sábado, 25 de abril de 2015

TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES-FIM DA POLÍCIA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE POR FORÇA DE REGRA CONSTITUCIONAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

A sentença que segue trata de um assunto muito atual, pois, como se sabe, foi aprovado na Câmara dos Deputados um projeto de Lei que autoriza a terceirização de atividade-fim das Empresas do setor privado, tendo sido encaminhado para votação no Senado. Referido projeto de Lei não admite a terceirização da atividade-fim no setor público.
Mas o Poder Executivo federal vem, há muito tempo, com base em simples Decretos do Chefe desse Poder,  firmando contratos com Empresas do setor privado, pelos quais os empregados destas, que são contratados sem concurso público, findam por realizar, na polícia federal, atividades próprias de agentes da polícia federal.  Isso fere regras da Constituição da República. Na sentença que segue, decretou-se a nulidade desse tipo de contrato, por inconstitucionalidade do Decreto que o autorizou,  na Polícia Federal do Estado de Pernambuco. 
Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0800961-38.2012.4.05.8300 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AUTOR: SINDICATO DOS POLICIAIS FEDERAIS DO ESTADO DE PE
ADVOGADO: JOSÉ CARLOS ALMEIDA JÚNIOR
RÉU: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

 

Sentença tipo A

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLÍCIA FEDERAL. REALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES. TERCEIRIZAÇÃO. IMPOSSBILIDADE.
 
As atividades-fim do Departamento de Polícia Federal só podem ser realizadas por Delegado de Polícia Federal e por Agentes de Polícia Federal.
O(A) Chefe do Poder Executivo Federal não pode contratar Servidor terceirizado para cargo público extinto.
 
Procedência.                                                                    

Relatório

O Sindicato dos Policiais Federais em Pernambuco - SINPEF/PE ajuizou a presente Ação Civil Pública em face da União objetivando provimento jurisdicional que imponha à ré a abstenção de utilização mão de obra terceirizada para a prática de atos privativos dos cargos de agente de Polícia Federal no Aeroporto Internacional dos Guararapes.  Aduziu, em síntese: que representaria a categoria dos Policiais Federais do Estado de Pernambuco; que teria ingressado com a presente ação na defesa dos direitos e prerrogativas dos servidores policiais federais, pretendendo fazer cessar as irregularidades e ilegalidades que seriam derivadas da atuação de empregados terceirizados no Aeroporto Internacional dos Guararapes; que as atribuições específicas de policiais federais estariam sendo desempenhadas por empregados terceirizados, embora contratados para as restritas finalidades trazidas pelo Decreto n° 2.271/1997; que, no exercício das referidas atividades, os terceirizados recepcionariam e atenderiam brasileiros e estrangeiros que entram e saem do território nacional, expediriam passaportes, consultariam e incluiriam dados no sistema exclusivo de informações da Polícia Federal; que, embora as contratações devessem dizer respeito ao desempenho de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do Departamento de Polícia Federal (art. 1º do Decreto n° 2.271/1997), na prática as tarefas realizadas por terceirizados caracterizariam o típico exercício de atividades exclusivamente policiais; que o desempenho de tais funções por pessoal terceirizado seria temerário, haja vista que os contratados não se submeteriam ao mesmo crivo pelo qual passariam os policiais federais, principalmente no que se refere aos deveres de probidade e de responsabilidade quanto às suas atribuições; que o Decreto n°. 73.332, de 19/12/1973 definiria a estrutura e atribuições do Departamento de Polícia Federal, atribuindo-lhe a execução do serviço de polícia aérea; que, sobre as atribuições específicas atinentes à função de polícia aérea, o Decreto nº. 86.715/1981, que regulamentou a Lei n°. 6.815/80, disporia sobre os atos fiscalizatórios nos aeroportos e, posteriormente, a CR/88 teria definido a competência da União Federal para a execução dos serviços de polícia aérea; que a EC nº 19/98 teria alterado o art. 21, inciso XXII e o art. 144, §1º, inciso III da CR/88, estabelecendo a competência da União Federal e a atribuição da Polícia Federal, respectivamente, quanto à execução dos serviços e o exercício de funções de Polícia Aeroportuária e não mais Polícia Aérea, conforme constaria da redação anterior; que o exercício da função de polícia aeroportuária compreenderia o controle do fluxo de pessoas e de bens que transitam através dos aeroportos e, nestas atividades, o Departamento de Polícia Federal exerceria o planejamento, orientação, coordenação e controle de atividades relacionadas à entrada, permanência e saída de brasileiros e estrangeiros em relação ao território nacional, que seria Imprescindível à segurança nacional; que o Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal teria editado a Instrução Normativa nº 8-DG, de 18/10/1988, elencando procedimentos de prevenção de delitos a serem adotados pelos policiais federais no exercício de suas atribuições nos aeroportos; que tais medidas teriam a finalidade de promover a inspeção de todas as pessoas que se deslocam entre os locais de fiscalização da Polícia Federal até as aeronaves, não recaindo somente sobre os passageiros que chegam ou partem; que, portanto, o exercício de polícia aeroportuária não compreenderia, tão somente, a realização de atos burocráticos limitados à mera verificação e expedição de documentos autorizadores da entrada ou saída do território nacional; que a importância estratégica que acompanha os aeroportos faria com que o objetivo primordial da função de polícia aeroportuária fosse a manutenção das seguranças nacional e da aviação civil e, neste sentido, o Decreto nº. 7.168/10, que objetivaria disciplinar a aplicação de medidas de segurança destinadas a garantir a integridade de passageiros, tripulantes, pessoal de terra, público em geral, aeronaves e instalações de aeroportos brasileiros, a fim de proteger as operações da aviação civil contra atos de interferência ilícita cometidos no solo ou em voo; que as diligências fiscalizatórias seriam atribuições intrínsecas à atuação da Polícia Federal nos Aeroportos e a inspeção manual das bagagens e a realização de busca pessoal seriam, também, encargos dos servidores policiais; que tais incumbências não contemplariam a realização por terceiros contratados, seja em razão da expressa previsão de lei vedando a terceirização das atividades-fim dos órgãos públicos, seja por caracterizarem exercício de poder de polícia; que, ao dispor sobre a organização da Administração Federal e a Reforma Administrativa, o Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, teria eleito a descentralização das tarefas meramente administrativas como uma das diretrizes a serem implementadas no serviço público e, com a finalidade de regulamentar as relações decorrentes da contratação dos serviços passíveis de execução por terceiros na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, teria sido editado o Decreto nº 2.271/97; que, portanto, seria permitido que determinadas atividades acessórias fossem desempenhadas indiretamente; que, por outro lado, haveria vedação expressa da execução indireta de atividades inerentes às atribuições dos cargos pertencentes ao plano de cargos do órgão ou entidade; que a aprovação em concurso público seria pressuposto para o exercício de cargo ou função pública, logo, ao investir no exercício destas funções outro que não um servidor público, a Administração estaria terceirizando o próprio serviço público; que as atividades-fim dos órgãos da Administração Pública não poderiam ser objeto de terceirização; que poderiam ser exercidas por terceiros alheios ao serviço público apenas atividades materiais acessórias; que, sobre o tema, o TCU teria se manifestado em sede de representação originada de proposta apresentada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG àquele Tribunal; que dita proposta do MPOG teria sido elaborada em resposta a provocação anterior do TCU e diria respeito à substituição gradual, por servidores concursados, dos postos de trabalho terceirizados irregularmente no âmbito da Administração Pública federal; que o TCU, no Acórdão 1.520/2006, teria determinado ao MPOG que finalizasse o levantamento do quantitativo de trabalhadores terceirizados que não executam atividades previstas no Decreto nº 2.271/97 e os incluísse em cronograma de substituição já elaborado anteriormente; que, no âmbito do Poder Judiciário, o Ministério Público do Trabalho teria proposto a Ação Civil Pública nº. 00810-2006-017-10-00-7, que tramita perante a 17ª Vara do Trabalho de Brasília, onde teria sido celebrado o Termo de Conciliação Judicial entre o Ministério Público do Trabalho e a União Federal, no qual esta teria se comprometido a contratar serviços terceirizados apenas nas hipóteses previstas pelo Decreto n°. 2.271/97 e, ainda, a regularizar a situação jurídica dos recursos humanos através da rescisão de contratos de prestação de serviço que estivessem em desconformidade com o Decreto n°. 2.271/97 até a data de 31 de dezembro de 2010, sendo os empregados substituídos por servidores públicos titulares de cargos efetivos, selecionados através de concurso público; que a terceirização não encontraria respaldo nem mesmo dentro do DPF, que alertado, através de relatório, para as consequências nocivas desta medida; que não fosse pela vedação de terceirização da atividade-fim, as atribuições dos policiais federais nos aeroportos implicariam exercício de poder de polícia, o qual, por sua própria natureza, seria indelegável; que, sob o pretexto de atribuir agilidade ao procedimento fiscalizatório, os trabalhadores terceirizados realizariam todos os atos de polícia aeroportuária, não se restringindo à recepção dos passageiros e separação dos documentos a serem verificados pelos servidores policiais; que a constatação da veracidade dessas afirmações poderia ser feita através da leitura do relatório de auditoria que teria sido realizada pelo TCU junto aos aeroportos internacionais brasileiros (processo nº TC 026.156/2011-3) ensejou a prolação do acórdão nº 1449/2012 pelo Plenário do TCU (Sessão de 13/06/2012); que embora o levantamento feito em sede do citado relatório de auditoria tivesse observado, predominantemente, as práticas verificadas nos aeroportos de São Paulo e Rio de Janeiro, retrataria realidade que se espraiaria pelos demais aeroportos internacionais brasileiros, dentre eles o de Guararapes; que a situação verificada neste último teria ensejado o protocolo de representação, por parte do ora autor, junto ao Ministério Público do Trabalho, noticiando a utilização, no Aeroporto Internacional de Guararapes, de funcionários terceirizados em funções que deveriam ser exercidas exclusivamente por policiais federais; que tal representação originou inquérito civil que acabou por ser remetido ao Ministério Público Federal, e teria sido arquivado sem a adoção imediata de providências pelo MPF, justamente sob o entendimento de que a matéria já estaria sob a fiscalização do Tribunal de Contas da União. Teceu outros comentários, e requereu: a concessão de liminar, dispensada a prévia oitiva da parte contrária, a fim de que a União se abstenha de conferir a trabalhadores terceirizados, no Aeroporto Internacional de Guararapes - PE, atividades que sejam intrínsecas ao exercício do poder de polícia referentes às funções de polícia aeroportuária - previstas no Decreto nº. 7.168/2010 como atribuições da Polícia Federal (em especial em seus arts. 12, 115 e 120), bem como no art. 1º da Instrução Normativa nº 8-DG, de 18/10/1988 -, as quais devem ser desempenhadas unicamente por servidores policiais federais, sendo fixada multa diária para o caso de descumprimento da decisão; que, caso este Juízo não se convença da verossimilhança das alegações do autor a partir dos documentos ora anexados, que promova inspeção judicial (art. 440 do CPC) no Aeroporto Internacional de Guararapes, apreciando então o pedido de antecipação de tutela constante do item "a" acima após tal medida; citação da Ré para que conteste, querendo, a presente ação; a procedência do pedido, confirmando-se a antecipação de tutela deferida, determinando-se à Ré, através do Departamento de Polícia Federal - DPF, que se abstenha de utilizar os serviços de trabalhadores terceirizados no Aeroporto Internacional de Guararapes - PE para a prática de qualquer ato que implique na usurpação do poder de polícia exclusivo dos policiais federais no exercício das funções de polícia aeroportuária - previstas no Decreto nº. 7.168/2010 como atribuições da Polícia Federal (em especial em seus arts. 12, 115 e 120), bem como no art. 1º da Instrução Normativa nº 8-DG, de 18/10/1988 -, sendo fixada multa diária para o caso de descumprimento da decisão. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa e juntou documentos. 

Presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, liminarmente, a decisão datada de 10/10/2012 antecipou a tutela e determinou que a UNIÃO tomasse providências, no prazo máximo de 60(sessenta) dias, para que os trabalhadores terceirizados e que trabalham na Polícia Federal do Aeroporto Internacional dos Guararapes - PE, Aeroporto Internacional Gilberto Freire, deixassem de exercer atividades próprias de Policial Federal, como as funções policiais aeroportuárias, típicas do poder de polícia estatal, tais como as previstas nos arts. 12, 115 e 120 do Decreto nº 7.168, de 2010, e no art. 1º da Instrução Normativa nº 8-DG, de 18.10.1988, sob pena de pagamento de multa diária, favorável ao Sindicato ora Autor, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), sem prejuízo da responsabilização civil, administrativa e criminal do Servidor ou Dirigente que desse causa ao pagamento dessa multa.  

Em 29/11/2012 a União informou a interposição de agravo de instrumento, requerendo a revogação da imposição de multa diária, subsidiariamente, a redução de seu valor e o aumento do prazo para cumprimento da determinação judicial.

A União apresentou contestação em 09/01/2013. Preliminarmente, alegou: 1) a litispendência, haja vista que os fatos e fundamentos jurídicos que embasariam o pedido da presente ação seriam o inequivocamente os mesmos que comporiam a inicial da ação  de n. 0019934-16.2008.4.05.8300, na qual o Autor pretenderia obter a declaração de nulidade do contrato de terceirização realizado pela Polícia Federal no Aeroporto Internacional dos Guararapes, com consequente afastamento dos terceirizados. 2) a existência de litisconsórcio passivo necessário com a empresa de terceirização contratada - Adserv Empreendimentos e Serviços Ltda., haja vista que seria, inequivocamente, afetada por uma eventual procedência do pedido do Autor.

Decisão do relator do agravo de instrumento interposto pela União, com o seguinte teor: "Por tais fundamentos, defiro o efeito suspensivo requestado, provisoriamente, até o julgamento final do presente recurso." (doc. PJE nº 40011 e 40012).

Réplica à contestação pela parte Autora.  Com relação à litispendência alegou que a ação referida pela União possuiria causa de pedir e pedidos diversos da presente, impedindo a configuração de litispendência, nos termos do art. 301, V, §§1°, 2° e 3°, do CPC.  E, com relação ao litisconsórcio, aduziu que o Sindicato Autor não postularia com a presente demanda a anulação do referido contrato de terceirização e que buscaria somente que os terceirizados se abstivessem de desempenhar as atividades típicas do poder de polícia exclusivo dos Policiais Federais quando do exercício das funções de polícia aeroportuária, o que, sob hipótese alguma, causaria a anulação do contrato de terceirização firmado entre a empresa ADSERV Empreendimentos e Serviços LTDA e a Superintendência Regional do DPF no Estado de Pernambuco.

Manifestação do parquet pelo afastamento das preliminares suscitadas pela ré e pelo prosseguimento do feito, com a intimação das partes para que indicassem as provas que pretendem produzir, nos termos abaixo resumidos.

O MPF indicou não assitir razão à União quanto às alegações de litispendência haja vista que apesar da identidade de partes entre a presente ação civil pública e a ação ordinária apontada pela ré (Processo nº 0019934-16.2008.4.05.8300), uma vez que ambas teriam sido propostas pelo Sindicato dos Policiais Federais de Pernambuco - SINPEF/PE em face da União, inexistiria identidade com relação à causa de pedir, porque nesta ação o autor teria fundamentado sua pretensão na prática, por empregados de empresa terceirizada, de atividades próprias da Polícia Federal e a ação previamente ajuizada teria por causa de pedir a alteração da sistemática legal referente ao controle migratório a bordo de navios, em suposta ofensa ao Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80).  Informou que os pedidos tampouco seriam idênticos. Nesta ação se perseguiria a condenação da ré na abstenção de utilizar os serviços de trabalhadores terceirizados no Aeroporto Internacional de Guararapes - PE para a prática de qualquer ato que implicasse na usurpação do poder de polícia exclusivo dos policiais federais no exercício das funções de polícia aeroportuária.  Por sua vez, no Processo nº 0019934-16.2008.4.05.8300, de acordo com o relatório da respectiva sentença, pretenderia o autor que se determinasse à ré o estrito cumprimento da legislação no que se refere ao embarque e desembarque de passageiros no território brasileiro, seja via portos ou aeroportos, inclusive com o controle de passageiros sendo efetuado na chegada e saída por servidores do Departamento de Polícia Federal.  Alertou que apesar de haver alguma semelhança em parte dos pedidos, a presente demanda não seria idêntica à ação ordinária anteriormente ajuizada pela parte autora.

Quanto à existência de litisconsórcio passivo necessário em relação à empresa de terceirização de serviços contratada pela ré - Adserv Empreendimentos e Serviços Ltda. -, aduziu que a mesma, igualmente, não deveria ser acatada, haja vista que no caso dos autos sequer se cogitaria o rompimento do liame obrigacional entre a ré e a empresa de terceirização, até porque não se perseguiria a nulidade do contrato de terceirização e a legalidade da avença não teria chegado a ser ventilada, pois o autor pretenderia, apenas, que as atividades típicas da Polícia Federal não fossem desenvolvidas pelos empregados terceirizados, sendo certo que a eventual procedência dos pedidos não ensejaria, necessariamente, o desfazimento do contrato entabulado com a empresa citada e que, então, seria prescindível a pluralidade de sujeitos no polo passivo.

Em 20/09/2013, comunicação do TRF 5ª Região - Divisão da 2ª Turma, informando acerca do provimento ao agravo de instrumento para suspender os efeitos da decisão agravada até o julgamento final desta Ação Civil Pública.

Em 31.10.13, exarada respeitável decisão rejeitando as preliminares suscitadas pela Ré e determinando a intimação das partes quanto às provas a produzir.

A União opôs Agravo Retido e mencionou não mais possuir provas a produzir.

O MPF declarou-se ciente em 18.11.2013.

O SINDICATO DOS POLICIAIS FEDERAIS DE PERNAMBUCO pugnou pela juntada de fotos e vídeos disponibilizados em CD.

Deferido o depósito em Secretaria dos documentos em CD (05/12/13).

As partes foram instadas a se manifestar sobre os conteúdos dos CD´s em 21/01/14.

Em 15/04/14, a União se manifestou sobre o conteúdo da mídia eletrônica. Mencionou, em apertada síntese, não se tratar de documento novo, eis que constariam imagens datadas de 2009, ou seja, existentes antes da propositura desta ação.  Aduziu, ainda, que tal material deveria ter sido apresentado juntamente quando da Inicial. Finalmente, fez alusão à decisão exarada no Tribunal de Contas da União, que, no julgamento do TC nº 000.471/2008-0, reconheceu não haver irregularidades na execução dos serviços terceirizados, verificando-se suficiente segregação entre a atividade de mera recepção e a policial, julgando improcedente a denúncia. Teceu outros comentários. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos.

O Autor, em 22/09/2014, pugnou fossem desconsiderados os argumentos da União.

A parte autora se manifestou sobre o agravo retido oposto pela União.

A parte contrária foi instada a se manifestar sobre o agravo retido em 14/01/15.

É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.

2. Fundamentação 

As matérias preliminares já foram objeto de decisão, conforme relatório supra, não diviso necessidade de dilação probatória, por isso julgo este feito de acordo com o estado do processo(art. 330, I, CPC).

2.1 - Quanto ao pleito da UNIÃO para que não se admita a juntada do CD, a título de prova nova, porque diria respeito a fatos ocorridos antes da propositura desta ação, não merece acolhida, porque o princípio constitucional da ampla defesa admite a juntada de provas até momentos antes do julgamento, garantindo-se, apenas, a manifestação da Parte contrária, o que aconteceu no presente caso.

2.2 - Reza o art. 21 da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998,  competir à UNIÃO:

"XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;".

E tais atividades constitucionais a UNIÃO as exerce por meio da Polícia Federal,  verbis:

      "Art. 144 - (...).
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.".

O Decreto 73.332, de 19.12.1973, trata da estrutura do Departamento de Polícia Federal, e foi editado com base nos incisos I, II e III do art. 181 do Decreto-lei nº 200, de 1967, que têm a seguinte redação, que tem a seguinte redação:

"Art . 181. Para os fins do Título XIII desta Lei, poderá o Poder Executivo:

           I - Alterar a denominação de cargos em comissão.

      II - Reclassificar cargos em comissão, respeitada a tabela de símbolos em vigor.

        III - Transformar funções gratificadas em cargos em comissão, na forma da lei.

       IV - Declarar extintos os cargos em comissão que não tiverem sido mantidos,          
alterados ou reclassificados até 31 de dezembro de 1968".

Esse mesmo Decreto nº 73.332, de 19.12.1973, tem um dispositivo que permite o Departamento de Polícia Federal firmar convênios "indispensáveis ao pleno cumprimento de suas finalidades específicas", verbis:

  "Art 11. O Departamento de Polícia Federal poderá, na forma do artigo 13, § 3º da Constituição, celebrar, com as Unidades da Federação, os convênios considerados indispensáveis ao pleno cumprimento de suas finalidades específicas.".

O Decreto nº 2.271, de 07.07.1997, tratou do assunto da seguinte forma: 

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
        § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
        § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.".

O Decreto por último referido teve por base o art. 84, IV, da Constituição da República e o § 7º do art. 10  do Decreto-lei nº 200, de 1967.

O referido dispositivo constitucional outorga competência ao(à)Presidente da República para "IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;".

Já o § 7º do art. 10 do mencionado Decreto-lei reza:

         "Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
        § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.".      

Mas com a limitação do § 8º desse seu artigo, verbis:

"§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.".
2.3 - Registro, primeiramente, que o Decreto-lei nº 200, de 1967, não foi recepcionado integralmente pela vigente Constituição de 1988, mormente quanto à contratação de pessoal para o exercício de atividade típica de Estado, para a qual se exige concurso público(inciso II do art. 37). 

Assim, tenho por óbvio que nos Convênios ou Contratos que venha a firmar, com Entes Públicos ou Privados,  não pode o Departamento de Polícia Federal contratar trabalhadores terceirizados para o exercício de atividades próprias de agente de polícia federal,  quer porque estes só podem ser nomeados após aprovação em concurso público, quer até mesmo por um problema de segurança nacional, como expressamente previsto no acima transcrito § 8º do art. 10 do Decreto-lei nº 200, de 1967, que, neste particular, foi recepcionado pela atual Carta Magna. 
 
O § 1º,  acima transcrito, do art. 1º do 2.271, de 07.07.1997, admite a terceirização, entre outros, dos serviços de informática e de telecomunicações, serviços esses que são essenciais no trabalho policial, como, por exemplo, no campo da identificação de pessoas(informática)e localização e prisão de pessoas(telecomunicações) e ainda isolamento de áreas(telecomunicações).

Noto também que no transcrito § 2º do referido art. 1º do mesmo Decreto finda-se por admitir a contratação de terceirizados para atividades típicas de agentes da polícia federal, quando "se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal". Mencionado Decreto, em tais particularidades, é inconstitucional, porque não tem respaldo em Lei e o Presidente da República não pode, no Brasil, tratar desse assunto por mero Decreto. A Constituição da República admite que o(a)Presidente, por Decreto, trate da "extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos"(alínea "b" do inciso VI do art. 84), mas não de preencher, com terceirizados, os cargos que foram extintos, porque se assim fosse não haveria necessidade da respectiva extinção. 

Ainda segundo a Constituição da República, o(a) Presidente pode "prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei"(inciso XXV do art. 84), note-se: na forma da Lei e, no caso, não há Lei autorizando o(a) Presidente, por Decreto, prover, por terceirização, cargos para o exercício de mencionadas atividades.

As Atividades arroladas na Instrução Normativa nº 8-DG, de 18/10/1988, do Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal, são as que só podem ser realizadas por policiais federais, algumas por Delegados, a grande maioria por Agentes, nunca por pessoas terceirizadas, porque envolvem relevantes interesses de segurança pública, inclusive de segurança nacional, além de ser a atividade fim da Instituição. 

Também as atividades descritas como próprias do Departamento de Polícia Federal em diversos dispositivos do Decreto nº. 86.715/1981, que regulamentou a Lei n°. 6.815/80, e ainda as atividades afetas à Polícia Federal pelo Decreto nº 7.168, de 2010, especialmente as consignadas nos seus arts.12, 115 e 120.

2.4 - A UNIÃO invocou um julgado do TCU nº TC n. 000.471, de 29008-0.

Mas o mesmo Triunal de Contas da União, anos depois, exatamente em 2013, realizou uma Auditoria pelo GRUPO TagGrupo - Classe V - TagColegiado, nº TC 026.156/2013-3, que deu origem a substancioso Relatório, assinado eletronicamente pela d.  IRIS CATARINA DIAS TEIXEIRA, no qual consta que "neste trabalho foram os preceitos constitucionais, os normativos que regulamentam o controle migratório e o controle aduaneiro,  Decreto nº 7.554, de 15/8/2011, que cria a Comissão Nacional de Autorida des Aeroportuárias - Conaero e as Autoridades Aeroportuárias, o Decreto nº 7.168, de 5/5/2010, que dispõe sobre o Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil Contra Atos de Interferência Ilícita (PNAVSEC). Também foram consideradas a Convenção de Aviação Civil Internacional (Convenção de Chicago), as normas gerais da ICAO - International Civil Aviation Organization e da IATA - International Air Transport Association."(documento identificador  4058300.391617 destes autos eletrônicos).

Eis alguns trechos, importantes para resolução deste feito, desse Relatório:

 "58. Após avaliar vantagens e desvantagens de cada opção, a Direção Geral do DPF optou pela contratação de funcionários terceirizados. Segundo o relatório da comissão, a atividade do controle migratório continua sendo exercida pelo policial federal, sob o auxilio do terceirizado, que não tem qualquer poder decisório. Entre as dificuldades apontadas para o aumento do efetivo policial, encontra-se a carência de policiais em outras áreas da PF, além de custos elevados envolvendo salário, deslocamento e diárias do policial. Em relação ao servidor administrativo, está a dificuldade de contratação por meio de concurso público."  
E prossegue: "59. Assim, o controle migratório nos aeroportos internacionais brasileiros, que até 2007 era realizado com exclusividade por servidores da Polícia Federal, especialmente agentes de polícia, passou a contar também com funcionários terceirizados. Inicialmente, essa mudança ocorreu somente nos aeroportos de Guarulhos/SP e Galeão/RJ. Com o tempo, os terceirizados assumiram essa atividade e foram contratados nos outros aeroportos. A utilização desses profissionais no controle migratório será melhor analisada no item 3.4.".

Merece destaque o tópico 65 do referido Relatório de Auditoria do TCU:
" 65. A partir da utilização de funcionários terceirizados no controle migratório, os agentes de polícia passaram a realizar como importante atividade a supervisão do serviço feito pelos terceirizados, numa proporção recomendada pela PF de 1 agente de polícia para cada 3 desses profissionais. Essa proporção foi estudada e indicada pela própria PF no relatório da comissão instituída no âmbito da CGPI. A presença do policial nessas áreas é fundamental para manutenção da segurança, para coordenação, fiscalização, solução de problemas de maior complexidade e tomadas de determinadas decisões que lhe são atribuídas exclusivamente, como o controle migratório de passageiros que são menores de idade.   66. Segundo informações encaminhadas pela PF, essa proporção de 1 APF para cada 3 terceirizados não está sendo observada nos aeroportos brasileiros com maior número de passageiros internacionais. Em Guarulhos/SP há cerca de 1 APF supervisionando 5,5 funcionários terceirizados. Enquanto no Galeão/RJ essa proporção é de 1 para 4. Essa situação foi confirmada tanto pelos gestores da CGPI em entrevista, como nas observações in loco feitas pela equipe durante visitas a esses aeroportos. 67. Corrobora esta situação o fato de que 17% dos policiais federais que responderam à pesquisa eletrônica afirmaram que "quase nunca/às vezes" os terceirizados são supervisionados por agente da PF. Por sua vez, 35% dos funcionários terceirizados responderam que "sempre/quase sempre" são executadas atividades de controle migratório sem a presença de policiais federais nas áreas de embarque e desembarque.".



E nesse mesmo Relatório, calcado em levantamento in loco, foram registradas, com muita segurança, as possíveis e preocupantes consequências, verbis:
"68. Esses percentuais são preocupantes, uma vez que comprovam a realização do controle
migratório sem a supervisão de policial federal. Essa prática gera risco relevante para o
comprometimento da qualidade e da segurança do controle. 69. Essa situação é reflexo do efetivo insuficiente da PF nos aeroportos. Além do controle migratório, a PF exerce função de polícia judiciária e aeroportuária, escolta de presos e, apoio a órgãos de inteligência, entre outras atividades. 70. Um exemplo de atividade que exerce grande demanda sobre o efetivo policial diz respeito às apreensões de drogas nos principais aeroportos. Em 2010, o aeroporto de Guarulhos/SP bateu o recorde internacional de apreensão de drogas. Todas essas atividades acabam reduzindo o efetivo dedicado às atividades de controle migratório. 71. Esse quadro sugere que a política de alocação de pessoal do DPF não prioriza o controle migratório nos aeroportos e ignora as orientações técnicas elaboradas pelo próprio DPF no relatório que sustentou a necessidade de aumento do quantitativo de recursos humanos para o desempenho dessas atividades. 72. A constatação da deficiência da atuação da PF no controle migratório dos aeroportos, em razão do quadro deficitário e de fragilidades na supervisão, acentua o risco da entrada de imigrantes ilegais e estrangeiros que apresentam perigo à segurança pública, como os que possuem intenção de cometer crime, como tráfico de drogas e de pessoas ou pedofilia. 73. Além disso, não se pode descartar a hipótese de ocorrência de atos terroristas, que embora não seja usual atualmente, deve ser levado em conta em razão da proximidade de grandes eventos internacionais. 74. Também como reflexo dessa situação, associada à ocorrência de chegadas e partidas de voos simultâneos, pré-autorizados ou atrasados, há demora para os passageiros, quando submetidos ao controle migratório. Isso tudo acarreta formação de filas extensas e, muitas vezes, tumultuadas, nas áreas de embarque e desembarque, além da sobrecarga de trabalho do policial federal.".
Diante dos trechos por último transcritos do mencionado Relatório de Auditoria, cai por terra a seguinte alegação da defesa da UNIÃO:

"Em recente decisão, o Tribunal de Contas da União - Secretaria de Controle Externo - SP, no julgamento do TC n. 000.471/2008-0, reconheceu não haver irregularidades na execução dos serviços terceirizados, verificando-se suficiente segregação entre a atividade de mera recepção e a policial, julgando improcedente a denúncia.

 Ademais, a Polícia Federal recomenda que para cada grupo de 03 (três) funcionários terceirizados tenham 01 (um) Policial Federal na supervisão. No caso específico do Aeroporto Internacional dos Guararapes, temos atualmente 20 (vinte) Policiais em exercício no NFTI e um grupo de 14 (quatorze) funcionários terceirizados, divididos em escalas de trabalho diárias, de modo que, tem mais de 01 (um) policial federal para cada funcionário terceirizado, ou seja, uma proporção muito maior do que a sugerida pela própria Polícia Federal.".

Temo que os julgadores da referida Secretaria de Controle Externo - SP do TCU e também a d. Procuradora que assina a contestação da UNIÃO não tenham lido a íntegra do acima invocado Relatório de Auditoria. 
Esse Relatório apenas ratifica o alegado na petição inicial, segundo a qual servidores terceirizados, não concursados, sem a devida qualificação e sem o prévio exame de suas vidas particulares, estão exercendo atividades típicas de Agentes de Polícia Federal, imiscuindo-se em salas e gabinetes do ambiente policial, que faz parte da segurança da Entidade Policial, gerando insegurança e riscos para a própria Entidade e, especialmente, para população brasileira, para as pessoas que visitam o Brasil, a trabalho, a turismo, etc., enfim, para segurança nacional.
O que foi constatado por essa Auditoria encontra-se ratificado pelas provas trazidas com a petição inicial e apenas algumas com o CD que se encontra depositado na Secretaria desta 2ª Vara Federal de Pernambuco, atestando que Servidores Terceirizados estão realmente realizando, sem segurança e sem conhecimento técnico, e, pior, em afronta à toda estrutura constitucional e legal consignada(v. subtópico 2.2 supra), atividades próprias de Agentes de Polícia Federal.
Não tem sentido essa política governamental de desmonte da Polícia Federal, principalmente quando se sabe que se trata de uma Polícia séria, com "P" maiúsculo, e que tem sido uma das responsáveis, juntamente com a Justiça Federal, pelo combate a todo tipo de ato ilícito que prejudica o País, sobretudo no campo político, econômico e financeiro.

2.5 - Eis os pleitos da petição inicial:
"Em face do exposto, requer o autor:  
a) a concessão de liminar, dispensada a prévia oitiva da parte contrária, a fim de que a ré se abstenha de conferir a trabalhadores terceirizados, no Aeroporto Internacional de Guararapes - PE, atividades que sejam intrínsecas ao exercício do poder de polícia referentes às funções de polícia aeroportuária - previstas no Decreto nº. 7.168/2010 como atribuições da Polícia Federal (em especial em seus arts. 12, 115 e 120), bem como no art. 1º da Instrução Normativa nº 8-DG, de 18/10/1988 -, as quais devem ser desempenhadas unicamente por servidores policiais federais, sendo fixada multa diária para o caso de descumprimento da decisão;
a.1) caso este Juízo não se convença da verossimilhança das alegações do autor a partir dos documentos ora anexados, que promova inspeção judicial (art. 440 do CPC) no Aeroporto Internacional de Guararapes, apreciando então o pedido de antecipação de tutela constante do item "a" acima após tal medida;
b) citação da ré para que conteste, querendo, a presente ação;
c) julgamento final de total procedência da presente ação, para fins de que seja confirmada a antecipação de tutela deferida, determinando-se à ré, através do Departamento de Polícia Federal - DPF, que se abstenha de utilizar os serviços de trabalhadores terceirizados no Aeroporto Internacional de Guararapes - PE para a prática de qualquer ato que implique na usurpação do poder de polícia exclusivo dos policiais federais no exercício das funções de polícia aeroportuária - previstas no Decreto nº. 7.168/2010 como atribuições da Polícia Federal (em especial em seus arts. 12, 115 e 120), bem como no art. 1º da Instrução Normativa nº 8-DG, de 18/10/1988 -, sendo fixada multa diária para o caso de descumprimento da decisão;
d) produção de qualquer prova admitida pelo Direito, especialmente inspeção judicial, perícia e prova documental (dentre estas, os vídeos que não puderam ser juntados em virtude do tamanho dos arquivos e da limitação do PJe).
Valor da Causa: R$ 1.000,00.".

Esses pleitos foram atendidos na decisão inicial, na qual se antecipou a tutela, e que foi suspensa pelo TRF/5ª até o julgamento desta ação, que ora se dá, decisão tal que teve a seguinte conclusão:
"Conclusão
Posto isso, tenho por presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil e, liminarmente, antecipo a tutela e determino que a  UNIÃO tome providências, no prazo máximo de 60(sessenta)dias, para que os trabalhadores terceirizados e que trabalham na Polícia Federal do Aeroporto Internacional dos Guararapes - PE, Aeroporto Internacional Gilberto Freire, deixem de exercer atividades próprias de Policial Federal, como as funções policiais aeroportuárias, típicas do poder de polícia estatal, tais como as previstas nos arts. 12, 115 e 120 do Decreto nº 7.168, de 2010, e no art. 1º da Instrução Normativa nº 8-DG, de 18.10.1988, sob pena de pagamento de multa diária, favorável ao Sindicato ora Autor, no valor de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais), sem prejuízo da responsabilização civil, administrativa e criminal do Servidor ou Dirigente que der causa ao pagamento dessa multa.
Dê-se ciência desta decisão ao dirigente máximo do  Departamento de Polícia Federal - DPF local, via ofício que lhe seja entregue pessoalmente por meio de Oficial de Justiça, para que passe a observá-la no mencionado prazo, sob as penas acima fixadas.  
P. I.
 Francisco Alves dos Santos Júnior
    Juiz Federal, 2ª Vara-PE".

Diante da fundamentação supra, resta-me ratificar essa decisão e dar o pleito por procedente. 

Obviamente, com o afastamento dos terceirizados, a UNIÃO há de providenciar o preenchimento com Servidores de Carreira, já concursados ou que venham a fazer concursos, sob pena de  ser responsabilizada, com base em regras constitucionais e legais pertinentes,  a pessoa que exerce o cargo com poderes para tanto e que venha a se omitir.

POSTO ISSO,

a) ratifico a decisão inicial de antecipação da tutela(documento identificado 4058300.39662);
b) declaro a inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º do Decreto nº 2.271, de 1997;
c) julgo totalmente procedentes todos os pedidos da petição inicial e, caso a UNIÃO não cumpra o consignado na decisão de antecipação da tutela, no prazo nela especificado, o feito deve ser encaminhado ao Ministério Público Federal para que tome imediatas providências no campo administrativo(improbidade administrativa), no campo criminal e, se for o caso, no campo político-administrativo para as providências pertinentes na forma prevista na Lei 1.079, de 10.04.1950, e respectivas alterações e, posteriormente e no momento processual próprio, que a Procuradoria da União, em conjunto com o Órgão local próprio do Tribunal de Contas da União-TCU, sob a fiscalização do Ministério Público Federal, promova a respectiva ação de ressarcimento para cobrança do(s) Dirigente(s) e/ou Servidor(s) responsável(eis) que tenha(m) dado azo ao pagamento da multa fixada na decisão de antecipação da tutela.
Sem custas e sem honorários, ex lege.
De ofício, submeto esta sentença ao duplo grau de jurisdição.

P. R.I.

Recife, 16 de abril de 2014.

Francisco Alves dos Santos Jr

  Juiz Federal, 2a Vara-PE








 











Número do processo: 0800961-38.2012.4.05.8300
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:
Francisco Alves dos Santos Júnior
Data e hora da assinatura: 16/04/2015 14:45:24
Identificador: 4058300.820344

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15011613335049000000000821355

quarta-feira, 15 de abril de 2015

INSCRIÇÃO NA OAB. AUDITOR DE TRIBUNAL DE CONTAS DE ESTADO. INCOMPATIBILIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.
Segue decisão que trata de assunto de interesse daqueles que passam no exame  de ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, mas, por incompatibilidade(na decisão se indica qual a diferença entre incompatibilidade e impedimento), vêem-se impedidos de fazer o juramento e obter a sonhada 'carteira de advogado'. 
Boa leitura. 
Importante: Decisão pesquisada e minutada pela Assessora Rossana M. C. Rocha Marques. 
PROCESSO Nº: 0802282-06.2015.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: A A DE O JR
ADVOGADO: A R S L
IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR, NO LUGAR DO JUIZ SUBSTITUTO

  DECISÃO


1-Relatório
A A DE O JR, qualificado na petição inicial, ajuizou este mandado de segurança em face de ato denominado coator que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que no segundo semestre de 2014 teria concluído o curso de Bacharelado em Direito no Centro Universitário Maurício de Nassau, e colado grau no dia 25/01/2015; que teria sido aprovado no XIV Exame de Ordem Unificado; que, em 22/01/2015, teria peticionado eletronicamente pedindo sua inscrição no quadro de Advogados da OAB, Seccional Pernambuco; que, juntamente com a petição eletrônica teriam sido anexados todos os documentos requisitados e necessários; que teria sido apresentada declaração da entidade pública a qual o Impetrante encontra-se vinculado, haja vista que seria Servidor Público Estadual e ocuparia o quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, onde exerceria, desde janeiro de 2009, o cargo de Auditor das Contas Públicas, cargo que faria parte do Grupo Ocupacional de Controle Externo (GOCE), conforme Lei Estadual nº 12.595/2004; que, após o pagamento da taxa e a assinatura das declarações, teria sido informado de que deveria aguardar um comunicado sobre a cerimônia de Juramento que ocorreria no dia 01/03/2015; que, no dia 26/02/2015, teria recebido um e-mail da Srª Maria do Carmo Araújo, Secretária da CSI/CSA/CEEO da OAB/PE, comunicando-o que o cargo de Auditor das Contas Pública do TCE/PE seria incompatível com a advocacia, razão pela qual o Impetrante deveria aguardar a notificação para comparecer a Sessão da Primeira Câmara, quando poderia fazer sustentação oral e defender o seu pleito; que o aludido e-mail seria relativo ao indeferimento do pedido de inscrição ao quadro dos Advogados da OAB/PE, com base na Súmula 02/2009, do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB, em combinação com o art. 28, inc. II da Lei 8.906/94 e Súmula 01/2013 da OAB/PE; que teria sido surpreendido com a forma pela qual teria sido notificado, o que teria sido questionado pelo Impetrante em resposta ao mencionado e-mail; que a resposta ao seu e-mail apenas teria acontecido em 30/03/2015, muito tempo após o "ato coator" praticado e o juramento dos novos advogados, impedindo a sua inclusão, mesmo que sub judice; que, diante da ausência de informações e desse ato coator (e-mail enviado pela Sra. Maria do Carmo Araújo, Secretária da CSI/CSA/CEEO da OAB/PE), não teria comparecido ao ato solene de cerimônia de Juramento (ato de compromisso legal da profissão) que ocorreu no dia 01/03/2015; que o Impetrante não estaria inserido no rol de incompatibilidades em razão do seu cargo, pois a função exercida seria a de um servidor do Tribunal de Contas, sem poder de julgamento, e sempre necessitaria da autorização do Auditor Substituto para praticar seus atos e jamais poderia substituir um membro do TCE (ministros ou Conselheiros); que o cargo de Auditor Substituto seria incompatível com o exercício da Advocacia, possuiria seleção de ingresso diferenciada, teria sua remuneração em Subsídio e caracterizaria o "status" de "membro" do TCE, ao contrário da função do impetrante, que seria, exclusivamente, de assessoramento, e não teria poder de Direção; que, portanto, não haveria que se falar em incompatibilidade no caso do impetrante, mas sim de impedimento. Teceu outros comentários, e requereu a concessão da medida liminar determinando a expedição de ofício à Impetrada para que proceda ao registro do Impetrante no quadro de advogados da OAB/PE, disponibilizando ao mesmo numero e carteira de identificação profissional. Inicial instruída com procuração e documentos.
2-Fundamentação
2.1- A Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), relaciona os requisitos para a inscrição em seus Quadros, dentre os quais, o do não exercício de atividade incompatível com a advocacia, verbis:
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho. (G.N.).
Ademais, estão arroladas no art. 28 do Estatuto da OAB as atividades consideradas incompatíveis (caso dos autos) com a Advocacia, e no art. 30 do referido Diploma Legal, os impedidos de exercer a Advocacia.
Eis a redação do art. 28 do EOAB, verbis:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. (G.N.).
Em tempo, ainda de acordo com o art. 27 do EAOB, a incompatibilidade determina a proibição total e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
2.2- No caso em análise, o Autor ocupa o cargo de Auditor das Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, regido, dentre outras normas, pela Lei nº 12.595, de 04 de junho de 2004, e pela Resolução TC nº 0015/2010, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco.
De acordo com o art. 108 da Resolução TC nº 0015/2010, os Auditores serão nomeados pelo Presidente do Tribunal, dentre cidadãos portadores de diploma de curso superior de Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, mediante concurso público de provas ou de provas e  títulos e que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de Conselheiro.
Por seu turno, a competência dos Auditores está elencada no art. 109 da aludida Resolução, verbis:
Art. 109. Compete aos Auditores:
I - elaborar proposta de voto, por despacho do Conselheiro-Relator, após a instrução dos processos, podendo solicitar-lhe diligências de qualquer natureza que entender necessárias à realização dos trabalhos;
II - mediante convocação do Presidente do Tribunal, observados o rodízio e a ordem de preferência:
a) exercer as funções inerentes ao cargo de Conselheiro, em caso de vacância, até novo provimento;
b) substituir os Conselheiros, em suas ausências e impedimentos;
III - mediante convocação do Presidente do Tribunal ou do Presidente de uma das Câmaras, substituir os Conselheiros para efeito de quórum, ou para completar a composição do Pleno ou das Câmaras, sempre que for comunicada a impossibilidade de comparecimento dos titulares à sessão;
IV - atuar junto ao Pleno e à Câmara, presidindo a instrução dos processos que lhes forem distribuídos para relatar, mesmo depois de cessada a substituição.
V- Nos processos que lhes forem distribuídos originariamente, relatar e presidir a instrução processual, apresentar propostas de deliberações, sem prejuízo de emitirem decisões interlocutórias.
Pois bem, embora os Auditores não sejam membros do Tribunal de Contas, na acepção jurídica do termo, podem vir a substituir os Conselheiros em suas ausências e impedimentos, o que torna incimpatível a função de Auditor com o exercício da Advocacia (EOAB, art. 28-II). Ademais, considerando que a atividade de Auditor do TCE possui nítido caráter decisório, também por esta razão, a respectiva atividade profissional é incompatível com o exercício da Advocacia (EAOB, art. 28, III).
Com efeito, consultando a legislação específica, não identifico a existência de distinção entre as funções de "auditor de contas públicas" e "auditor substituto", para o efeito pretendido pelo ora Autor, no sentido de que apenas os "auditores substitutos" é que teriam incompatibilidade com a advocacia.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do E. TRF-5ª Região, verbis:
ADMINISTRATIVO. AUDITOR DE CONTAS PÚBLICAS. ADVOCACIA. INCOMPATIBILIDADE. ART. 28, II, DA LEI 8.906/1994. DISTINÇÃO ENTRE AUDITOR DE CONTAS PÚBLICAS E AUDITOR SUBSTITUTO. DIFERENÇA NÃO CONTEMPLADA NA LEI. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.
1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido liminar consistente na inscrição de auditor de contas públicas nos quadros da OAB.
2. O art. 28, II, da Lei 8.906/1994 diz que membros dos tribunais e conselhos de contas possuem função incompatível com a advocacia, mesmo a exercida em causa própria.
3. Forçoso reconhecer, nos termos do referido artigo, a vedação legal para o exercício da advocacia para determinados cargos, inclusive o de auditor de contas públicas.
4. A lei não excepciona tal cargo da vedação legal. Não pode, assim, este eg. Tribunal fazê-lo.
3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
4. Embargos de declaração prejudicados. (PROCESSO: 00023560620114050000, AG113377/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 10/05/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 19/05/2011 - Página 207)
Diante do exposto, não verifico a presença da fumaça do bom direito, imprescindível à concessão da almejada medida liminar.
3-Conclusão
Posto ISSO, indefiro o pedido de concessão de medida liminar.
Notifique-se, ainda, a Autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo legal.
No momento oportuno, dê-se ciência, ainda, à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, na forma e para os fins legais.
Após, ao MPF.
Recife, 15.04.2015.

Francisco Alves dos Santos Júnior
       Juiz Federal, 2ª Vara/PE

terça-feira, 14 de abril de 2015

SÚMULA 345 DO STJ. CASO DE NÃO APLICAÇÃO DESSA SÚMULA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr


Como se sabe, por força da Lei nº 11.382, de 06.12.2006, introduziu-se no ainda vigente Código de Processo Civil de 1973 o art. 652-A, possibilitando a fixação de verba honorária na ação executiva de títulos extrajudiciais.
Não há regra semelhante para a execução de títulos judiciais, nos quais não tenha sido fixada verba honorária sucumbencial, como sói acontecer, por exemplo,  em ações civis públicas com pleitos de determinadas vantagens financeiras para determinados agrupamentos humanos ou ações coletivas, calcadas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor(Lei nº 8.078, de 1990)contra a Fazenda Pública e, posteriormente, os Substituídos Processuais iniciam a execução individualmente ou em pequenos grupos, gerando,  o processo principal, centenas e, às vezes, até milhares de ações executivas. Algumas vezes essas execuções são até patrocinadas por Advogados(as)que não participaram da ação principal. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, para tais casos, decidiu que a verba honorária é devida ao Advogado do Substituído Processual Exequente e esse entendimento findou por ser cristalizado na Súmula 345 desse Tribunal.
Na decisão que segue, essa matéria é debatida e nela se concluiu que não era caso de aplicação dessa Súmula.
Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0806959-16.2014.4.05.8300 - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

EXEQUENTE: E C S (e outros)
ADVOGADO: F P DE C
EXECUTADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR, NO LUGAR DO SUBSTITUTO

 

D E C I S Ã O

 

Relatório

A Parte Exequente deu início à execução, apresentando memória de cálculo, pedindo sua homologação e que a verba honorária contratual fosse retida e que tanto esta como a verba honorária sucumbencial fossem inscritas e requisitadas em nome da Sociedade de Advogados, pessoa jurídica. 

Depois a Parte Exequente juntou petição requerendo, com base na Súmula 345 do STJ, a condenação da Executada em verba honorária da fase executiva.

A UNIÃO teve vista dos autos, concordou com a memória de cálculos apresentada pela Parte Exequente e silenciou quanto ao pedido de sua condenação em verba honorária na fase executiva.

 Fundamentação

 Diante da concordância expressa da Executada com a memória de cálculo apresentada pela Parte Exequente, referida memória de cálculo merece ser homologada, para os fins de requisição de pagamento.

Também não há nada contra a retenção da verba honorária contratual, até mesmo porque essa retenção tem previsão na Lei do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,  e a requisição desta e da verba honorária sucumbencial em nome da Sociedade de Advogados, pessoa jurídica, também merece ser deferida primeiro porque a Executada não discordou e, segundo, porque não há, para tanto, nenhum impedimento legal.

 Quanto ao pedido de fixação de verba honorária da fase executiva, calcado Súmula 345 do Superior Tribunal de Justiça ("São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas"), não obstante o silêncio da UNIÃO, que não importa em confissão, em face da indisponibilidade dos seus direitos(art. 320-II do CPC), tenho que a Parte Exequente não está com a razão, porque os precedentes judiciais que deram origem a essa Súmula(cuja redação, data maxima venia, não é das melhores), admitiram essa verba honorária apenas quando a sentença da ação coletiva seja genérica e sem fixação de verba honorária. 

O E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão do EREsp nº 691.563(2005/010767-0), um dos precedentes que deram origem a sua Súmula 345, no voto do respectivo Relator, foi bem claro a respeito do assunto, pelo que transcrevo abaixo sua ementa e mencionado voto.

Eis sua ementa:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. A execução de sentença proferida em ação coletiva ajuizada por sindicato difere da execução de sentença proferida em ação individual; nela há cognição a respeito da identificação do exequente como beneficiário do direito já reconhecido e acerca da liquidação do débito. Embargos de divergência conhecidos e providos.".[1]

Como essa ementa não é muito clara, vejamos a íntegra do voto do d. Relator, Ministro Ari Pargandler, que foi aprovado por unanimidade pela Corte Especial do referido E. Tribunal:

"EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

A divergência está comprovada.

Com efeito, lê-se no acórdão embargado:

"Conforme deixei anotado na decisão agravada, o mais recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal que vem sendo aplicado em iterativos julgados de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção dá conta de que, nas execuções movidas contra a Fazenda Pública por ela não embargadas e iniciadas após o advento da Medida Provisória nº 2.180-3501, não é cabível, a teor do art. 1º-D da Lei nº 9.49497, condenação a honorários advocatícios, tendo sido tal entendimento, inclusive, confirmado pela Corte Especial no julgamento dos EREsp-623.718, da relatoria do Ministro José Delgado, sessão de 17.11.04.

Esse posicionamento, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal, é de ser adotado mesmo naqueles casos - a exemplo do deste processo - em que se executa sentença proferida em ação ajuizada por sindicato. Ainda segundo a nossa jurisprudência, somente está excetuada da incidência do art. 1º-D da Lei nº 9.49497 a execução de título judicial que provenha de ação civil pública, o que, contudo, não é o caso dos autos" (fl. 189).

Já no acórdão indicado como paradigma (EREsp nº 475.566, PE) está dito:

"... A despeito de ser conhecida como um processo executivo, a ação em que se busca a satisfação do direito declarado em sentença de ação civil coletiva não é propriamente uma ação de execução típica. As sentenças proferidas no âmbito das ações coletivas para tutela de direitos individuais homogêneos, por força de expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 95), são condenatórias genéricas. Nelas não se especifica o valor da condenação nem a identidade dos titulares do direito subjetivo.  A carga condenatória, por isso mesmo, é mais limitada do que a que decorre das demais sentenças condenatórias. Sobressai nelas a carga de declaração do dever de indenizar, transferindo-se para a ação de cumprimento a carga cognitiva relacionada com o direito individual de receber a indenização. Assim, a ação de cumprimento não se limita, como nas execuções comuns, à efetivação do pagamento. Nelas se promove, além da liquidação do valor se for o caso, o juízo sobre a titularidade do exeqüente em relação ao direito material, para somente então se passar aos atos propriamente executivos.

Ora, a regra do art. 1º-D da Lei nº 9.49497 destina-se às execuções típicas do Código de Processo Civil, não se aplicando à peculiar execução da sentença proferida em ação civil pública" (fl. 220).

Data venia, a melhor orientação está no paradigma, razão pela qual voto no sentido de conhecer dos embargos de divergência, dando-lhes provimento para restabelecer a decisão de primeiro grau, que fixou os "honorários advocatícios em 5% sobre o valor atualizado do débito" (fl. 35)![2].".

     Então, não é o caso destes autos, na qual  a ação, embora proposta por Entidade de Classe, tinha conteúdo mais de ação plúrima que de ação coletiva e nada teve de ação civil pública. Por outro lado, mesmo que se entenda que se trata de ação coletiva, a respectiva sentença não teve conteúdo genérico, pelo contrário, teve conteúdo bem específico e nela foi fixada a verba honorária sucumbencial que, inclusive, está sendo também executada.

     Cabe ainda registrar que a execução por grupos de Substituídos Processuais decorreu de decisão judicial do Juiz do processo de conhecimento, para evitar prejuízos à defesa, na fase executiva, da Executada, mas que não trouxe nenhum adendo quanto à apuração do valor de cada Substituído Processual, havendo mera execução de sentença de conteúdo específico.

     Nessa situação, o pleito para fixação de verba honorária, à luz da Súmula 345 do STJ, embora não impugnado pela UNIÃO, não merece acolhida.

     Caso esse pleito fosse atendido, teríamos, com relação à verba honorária sucumbencial,  um verdadeiro bis in idem

     O Valor bruto da execução é de R$ 185.590,17(cento e oitenta e cinco mil, quinhentos e noventa reais e dezessete centavos), devendo ser deduzido o valor do PSS e as parcelas de verba honorária.

     Conclusão

     Posto isso:

     a) homologo os cálculos apresentados pela Parte Exequente (v. resumo de cálculos) e fixo o crédito exequendo na data da elaboração da conta, abril/2014, no valor de R$ 185.590,17 (cento e oitenta e cinco mil, quinhentos e noventa reais e dezessete centavos), do qual deve ser deduzida a parcela do PSS.
      b) indefiro a pleiteada verba honorária à luz da Súmula 345 do STJ e defiro a retenção, a favor dos Advogados que patrocinaram a causa,  da verba honorária contratual, no percentual de 5%(cinco por cento), observado o "resumo de cálculos" ora homologado,  ante os termos dos contratos de honorários acostados, bem como o pleito para que tanto essa verba como a verba honorária sucumbencial sejam  inscritas e requisitadas em nome da sociedade de advogados, pessoa jurídica.

      c) Expeçam-se os requisitórios, com as cautelas de praxe e observando o acima consignado.

P.I.

Recife, 13.04.2015

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

 




[1]  Julgado em 17.05.2006, publicado no DJ de 26.06.2006, p. 82 ena RSSTJ, vol. 30, p. 40.  Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=ERESP+691563&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=39 
Acesso em 13.04.2015. 

Acesso em 13.04.2015.



Número do processo: 0806959-16.2014.4.05.8300
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:
Francisco Alves dos Santos Júnior
Data e hora da assinatura: 13/04/2015 17:55:48
Identificador: 4058300.984904

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15041313271236200000000986192