, sim, determinar que a Secretaria deste Juízo, a teor do disposto no §1º do art. 64 do Código de Processo Civil, proceda da forma prevista no §2º do art. 12 da Lei nº 11.419/2010, verbis:

Art. 64, §1º, CPC

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.

Lei nº 11.419/2010, art. 12, §2º

Art. 12. A conservação dos autos do processo poderá ser efetuada total ou parcialmente por meio eletrônico.

§2º Os autos de processos eletrônicos que tiverem de ser remetidos a outro juízo ou instância superior que não disponham de sistema compatível deverão ser impressos em papel, autuados na forma dos arts. 166 a 168 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, ainda que de natureza criminal ou trabalhista, ou pertinentes a juizado especial.

3. Conclusão

Posto isso, reconheço a incompetência absoluta deste Juízo e determino que estes autos sejam remetidos aos Juizados Especiais Federais, após a respectiva baixa.

Intime-se.

Recife, 17.04.2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

mef

CASO DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, FICANDO PREJUDICADO PEDIDO DE DESISTÊNCIA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue uma sentença de indeferimento da petição inicial, com prejuízo de decidir-se sobre o pedido de desistência, que seria negado, em face de julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com efeito repetitivo, segundo o qual é constitucional dispositivo de Lei que exige a renúncia ao direito em que se funda a ação, quando a Parte Autora desiste da ação e no polo passivo se encontra um Ente de Direito Público, no caso, o INSS.
Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0805288-21.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: J M DA S
ADVOGADO: J C V N e outro
CURADOR AD HOC: C P A DA S
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 

 

Sentença tipo C, registrada eletronicamente.

 

EMENTA: - PROCESSO CIVIL. EMENDA E COMPLEMENTAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. NÃO ATENDIMENTO.

Se a Parte Autora não emenda/completa a petição inicial, nem regulariza a representação processual, o Juiz é obrigado a indeferir a petição inicial e extinguir o processo, sem resolução do mérito, ficando prejudicada a análise de pedido de desistência da Parte Autora. 

O Autor está em gozo do benefício da justiça gratuita, logo a cobrança das verbas de sucumbência ficará submetidas às condições suspensiva e temporária do § 3º do art. 98 do vigente Código de Processo Civil.

 

       Vistos, etc.

       1. Relatório 

        1.1 -  O Autor foi intimado da decisão sob identificador nº 4058300.205444, datada de 09.06.2016, para emendar/completar a petição inicial ou junta procuração assinada pelo próprio Autor para regularização da representação processual e silenciou, acostando petição, sob identificador nº 4058300.2158667, a qual desistiu da ação

       1.2 -  Intimado para se manifestar, o INSS, na petição sob identifcador nº 2424217, discordou da mencionada desistência, alegando que os seus Procuradores, por força do art. 3º da Lei nº 9.469, de 1997, só poderiam concordar com desistência de ação, se a Autora renunciasse expressamente ao direito objeto da pretensão.

            A Autora não concordou com a manifestação do INSS, ou seja, não renunciou ao direito em que se funda esta ação, conforme petição acostada sob identificador nº Ident. 2738369.

            2.  Fundamentação   

            2.1 - Matéria Preliminar - Da regularização da representação processual

            A Parte Autora já foi intimada para emendar/completar a petição inicial, e juntar o documento judicial no qual se reconheceu a incapacidade civil do Autor e no qual também se nomeou a sua Esposa como sua Curadora, com a finalidade de dar-se por regularizada a sua representação processual. Ou então que juntasse procuração assinada pelo próprio Autor. Tudo conforme decisão acostada sob identificador nº 4058300.2054441 e da qual o Autor foi regularmente intimado, conforme certidão acostada sob identificador nº 4058300.208430.

            Realmente, consta na petição inicial que o Autor está representado por CRISTINEIDE PEREIRA ARANTES DA SILVA que, de acordo com a certidão de casamento anexada aos autos, é a sua esposa..

          Todavia, não se esclarece na petição inicial se o Autor está incapacitado para os atos da vida civil, pois na mencionada peça está dito apenas que o Autor está incapacitado temporariamente para o desempenho de atividade laboral. Tampouco se fez menção ao ato judicial que teria reconhecido a sua incapacidade para a vida civil e nomeado a sua Esposa como sua Curadora. Também não foi juntado cópia desse ato judicial, se existente.

         Intimada de tal decisão, a Parte Autora não emendou a petição inicial, nem juntou procuração assinada pelo próprio Autor.

            Nessa situação, com base no Parágrafo Único do art. 321 do vigente CPC, a petição inicial merece ser indeferida e o feito extinto, sem resolução do mérito.

            Nessa situação, deve-se considerar por prejudicado o seu pedido de desistência da ação, o qual, como será demonstrado no subtópico seguinte, não poderia ser acolhido.

 

            2.2 - Da Desistência da Ação por Parte da Autora(Ident. 2158667).

           A Autora, depois de o INSS já ter sido citado, requereu a desistência da Ação. 

            Ouvido, o INSS condicionou sua anuência à desistência à renúncia da Parte Autora ao direito em discussão, como estabelecido no art. 3º da Lei nº 9.469, de 1997 (Ident. 2424217).    

            Examinemos a questão:

            Realmente, reza mencionado dispositivo legal:

           "Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concorda com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores, desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 485, inciso III, c do Código de Processo Civil)".

         A melhor doutrina ensina que isso só é possível quando o direito da Parte Autora desistente for disponível.[1] 

            No presente caso, a pretensão da Parte Autora envolve direito é disponível, ou seja, a Parte Autora pode a ele renunciar. 

         A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ findou por considerar legítima essa exigência legal, em Recurso Especial de efeito repetitivo, assim ementado:     

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C

DO CPC. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. NÃO CONSENTIMENTO DO RÉU. ART. 3º DA

LEI 9.469/97. LEGITIMIDADE.

1. Segundo a dicção do art. 267, § 4º, do CPC, após o oferecimento da resposta, é defeso ao autor desistir da ação sem o consentimento do réu. Essa regra impositiva decorre da bilateralidade formada no processo, assistindo igualmente ao réu o direito de solucionar o conflito.  Entretanto, a discordância da parte ré quanto à desistência postulada deverá ser fundamentada,  visto que a mera oposição sem qualquer justificativa plausível importa inaceitável abuso de direito.

2. No caso em exame, o ente público recorrente condicionou  sua anuência ao pedido de desistência à renúncia expressa do autor sobre o direito em que se funda a ação, com base no art. 3º da Lei 9.469/97.

3. A existência dessa imposição legal, por si só, é justificativa suficiente para o posicionamento do recorrente de concordância condicional com o pedido de desistência da parte adversária, obstando a sua homologação.

4. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, após o oferecimento da contestação, não pode o autor desistir da ação, sem o consentimento do réu (art. 267, § 4º, do CPC), sendo que é legítima a oposição à desistência com fundamento no art. 3º da Lei 9.469/97, razão pela qual, nesse caso, a desistência é condicionada à renúncia expressa ao direito sobre o qual se funda a ação.

5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

A Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.[2]".     

         2.3 -  Então, se a petição inicial não fosse indeferida, pelas razões consignadas no subtóico anterior, a desistência da ação pela Parte Autora não poderia ser acolhida, porque esta se negou a renunciar ao direito em que se funda esta ação. 

         2.4 – O Autor está em gozo do benefício da justiça gratuita, logo será condenado nas verbas de sucumbência, mas a respectiva cobrança ficará submetida às condições suspensiva e temporária do § 3º do art. 98 do vigente Código de Processo Civil, devendo a verba honorária, à luz do § 2º do art. 85 do mesmo diploma processual,  ser fixada no mínimo legal, porque a elaboração da defesa, por se tratar de matéria relativamente fácil, não exigiu muito esforço e tempo do(a) respectivo(a) Procurador(a) do INSS.

 

            3. Conclusão

            POSTO ISSO, preliminarmente, com base no Parágrafo Único do art. 321 do vigente Código de Processo Civil, indefiro a petição inicial e dou este processo por extinto, sem resolução do mérito, dando por prejudicada a questão relativa à desistência desta ação.

            Outrossim, condeno o Autor nas custas processuais e em verba honorária, fixando esta em 10%(dez por cento)do valor da causa, atualizado pelos índices e forma fixados no manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal.

            Registre-se. Intimem-se.

            Recife, 16.04.2017.

            Francisco Alves dos Santos Júnior

              Juiz Federal, 2a Vara-PE.

 

Notas

[1] Nesse sentido, NERY JÚNIOR, Nelson et NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil Comentado e Legislação Extravagante. 13ª Edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 625-626.[Verbete: V:14. Renúncia ao direito sobre que se funda a ação]
[2] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça-STJ, Órgão Julgador: Primeira Seção, REsp 1.267.995/PB(2011/0173074-4), Relator Ministro Mauro Campbell Marques, data do julgamento 27/06/2012, publicado no Diário da Justiça Eletrônico - DJe de 03/08/2012, e na  DECTRAB vol. 217 p. 35. [efeito repetitivo].  
Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1267995&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2  e Acesso em 04.05.2015.
[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 80391/MG. Relator Ministro Waldemar Zveiter. Data da Decisão: 24-09-1996

PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA DO FUNDO DO DIREITO. UM CASO CONCRETO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Um caso em que não foi aplicada a Súmulas 163 do extinto Tribunal Federal de Recursos, nem a sua semelhante Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, porque se reconheceu a prescrição do fundo do direito. 

Boa Leitura. 

Obs.: pesquisa de legislação e de jurisprudência feita pelo Assessor 

Marcos Eduardo França Rocha

PROCESSO Nº: 0808741-24.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: W S DA S
ADVOGADO: O D Da S N
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

 

Sentença tipo B, registrada eletronicamente

EMENTA:- ADMINISTRATIVO. MILITAR. CABO DO EXÉRCITO. PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO SARGENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA.

-O alegado direito à promoção de Cabo para Terceiro-Sargento teria surgido em 04.07.1998 e só ter-se-ia concretizado em 01.06.1999, mas como esta ação só foi proposta em 17.12.2015,  tem-se por prescrita a pretensão para que se retifique a data de tal promoção, bem como a pretensão para que se condene a UNIÃO a pagar as respectivas diferenças remuneratórias do período de 04.07.1998 a 01.06.1999(art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932).

-Inaplicabilidade da Súmula 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e da Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, por não se tratar de prestações de trato sucessivo para o futuro.

-Extinção,  com resolução do mérito.

Vistos, etc.

1. Relatório

W S DA S, qualificado na inicial, ajuizou em 17.12.2015, esta ação declaratória de retificação (do boletim interno do comando militar do nordeste) e cumulada com pedidos de ressarcimento do pagamento da diferença do soldo de Cabo e Terceiro-Sargento em face da UNIÃO. Requereu, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita. Alegou, em síntese, que: a) foi Incorporado às Fileiras do Exército Brasileiro em 04.07.1983, posteriormente veio a ser transferido para outras Organizações Militares na mesma Guarnição de Recife; b) Em 01.10.1984, foi publicado a sua aprovação no Curso de Formação de Cabo - (CFC), a realizar-se no período de 24.10.1984 a 21.10.1984; c) concluiu o Curso com êxito, sendo promovido à graduação de Cabo no dia 03.06.1985; d) em 07.07.1992 foi publicado em Boletim Interno do 4º Batalhão de Polícia do Exército, no qual seu comportamento classificado de Ótimo para Excepcional; e) em 04.07.1993 foi reconhecido o direito a estabilidade, conforme a letra "a)", inc. IV, do art. 50 da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares); f) em 04.07.1998 completou nas Fileiras do Exército Brasileiro 15 (quinze) anos de efetivo serviço prestado a Força, e se nessa data a administração tivesse cumprido o que preconiza o Decreto nº 86.289/81, em seu art. 2º, inciso I, o tempo de 15 (quinze) anos, ou mais, de efetivo serviço dentre os requisitos da graduação de Cabo para de Terceiro-Sargento do Quadro Especial, seria promovido, uma vez que preenchia todos os requisitos e em 04.07.1998, portanto, deveria ter sido promovido à graduação de Terceiro-Sargento, g) a devida promoção não ocorreu no momento próprio, mas apenas 01.06.1999, 11 (onze) meses depois, contrariando, assim, a eficácia da legislação da época, trazendo perdas e danos a sua remuneração; h) pleiteia a retificação do publicado no Boletim Interno nº 100, de 31.05.1999 do Comando Militar do Nordeste, do período de 01.06.1999, para que seja retroagido para 04.07.1998 e do pagamento das diferenças do soldo de Cabo para 3º Sargento do Quadro Especial, de 31.05.1999 que retroaja para 04.06.1998. Teceu outros comentários. Colacionou precedentes. Ao final, requereu "a procedência da presente Ação Declaratória de retificação (do boletim interno do comando militar do nordeste) acumulado com pedidos de ressarcimento (Condenação) do pagamento da diferença do soldo de cabo e terceiro-sargento da época, cumulada de ação declaratória em conexão com ação, constitutiva ou condenatória (STJ-BolAASP 1739/119).". Deu valor à causa. Instruiu a inicial com Instrumento de procuração e documentos.

Despacho (ID. 4058300.1596485) no qual foi deferido os benefícios da justiça gratuita e determinada a citação da UNIÃO.

A UNIÃO apresentou contestação (ID. 4058300.1754784). Em preliminar do mérito, arguiu a prescrição do fundo do direito e requereu a extinção do processo com resolução do mérito. No mérito, alegou que, dos dispositivos vigentes à época - ano 2000 - o tempo de serviço - 15 (quinze) anos - era apenas um dos vários requisitos necessários à efetivação da promoção; que a administração castrense - pública também - tem sua atuação adstrita ao princípio da legalidade, só podendo fazer aquilo que a lei ampara ou determina que se faça; se à época outros militares foram promovidos e não o Autor decorreu de uma ação discricionária de competência do Administrador do Exército Brasileiro. Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos.

A parte Autora apresentou réplica à contestação (ID. 4058300.1803578).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Prescrição do Fundo do Direito

O Autor é, atualmente, Segundo-Sargento da Reserva Remunerada do Exército Brasileiro, e pretende, em suma, que se retifique a data da sua promoção de Cabo para Terceiro Sargento de 01.06.1999 para 04.07.1998, bem como que se lhe paguem as diferenças desse período do posto de Cabo para Terceiro Sargento, com a devida atualização monetária.

A União, invocando o artigo 1° do Decreto nº 20.910/32, pugna pelo acolhimento da prescrição quinquenal do fundo do direito.

Quer se considere a data em que a noticiada promoção se deu, 01.06.1999, quer se considere a data em que, segundo a petição inicial, deveria ter ocorrido, 04.07.1998, tendo em vista que esta ação só foi proposta em 17.12.2015, tenho que ocorreu, à luz do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932,  a invocada prescrição quinquenal do fundo do direito. 

Registro que não se aplica ao caso a Súmula 163 do extinto Tribunal Federal de Recursos, tampouco a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, porque o pleito não envolve prestações de trato sucessivo que se estendem para o futuro, mas sim parcelas enquadradas dentro do período de 04.07.1998 a 01.06.1999.

Aliás, quando essa matéria era da competência do C. Supremo Tribunal Federal, as duas Turmas dessa Colenda Corte tinham firme entendimento em tal sentido, cujas respectivas r. Decisões, mutatis mutandis, aplicam-se a este caso.

Eis a v. Decisão, unânime, da 1ª Turma dessa C. Corte, lançada em 06.05.1988:

"E M E N T A - Funcionário Público. Reenquadramento. Prescrição.

-Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito a reenquadramento determinado pela lei estadual 3.640, de 05.01.1978, não há dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova(e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não apenas às prestações mensais que decorrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devedor."

A 2ª Turma da mesma Colenda Corte, em v. Decisão de 02.09.1988, decidiu no mesmo sentido, verbis:

"EMENTA - Funcionalismo. Prescrição qüinqüenal. Requerida, em juízo, a vantagem funcional apenas após decorridos mais de cinco anos da data da legislação na qual se funda o pedido, sem que o funcionário tenha, anteriormente, exercitado sua pretensão, cabe reconhecer a prescrição do próprio fundo do direito e não das prestações. Art. 1º, Decreto-lei nº 20.910/32. RE conhecido e provido.".

Como as parcelas remuneratórias seriam meros acessórios daquele possível direito e se a pretensão ao gozo daquele direito se encontra fulminada pela prescrição, não há que se falar em aplicação das Súmulas 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos e 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, pois o que prescreveu foi a pretensão de pleitear o gozo da pretendida promoção a partir de 04.07.1998, data em que se iniciou a fluência do prazo prescricional, porque foi a partir dessa data que teria havido a alegada violação do direito (art. 189 do Código Civil).

2.2. Verba Sucumbencial

A parte Autora está em gozo do benefício conhecido por 'Justiça Gratuita'.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento de três embargos de declaração, transformados em agravos regimentais, nos recursos extraordinários nºs 249.003, 249.277 e 284.729, firmou o entendimento de que, não obstante a imunidade veiculada no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição da República, a condição suspensiva do art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, fora recepcionado por mencionada Carta, que obriga o Jurisdicionado em gozo de tal benefício a, no prazo de 5(cinco)anos, recolher as custas e pagar verba honorária, caso saia da situação de miserabilidade jurídica.

Eis o texto da decisão do Pleno da Suprema Corte, no RE 249.277/RS, tendo por Relator o Ministro Edson Fachin:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, deu provimento a fim de assentar a recepção do art. 12 da Lei nº 1.060/50, bem como determinar aos juízos de liquidação e de execução que observem o benefício da assistência judiciária gratuita deferido no curso da fase cognitiva, ficando as partes ora agravantes exoneradas de ônus sucumbenciais, nos termos do artigo recepcionado. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015."[1]

Embora o art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, faça referência apenas às custas processuais, mencionado entendimento também se aplica aos honorários advocatícios, por força do texto do seu art. 7º ("Art. 7º. A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão.").

Assim, sob a condição suspensiva e temporal do art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, o Autor deve ser condenado nas custas e em verba honorária, caso se implemente o evento dessa condição legal, no prazo de cinco anos, contados do trânsito em julgado desta sentença.

3. Dispositivo

Posto isso, acolho a exceção de prescrição do fundo do direito do pedido de Promoção de Cabo à Graduação de Terceiro Sargento, a partir de 04.07.1998, bem como a pretensão de percepção das diferenças de remuneração até 01.06.1999, e dou este processo por extinto, com resolução do mérito (art. 487, II do Código de Processo Civil), para todos os fins de direito

Como a parte Autora está em gozo do benefício da denominada Justiça Gratuita, a condeno nas custas e em verba honorária, que, tendo em vista o esforço e dedicação do(a) Advogado(a) da União, arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa, indicado na petição inicial, atualizado a partir do mês seguinte ao da propositura desta ação, pelos índices e forma fixados no manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, ficando, todavia, a cobrança dessas verbas sucumbenciais, submetida às condições suspensiva e temporária do § 3º do art. 98 do CPC, aplicável ao presente caso, pelas razões indicadas no último subtópico da fundamentação supra.

Intimem-se.

No momento oportuno, dê-se baixa e arquive-se.

Recife, 30 de março de 2017.

Francisco Alves dos Santos Junior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

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[1] ATA Nº 37, de 09/12/2015. DJE nº 251, divulgado em 14/12/2015

Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1761049, acesso em 24.03.2017.

No mesmo sentido, mesmo relator, no julgamento de idênticos embargos de declaração, relativamente ao RE 249.003/RS(disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1760105) e no RE 284.729(disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1865697).

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. NÃO ACUMULAÇÃO.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

O Servidor que acumula mais de um cargo, como não se alimenta tantas vezes quantos são os cargos acumulados, faz jus à percepção de um único auxílio alimentação, conforme a Legislação que trata do assunto. 

A sentença infra analisa essa matéria. 

Boa leitura. 

Obs.: pesquisa da legislação e da jurisprudência feita pela Assessora Rossana Maria Cavalcanti Reis da Rocha Marques.

PROCESSO Nº: 0806821-78.2016.4.05.8300 - PROCEDIMENTO COMUM
AUTOR: SINDICATO.../PE
ADVOGADO: R M F
RÉU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
2ª VARA FEDERAL - PE (JUIZ FEDERAL TITULAR)

Sentença tipo A, registrada eletronicamente.

EMENTA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL.  

-Há vedação legal à percepção de mais de um auxílio-alimentação(que tem natureza indenizatória)por servidor público da Administração Pública Federal, que ocupe, licitamente, mais de um cargo público.

-O Servidor não se alimenta tantas vezes quantos sejam os cargos acumulados, por isso tem que optar por qual dos Empregadores quer receber o auxílio alimentação.

-Improcedência.

Vistos, etc. 

1 - Relatório

O SINDICATO.../PE, qualificado na petição inicial, ajuizou esta "AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA" em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, objetivando a emissão de provimento jurisdicional para declarar a possibilidade de os substituídos processuais, servidores da Requerida,  permanecerem usufruindo de todos os direitos, sobretudo do auxílio alimentação, quando estiverem acumulando  cargos, nos ditames previstos na Constituição Federal e da legislação, nos termos da fundamentação; bem como para "determinar que, em qualquer hipótese de análise de acumulação de cargos, seja respeitado o devido processo legal, no sentido de possibilitar que os substituídos demonstrem a compatibilidade de horários e os demais requisitos legais para manutenção dos vínculos". Aduziu a entidade sindical autora, em síntese: a) teria a EBSERH, pelo Memorando Circular nº 0275/2016/DIVGPQHC-PE, determinado a opção pelo recebimento do auxílio-alimentação a ser pago pela empresa pública ou por outro órgão público aos empregados públicos que acumulam, licitamente, cargos na forma da Constituição, nos termos da Orientação Normativa nº 5, de 09 de agosto de 2005, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para evitar a duplicidade na percepção do benefício; b) deveriam os substituídos que acumulam cargos, independente da vinculação do empregado, sendo este empregado só da EBSERH ou de outro Órgão, optar pela percepção de um dos auxílios-alimentação; c) todavia, existindo compatibilidade de horário, situação que se enquadraria nas hipóteses do art.37, XVI, da Constituição Federal, e havendo o exercício de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, deveria ser mantida a acumulação e permitida a contratação com todos os benefícios inerentes aos cargos, incluindo-se o auxílio-alimentação; d) não poderia a Administração criar restrições ao permissivo constitucional; e) por ser a acumulação de cargos públicos, na área de saúde, admitida pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, não poderia a Ré impor a restrição de direitos aos empregados ao determinar que fizessem a opção pela percepção do auxílio-alimentação de um dos 2(dois) vínculos com a Administração Pública, seja ele remunerado pelo Erário Federal, Estadual ou Municipal. Teceu outros comentários. Protestou, ao final, pela concessão da tutela de urgência. Juntou documentos.

Exarado r. despacho determinando a distribuição por dependência ao processo nº 0803359-16.2016.4.05.8300, em face da pretensa conexão entre os feitos.

Diante do previsto no art. 2º da Lei nº 8.437/92  foi determinada a oitiva da Requerida acerca da tutela provisória de urgência.

A EBSERH manifestou-se acerca do pedido de tutela provisória de urgência (Id. 4058300.2420148). Aduziu, em síntese, que: o Sindicato autor não teria demonstrado os elementos necessários à concessão da tutela provisória de urgência, porque se trataria de pretensão juridicamente impossível, nos termos do §5º do art. 22 da Lei nº 8.460/1992; a EBSERH, por se tratar de uma empresa pública federal, estaria sujeita às determinações do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, dentre os quais a Orientação Normativa n. 05/2005/SRH/MPOG da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento; a vedação à percepção de dois auxílios-alimentação também seria uma determinação do Tribunal de Contas da União; na hipótese de acúmulo lícito de cargos ou funções públicos, o servidor faria jus à percepção de auxílio-alimentação em relação apenas a um vínculo em decorrência do caráter indenizatório do benefício. Teceu outros comentários. Transcreveu jurisprudência. Pugnou, ao final, pelo indeferimento do pedido de tutela provisória de urgência. Juntou documentos.

Decisão interlocutória, sob identificador 4058300.2445646,  arbitrando para a causa o valor de R$ 1.000,00, nos termos do art. 292, §3º, do CPC;  indeferindo a tutela de urgência quanto ao pedido de percepção acumulada do auxílio-alimentação;  e, no que se refere ao pleito para manutenção dos vínculos ante a demonstração de compatibilidade de horários, por se tratar de pedido litispendente com relação ao processo n. 0803359-16.2016.4.05.8300, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Certidão cartorária retificando o valor da causa para R$ 1.000,00 conforme decisão acima mencionada.

A EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH apresentou Contestação, aduzindo, inicialmente, que a possibilidade de acumulação de cargos pelos servidores que possuem mais de um vínculo com a Administração, mas em jornada excessiva, enquadrados nas hipóteses do parecer nº GQ-145, da Advocacia Geral da União, cumpre ressaltar que a matéria será tratada nos autos do processo nº 0800290-49.2016.4.05.8308, que tramita nesta vara federal, do qual este processo é dependente. No mérito, alegou, em síntese, que o auxílio-alimentação constituiria verba de caráter indenizatório que objetivaria compensar o gasto do trabalhador (empregado, servidor ou funcionário) com suas refeições, e não guardaria relação com a quantidade de cargos ou funções desempenhadas, mas somente com a pessoa do servidor; o montante recebido a esse título seria suficiente para compensar o gasto do servidor com suas refeições, pelo que a manutenção de dois vínculos com a Administração não faria com que fosse devido aos servidores o pagamento em dobro do auxílio-alimentação, e quanto a isso seria expresso o art. 22, §§2º e 5º da Lei nº 8.460/92; na hipótese de acúmulo lícito de cargos ou funções públicas, o servidor faria jus à percepção de auxílio-alimentação em relação apenas a um vínculo, em decorrência do caráter indenizatório do benefício. Teceu outros comentários, e requereu a improcedência dos pedidos e a condenação da parte autora nas verbas de sucumbência.

O SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS PERNAMBUCO informou a interposição do recurso de agravo de instrumento em face da r. decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, e requereu a reconsideração da mencionada decisão.

Proferi despacho mantendo a r. decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

A parte autora apresentou Réplica à Contestação.

É o relatório.

Passo a fundamentar e a decidir.

2 - Fundamentação

2.1. No que se refere ao pedido para manutenção dos vínculos ante a demonstração de compatibilidade de horários, foi proferida r. decisão pelo MM Juiz Federal, Dr. Isaac Batista de Carvalho Neto, quanto atuava nesta 2ª Vara Federal/PE na condição de Juiz Auxiliar, sob identificador nº 4058300.2445646, reconhecendo a litispendência entre esta ação e a ação,  PJE nº 0803359-16.2016.4.05.8300, que se processa nesta 2ª Vara Federal/PE, indeferiu esse pleito de plano e, quanto a ele, deu este processo por extinto, sem resolução do mérito.  

Portanto, com relação a mencionado pleito, nada mais há a decidir.

2.2. O Sindicato-Autor requer seja declarada a possibilidade de os substituídos processuais, que fazem parte da categoria profissional que representa,  permanecerem usufruindo todos os direitos, sobretudo tantos auxílios alimentação quantos sejam os cargos acumulados.

Normalmente, um Servidor, pelo problema do horário máximo de trabalho, consegue acumular dois cargos.

A adotar-se a tese do Sindicato autor, nessa situação, o Servidor também teria direito de comer em dobro.

Essa pretensão, além de ser contrária à natureza das coisas, é expressamente vedada na Legislação que trata do assunto.

Com efeito, o auxílio-alimentação foi criado pela Lei nº 8.460/92, com redação superveniente dada pela Lei nº 9.527/97, que assim dispõe:

"Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. 

 § 1º A concessão do auxílio-alimentação será feita em pecúnia e terá caráter indenizatório. 

 § 2º O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção. 

 § 3º O auxílio-alimentação não será: 

 a) incorporado ao vencimento, remuneração, provento ou pensão;  

 b) configurado como rendimento tributável e nem sofrerá incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público; 

 c) caracterizado como salário-utilidade ou prestação salarial in natura. 

 § 4º O auxílio-alimentação será custeado com recursos do órgão ou entidade em que o servidor estiver em exercício, ressalvado o direito de opção pelo órgão ou entidade de origem. 

 § 5º O auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício alimentação.

§ 6º Considerar-se-á para o desconto do auxílio-alimentação, por dia não trabalhado, a proporcionalidade de 22 dias. 

 § 7º Para os efeitos deste artigo, considera-se como dia trabalhado a participação do servidor em programa de treinamento regularmente instituído, conferências, congressos, treinamentos, ou outros eventos similares, sem deslocamento da sede. 

 § 8º As diárias sofrerão desconto correspondente ao auxílio-alimentação a que fizer jus o servidor, exceto aquelas eventualmente pagas em finais de semana e feriados, observada a proporcionalidade prevista no § 6º." 

O Decreto nº 3.887/2001 regulamentou o pagamento do auxílio-alimentação, nos seguintes termos:

"Art. 1º  O auxílio-alimentação será concedido a todos os servidores civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, independentemente da jornada de trabalho, desde que efetivamente em exercício nas atividades do cargo.

§ 1º  O auxílio-alimentação destina-se a subsidiar as despesas com a refeição do servidor, sendo-lhe pago diretamente.

§ 2º  O servidor fará jus ao auxílio-alimentação na proporção dos dias trabalhados, salvo na hipótese de afastamento a serviço com percepção de diárias.

Art. 2º  O auxílio-alimentação será concedido em pecúnia e terá caráter indenizatório.

Art. 3º  Ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão caberá fixar o valor mensal do auxílio-alimentação, observadas as diferenças de custo por unidade da federação.

Parágrafo único.  O servidor que acumule cargos na forma da Constituição fará jus à percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção.

(...)."

Do exposto, tem-se que o auxílio-alimentação constitui verba de caráter indenizatório, devida aos servidores públicos federais ativos, e destinada a subsidiar as suas despesas com refeições.

Extrai-se facilmente das regras dos § § 4º e 5º do art. 22 da Lei nº 8.460/92, com redação superveniente dada pela Lei nº 9.527/97, c/c o Parágrafo Único do art. 3º do Decreto nº 3.887/2001, que o Servidor, em acúmulo de cargo, deve optar por qual dos Empregadores pretende continuar recebendo o valor do auxílio alimentação, sendo, pois, a acumulação vedada.

E assim é, porque o Servidor não come tantas vezes quantas sejam as suas relações de trabalho.

2.3 - No que diz respeito à verba honorária, em face do minúsculo valor da causa e da necessidade de não dar ao Advogado vencedor tratamento constrangedor, deve ser fixada em valor razoável, observando-se as diretrizes dos §§ 2º e 8º do art. 85 do NCPC. Noto que os Procuradores da Parte Requerida desenvolveram trabalho de boa qualidade, do qual se extrai que dedicaram à tarefa muito esforço, dedicação e um bom tempo de pesquisa, pelo que a verba honorária deve ser em valor fixo, em montante que prestigie essa prática.

3 - Conclusão

Posto ISSO: julgo improcedentes os pedidos formulados na petição inicial (CPC, art. 487, I) e condeno o Sindicator autor nas custas judiciais e em verba honorária, que, à luz dos §§ 2º e 8º do art. 85 do NCPC,  arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices do manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal - CJF, observada as regras da Lei nº 11.960, de 2009, mais juros de mora, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, incidentes a partir da data do trânsito em julgado desta sentença ou de acórdão que a mantenha(§16 do art. 85 do CPC), sobre o valor já monetariamente corrigido.

Remeta-se cópia desta sentença para os autos do noticiado agravo de instrumento aos cuidados do respectivo d. Relator, para os fins de direito.

R. I.

Recife, 30 de março de 2017.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara Federal/PE

(r.m.c)