INSCRIÇÃO NA OAB. AUDITOR DE TRIBUNAL DE CONTAS DE ESTADO. INCOMPATIBILIDADE.

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Segue decisão que trata de assunto de interesse daqueles que passam no exame  de ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, mas, por incompatibilidade(na decisão se indica qual a diferença entre incompatibilidade e impedimento), vêem-se impedidos de fazer o juramento e obter a sonhada 'carteira de advogado'. 

Boa leitura. 

Importante: Decisão pesquisada e minutada pela Assessora Rossana M. C. Rocha Marques. 

PROCESSO Nº: 0802282-06.2015.4.05.8300 - MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: A A DE O JR
ADVOGADO: A R S L
IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO PERNAMBUCO
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR, NO LUGAR DO JUIZ SUBSTITUTO

  DECISÃO

1-Relatório

A A DE O JR, qualificado na petição inicial, ajuizou este mandado de segurança em face de ato denominado coator que teria sido praticado pelo Ilmº Sr. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO PERNAMBUCO. Alegou, em síntese, que no segundo semestre de 2014 teria concluído o curso de Bacharelado em Direito no Centro Universitário Maurício de Nassau, e colado grau no dia 25/01/2015; que teria sido aprovado no XIV Exame de Ordem Unificado; que, em 22/01/2015, teria peticionado eletronicamente pedindo sua inscrição no quadro de Advogados da OAB, Seccional Pernambuco; que, juntamente com a petição eletrônica teriam sido anexados todos os documentos requisitados e necessários; que teria sido apresentada declaração da entidade pública a qual o Impetrante encontra-se vinculado, haja vista que seria Servidor Público Estadual e ocuparia o quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, onde exerceria, desde janeiro de 2009, o cargo de Auditor das Contas Públicas, cargo que faria parte do Grupo Ocupacional de Controle Externo (GOCE), conforme Lei Estadual nº 12.595/2004; que, após o pagamento da taxa e a assinatura das declarações, teria sido informado de que deveria aguardar um comunicado sobre a cerimônia de Juramento que ocorreria no dia 01/03/2015; que, no dia 26/02/2015, teria recebido um e-mail da Srª Maria do Carmo Araújo, Secretária da CSI/CSA/CEEO da OAB/PE, comunicando-o que o cargo de Auditor das Contas Pública do TCE/PE seria incompatível com a advocacia, razão pela qual o Impetrante deveria aguardar a notificação para comparecer a Sessão da Primeira Câmara, quando poderia fazer sustentação oral e defender o seu pleito; que o aludido e-mail seria relativo ao indeferimento do pedido de inscrição ao quadro dos Advogados da OAB/PE, com base na Súmula 02/2009, do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB, em combinação com o art. 28, inc. II da Lei 8.906/94 e Súmula 01/2013 da OAB/PE; que teria sido surpreendido com a forma pela qual teria sido notificado, o que teria sido questionado pelo Impetrante em resposta ao mencionado e-mail; que a resposta ao seu e-mail apenas teria acontecido em 30/03/2015, muito tempo após o "ato coator" praticado e o juramento dos novos advogados, impedindo a sua inclusão, mesmo que sub judice; que, diante da ausência de informações e desse ato coator (e-mail enviado pela Sra. Maria do Carmo Araújo, Secretária da CSI/CSA/CEEO da OAB/PE), não teria comparecido ao ato solene de cerimônia de Juramento (ato de compromisso legal da profissão) que ocorreu no dia 01/03/2015; que o Impetrante não estaria inserido no rol de incompatibilidades em razão do seu cargo, pois a função exercida seria a de um servidor do Tribunal de Contas, sem poder de julgamento, e sempre necessitaria da autorização do Auditor Substituto para praticar seus atos e jamais poderia substituir um membro do TCE (ministros ou Conselheiros); que o cargo de Auditor Substituto seria incompatível com o exercício da Advocacia, possuiria seleção de ingresso diferenciada, teria sua remuneração em Subsídio e caracterizaria o "status" de "membro" do TCE, ao contrário da função do impetrante, que seria, exclusivamente, de assessoramento, e não teria poder de Direção; que, portanto, não haveria que se falar em incompatibilidade no caso do impetrante, mas sim de impedimento. Teceu outros comentários, e requereu a concessão da medida liminar determinando a expedição de ofício à Impetrada para que proceda ao registro do Impetrante no quadro de advogados da OAB/PE, disponibilizando ao mesmo numero e carteira de identificação profissional. Inicial instruída com procuração e documentos.

2-Fundamentação

2.1- A Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), relaciona os requisitos para a inscrição em seus Quadros, dentre os quais, o do não exercício de atividade incompatível com a advocacia, verbis:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I - capacidade civil;

II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV - aprovação em Exame de Ordem;

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI - idoneidade moral;

VII - prestar compromisso perante o conselho. (G.N.).

Ademais, estão arroladas no art. 28 do Estatuto da OAB as atividades consideradas incompatíveis (caso dos autos) com a Advocacia, e no art. 30 do referido Diploma Legal, os impedidos de exercer a Advocacia.

Eis a redação do art. 28 do EOAB, verbis:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. (G.N.).

Em tempo, ainda de acordo com o art. 27 do EAOB, a incompatibilidade determina a proibição total e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

2.2- No caso em análise, o Autor ocupa o cargo de Auditor das Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, regido, dentre outras normas, pela Lei nº 12.595, de 04 de junho de 2004, e pela Resolução TC nº 0015/2010, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco.

De acordo com o art. 108 da Resolução TC nº 0015/2010, os Auditores serão nomeados pelo Presidente do Tribunal, dentre cidadãos portadores de diploma de curso superior de Direito, Administração, Economia ou Ciências Contábeis, mediante concurso público de provas ou de provas e  títulos e que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de Conselheiro.

Por seu turno, a competência dos Auditores está elencada no art. 109 da aludida Resolução, verbis:

Art. 109. Compete aos Auditores:

I - elaborar proposta de voto, por despacho do Conselheiro-Relator, após a instrução dos processos, podendo solicitar-lhe diligências de qualquer natureza que entender necessárias à realização dos trabalhos;

II - mediante convocação do Presidente do Tribunal, observados o rodízio e a ordem de preferência:

a) exercer as funções inerentes ao cargo de Conselheiro, em caso de vacância, até novo provimento;

b) substituir os Conselheiros, em suas ausências e impedimentos;

III - mediante convocação do Presidente do Tribunal ou do Presidente de uma das Câmaras, substituir os Conselheiros para efeito de quórum, ou para completar a composição do Pleno ou das Câmaras, sempre que for comunicada a impossibilidade de comparecimento dos titulares à sessão;

IV - atuar junto ao Pleno e à Câmara, presidindo a instrução dos processos que lhes forem distribuídos para relatar, mesmo depois de cessada a substituição.

V- Nos processos que lhes forem distribuídos originariamente, relatar e presidir a instrução processual, apresentar propostas de deliberações, sem prejuízo de emitirem decisões interlocutórias.

Pois bem, embora os Auditores não sejam membros do Tribunal de Contas, na acepção jurídica do termo, podem vir a substituir os Conselheiros em suas ausências e impedimentos, o que torna incimpatível a função de Auditor com o exercício da Advocacia (EOAB, art. 28-II). Ademais, considerando que a atividade de Auditor do TCE possui nítido caráter decisório, também por esta razão, a respectiva atividade profissional é incompatível com o exercício da Advocacia (EAOB, art. 28, III).

Com efeito, consultando a legislação específica, não identifico a existência de distinção entre as funções de "auditor de contas públicas" e "auditor substituto", para o efeito pretendido pelo ora Autor, no sentido de que apenas os "auditores substitutos" é que teriam incompatibilidade com a advocacia.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do E. TRF-5ª Região, verbis:

ADMINISTRATIVO. AUDITOR DE CONTAS PÚBLICAS. ADVOCACIA. INCOMPATIBILIDADE. ART. 28, II, DA LEI 8.906/1994. DISTINÇÃO ENTRE AUDITOR DE CONTAS PÚBLICAS E AUDITOR SUBSTITUTO. DIFERENÇA NÃO CONTEMPLADA NA LEI. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido liminar consistente na inscrição de auditor de contas públicas nos quadros da OAB.

2. O art. 28, II, da Lei 8.906/1994 diz que membros dos tribunais e conselhos de contas possuem função incompatível com a advocacia, mesmo a exercida em causa própria.

3. Forçoso reconhecer, nos termos do referido artigo, a vedação legal para o exercício da advocacia para determinados cargos, inclusive o de auditor de contas públicas.

4. A lei não excepciona tal cargo da vedação legal. Não pode, assim, este eg. Tribunal fazê-lo.

3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

4. Embargos de declaração prejudicados. (PROCESSO: 00023560620114050000, AG113377/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 10/05/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 19/05/2011 - Página 207)

Diante do exposto, não verifico a presença da fumaça do bom direito, imprescindível à concessão da almejada medida liminar.

3-Conclusão

Posto ISSO, indefiro o pedido de concessão de medida liminar.

Notifique-se, ainda, a Autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo legal.

No momento oportuno, dê-se ciência, ainda, à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, na forma e para os fins legais.

Após, ao MPF.

Recife, 15.04.2015.

Francisco Alves dos Santos Júnior

       Juiz Federal, 2ª Vara/PE

SÚMULA 345 DO STJ. CASO DE NÃO APLICAÇÃO DESSA SÚMULA.

Por Francisco Alves dos Santos Jr

Como se sabe, por força da Lei nº 11.382, de 06.12.2006, introduziu-se no ainda vigente Código de Processo Civil de 1973 o art. 652-A, possibilitando a fixação de verba honorária na ação executiva de títulos extrajudiciais.

Não há regra semelhante para a execução de títulos judiciais, nos quais não tenha sido fixada verba honorária sucumbencial, como sói acontecer, por exemplo,  em ações civis públicas com pleitos de determinadas vantagens financeiras para determinados agrupamentos humanos ou ações coletivas, calcadas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor(Lei nº 8.078, de 1990)contra a Fazenda Pública e, posteriormente, os Substituídos Processuais iniciam a execução individualmente ou em pequenos grupos, gerando,  o processo principal, centenas e, às vezes, até milhares de ações executivas. Algumas vezes essas execuções são até patrocinadas por Advogados(as)que não participaram da ação principal. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, para tais casos, decidiu que a verba honorária é devida ao Advogado do Substituído Processual Exequente e esse entendimento findou por ser cristalizado na Súmula 345 desse Tribunal.

Na decisão que segue, essa matéria é debatida e nela se concluiu que não era caso de aplicação dessa Súmula.

Boa leitura.

PROCESSO Nº: 0806959-16.2014.4.05.8300 - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

EXEQUENTE: E C S (e outros)
ADVOGADO: F P DE C
EXECUTADO: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR, NO LUGAR DO SUBSTITUTO

 

D E C I S Ã O

 

Relatório

A Parte Exequente deu início à execução, apresentando memória de cálculo, pedindo sua homologação e que a verba honorária contratual fosse retida e que tanto esta como a verba honorária sucumbencial fossem inscritas e requisitadas em nome da Sociedade de Advogados, pessoa jurídica. 

Depois a Parte Exequente juntou petição requerendo, com base na Súmula 345 do STJ, a condenação da Executada em verba honorária da fase executiva.

A UNIÃO teve vista dos autos, concordou com a memória de cálculos apresentada pela Parte Exequente e silenciou quanto ao pedido de sua condenação em verba honorária na fase executiva.

 Fundamentação

 Diante da concordância expressa da Executada com a memória de cálculo apresentada pela Parte Exequente, referida memória de cálculo merece ser homologada, para os fins de requisição de pagamento.

Também não há nada contra a retenção da verba honorária contratual, até mesmo porque essa retenção tem previsão na Lei do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,  e a requisição desta e da verba honorária sucumbencial em nome da Sociedade de Advogados, pessoa jurídica, também merece ser deferida primeiro porque a Executada não discordou e, segundo, porque não há, para tanto, nenhum impedimento legal.

 Quanto ao pedido de fixação de verba honorária da fase executiva, calcado Súmula 345 do Superior Tribunal de Justiça ("São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas"), não obstante o silêncio da UNIÃO, que não importa em confissão, em face da indisponibilidade dos seus direitos(art. 320-II do CPC), tenho que a Parte Exequente não está com a razão, porque os precedentes judiciais que deram origem a essa Súmula(cuja redação, data maxima venia, não é das melhores), admitiram essa verba honorária apenas quando a sentença da ação coletiva seja genérica e sem fixação de verba honorária. 

O E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão do EREsp nº 691.563(2005/010767-0), um dos precedentes que deram origem a sua Súmula 345, no voto do respectivo Relator, foi bem claro a respeito do assunto, pelo que transcrevo abaixo sua ementa e mencionado voto.

Eis sua ementa:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. A execução de sentença proferida em ação coletiva ajuizada por sindicato difere da execução de sentença proferida em ação individual; nela há cognição a respeito da identificação do exequente como beneficiário do direito já reconhecido e acerca da liquidação do débito. Embargos de divergência conhecidos e providos.".[1]

Como essa ementa não é muito clara, vejamos a íntegra do voto do d. Relator, Ministro Ari Pargandler, que foi aprovado por unanimidade pela Corte Especial do referido E. Tribunal:

"EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

A divergência está comprovada.

Com efeito, lê-se no acórdão embargado:

"Conforme deixei anotado na decisão agravada, o mais recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal que vem sendo aplicado em iterativos julgados de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção dá conta de que, nas execuções movidas contra a Fazenda Pública por ela não embargadas e iniciadas após o advento da Medida Provisória nº 2.180-3501, não é cabível, a teor do art. 1º-D da Lei nº 9.49497, condenação a honorários advocatícios, tendo sido tal entendimento, inclusive, confirmado pela Corte Especial no julgamento dos EREsp-623.718, da relatoria do Ministro José Delgado, sessão de 17.11.04.

Esse posicionamento, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal, é de ser adotado mesmo naqueles casos - a exemplo do deste processo - em que se executa sentença proferida em ação ajuizada por sindicato. Ainda segundo a nossa jurisprudência, somente está excetuada da incidência do art. 1º-D da Lei nº 9.49497 a execução de título judicial que provenha de ação civil pública, o que, contudo, não é o caso dos autos" (fl. 189).

Já no acórdão indicado como paradigma (EREsp nº 475.566, PE) está dito:

"... A despeito de ser conhecida como um processo executivo, a ação em que se busca a satisfação do direito declarado em sentença de ação civil coletiva não é propriamente uma ação de execução típica. As sentenças proferidas no âmbito das ações coletivas para tutela de direitos individuais homogêneos, por força de expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 95), são condenatórias genéricas. Nelas não se especifica o valor da condenação nem a identidade dos titulares do direito subjetivo.  A carga condenatória, por isso mesmo, é mais limitada do que a que decorre das demais sentenças condenatórias. Sobressai nelas a carga de declaração do dever de indenizar, transferindo-se para a ação de cumprimento a carga cognitiva relacionada com o direito individual de receber a indenização. Assim, a ação de cumprimento não se limita, como nas execuções comuns, à efetivação do pagamento. Nelas se promove, além da liquidação do valor se for o caso, o juízo sobre a titularidade do exeqüente em relação ao direito material, para somente então se passar aos atos propriamente executivos.

Ora, a regra do art. 1º-D da Lei nº 9.49497 destina-se às execuções típicas do Código de Processo Civil, não se aplicando à peculiar execução da sentença proferida em ação civil pública" (fl. 220).

Data venia, a melhor orientação está no paradigma, razão pela qual voto no sentido de conhecer dos embargos de divergência, dando-lhes provimento para restabelecer a decisão de primeiro grau, que fixou os "honorários advocatícios em 5% sobre o valor atualizado do débito" (fl. 35)![2].".

     Então, não é o caso destes autos, na qual  a ação, embora proposta por Entidade de Classe, tinha conteúdo mais de ação plúrima que de ação coletiva e nada teve de ação civil pública. Por outro lado, mesmo que se entenda que se trata de ação coletiva, a respectiva sentença não teve conteúdo genérico, pelo contrário, teve conteúdo bem específico e nela foi fixada a verba honorária sucumbencial que, inclusive, está sendo também executada.

     Cabe ainda registrar que a execução por grupos de Substituídos Processuais decorreu de decisão judicial do Juiz do processo de conhecimento, para evitar prejuízos à defesa, na fase executiva, da Executada, mas que não trouxe nenhum adendo quanto à apuração do valor de cada Substituído Processual, havendo mera execução de sentença de conteúdo específico.

     Nessa situação, o pleito para fixação de verba honorária, à luz da Súmula 345 do STJ, embora não impugnado pela UNIÃO, não merece acolhida.

     Caso esse pleito fosse atendido, teríamos, com relação à verba honorária sucumbencial,  um verdadeiro bis in idem

     O Valor bruto da execução é de R$ 185.590,17(cento e oitenta e cinco mil, quinhentos e noventa reais e dezessete centavos), devendo ser deduzido o valor do PSS e as parcelas de verba honorária.

     Conclusão

     Posto isso:

     a) homologo os cálculos apresentados pela Parte Exequente (v. resumo de cálculos) e fixo o crédito exequendo na data da elaboração da conta, abril/2014, no valor de R$ 185.590,17 (cento e oitenta e cinco mil, quinhentos e noventa reais e dezessete centavos), do qual deve ser deduzida a parcela do PSS.
      b) indefiro a pleiteada verba honorária à luz da Súmula 345 do STJ e defiro a retenção, a favor dos Advogados que patrocinaram a causa,  da verba honorária contratual, no percentual de 5%(cinco por cento), observado o "resumo de cálculos" ora homologado,  ante os termos dos contratos de honorários acostados, bem como o pleito para que tanto essa verba como a verba honorária sucumbencial sejam  inscritas e requisitadas em nome da sociedade de advogados, pessoa jurídica.

      c) Expeçam-se os requisitórios, com as cautelas de praxe e observando o acima consignado.

P.I.

Recife, 13.04.2015

Francisco Alves dos Santos Jr.

  Juiz Federal, 2a Vara-PE

 

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[1]  Julgado em 17.05.2006, publicado no DJ de 26.06.2006, p. 82 ena RSSTJ, vol. 30, p. 40.  Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=ERESP+691563&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=39 

Acesso em 13.04.2015. 

[2] Disponível em  https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2191063&num_registro=200501817670&data=20060626&tipo=51&formato=HTML

Acesso em 13.04.2015.

Número do processo: 0806959-16.2014.4.05.8300 Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: Francisco Alves dos Santos Júnior Data e hora da assinatura: 13/04/2015 17:55:48 Identificador: 4058300.984904 https://pje.jfpe.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

15041313271236200000000986192

 

REPASSE TRIBUTÁRIO DA UNIÃO PARA O FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNCIÍPIOS-FPM DEVE SER CALCULADO ANTES DA DEDUÇÃO DE VALORES QUE A UNIÃO REPASSARÁ PARA SEUS PRÓPRIOS FUNDOS(FINOR, FINAM, FUNRES, PROTERRA, ETC.).

Por Francisco Alves dos Santos Jr

 

 

 

A UNIÃO costuma criar Fundos(como FINOR, FINAM, FUNRES, PROTERRA, etc)relativos a incentivos fiscais e incentivos financeiros, custeados com receitas dos tributos de sua competência. Todavia, por força de regras da Constituição da República, parte dessas receitas tributárias a UNIÃO é obrigada a repassar para os Estados(FPE - Fundo de Participação dos Estados) e para os Municípios(FPM - Fundo de Participação dos Municípios). Na decisão que segue,  discute-se se a UNIÃO é obrigada a calcular primeiro o repasse que é constitucionalmente obrigada a fazer para os Estados e para os Municípios antes de deduzir os valores que irá repassar para aqueles Fundos Federais, ou se poderá fazê-lo apenas depois de deduzir os valores daqueles Fundos Federais.

 

Trata-se de importante matéria de direito constitucional-financeiro, a respeito da qual o Supremo Tribunal Federal já decidiu no que diz respeito ao ICMS, quanto à cota-parte(25%)que os Estados têm que repassar para os Municípios e decidiu no sentido de que os Estados primeiro devem calcular a cota-parte dos Municípios para, só depois, calcular os valores para repasse de Fundos Estaduais que eventualmente tenham criado.

 

Boa leitura.

 

 

 

PROCESSO Nº: 0802115-86.2015.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: MUNICIPIO DE SERRA TALHADA
ADVOGADO: P G D DE R  (e outros)
RÉ: UNIÃO FEDERAL - UNIÃO.
2ª VARA FEDERAL - JUIZ FEDERAL TITULAR

D E C I S Ã O

1 - Relatório

O MUNICÍPIO DE SERRA TALHADA/PE, qualificado na petição inicial, ajuizou esta ação, rito ordinário, em face da UNIÃO. Alegou, em síntese, que o Fundo de Participação dos Municípios - FPM seria formado por 23,5% (vinte e três inteiros e cinco décimos por cento) do produto da arrecadação dos impostos da União sobre a renda (IR) e sobre produtos industrializados (IPI); que, com o nascimento do crédito tributário e sua consequente extinção pelo pagamento ou ato correlato (produto da arrecadação), nasceria para os Municípios o imediato direito creditício; que, todavia, a União estaria dilapidando parte de tal receita Municipal, pois estaria deduzindo, do total da arrecadação dos impostos que compõem o FPM, determinados valores para a constituição de fundos de incentivos fiscais (FINOR, FINAM, FUNRES, FCEP, PIN e PROTERRA), quando só poderia assim proceder da parcela constitucional que lhe cabe; que o pedido final não seria para que a União utilize a citada arrecadação bruta (excluindo todas as deduções da fórmula) como base de cálculo do FPM, mas sim para que deixe de abater do conceito (e fórmula) de arrecadação líquida os valores utilizados na composição de seus fundos de incentivos fiscais (FINOR, FINAM, FUNRES, FCEP. PIN e PROTERRA), ou, em outras palavras, que exclua das "deduções" os valores direcionados a tais fundos, passando estes valores a também comporem a base de cálculo do FPM; que, em síntese, por força constitucional (art. 159-I), pertenceria aos Municípios 23,5% (vinte e três inteiros e cinco décimos por cento) do produto da arrecadação do IPI e do IR, assim entendido, como sendo o resultado de tudo quanto fora pago pelos contribuintes a título de tais impostos (arrecadação), ainda que esses valores não venham a ser transferidos pelos agentes arrecadadores (bancos, etc.) aos cofres públicos (recolhimento), mas, sim, transferidos diretamente para os citados fundos de incentivos fiscais; que o fato de serem repassados diretamente aos referidos fundos, após sua arrecadação, não alteraria o direito dos Municípios à participação de seu resultado, eis que estes participariam do resultado da arrecadação (dos pagamentos) e não dos recolhimentos (transferência de tais pagamentos à conta única da União). Teceu outros comentários, e requereu, a título de antecipação dos efeitos da tutela: que seja determinado à União que, para fins de aferição dos valores do FPM (23,5% do produto da arrecadação de IR e IPI), deixe de abater do conceito (e fórmula) de arrecadação líquida os valores utilizados na composição de seus fundos de incentivos fiscais (FINOR, FINAM, FUNRES, FCEP. PIN, PROTERRA etc.), ou, em outras palavras, que exclua das "deduções" os valores direcionados a tais fundos de incentivos fiscais, passando estes valores também comporem a base de cálculo do FPM, em consonância com o conceito de "produto da arrecadação" inserto no art. 159, inciso I, da CF/88; sendo deferida, que outorgue prazo razoável, não maior que 20 (vinte dias), para que a ordem seja cumprida, sob pena de multa diária a ser estipulada por esse r. Juízo, em valor suficiente a estimular seu tempestivo cumprimento; bem como, que ordene que a Ré comprove seu cumprimento por meio de demonstrações contábeis/financeiras que demonstrem os totais das perdas em razão da prática indevida (deduções dos fundos de incentivos fiscais) e a consequente recomposição da cota do FPM do Autor; ainda, seja determinado à Ré a prática de todos os atos necessários à efetivação da ordem judicial, sendo expressamente vedada a adoção de qualquer medida retaliativa, tais como inscrever o Autor no CADIN, retardar ou impedir a emissão da Certidão de Débitos, dificultar administrativamente o deferimento de qualquer direito etc., ficando-lhe assegurado, contudo, o pleno exercício do poder de fiscalização dos procedimentos efetuados pelo Município-Autor. Atribuiu valor à causa e juntou documentos.

2- Fundamentação[1]

2.1- Não tenho dúvida que estamos diante de uma matéria de direito constitucional-financeiro, que envolve a distribuição das receitas tributárias, tratada nos arts. 157 a 162 da Constituição da República e em algumas regras do seu Ato das Disposições Constitucionais Tributárias.

2.2- No v. Acórdão do Plenário C. Supremo Tribunal Federal( RE 572.762)[2],  houve análise e julgamento dos reflexos de incentivo dado pelo Estado de Santa Catarina, no campo financeiro(e não tributário) do ICMS, consistente em técnica estabelecida no art. 25 e no § 2º do art. 26 da Lei nº 1.490 daquele Estado, transcritos no voto do Min. Cezar Peluso, que transcrevo:

"Art. 25 - A liberação das parcelas mensais obedecerá o seguinte:

I - após o recolhimento do ICMS no prazo legal pela empresa, o FADESC repassará o valor da parcela ao agente financeiro, no prazo máximo de 15 dias, contado da data do respectivo recolhimento;

(...)

".

E o art. 26, § 2º, diz o seguinte:       

"Art. 26 -

(...).

§ 2º - Não caberá liberação quando a empresa não recolher o ICMS no prazo regulamentar".

Mencionado Ministro, analisando esse dispositivo, assim concluiu;

"Noutras palavras, o ICMS entra na contabilidade do Estado. O Estado tira o dinheiro, repassa-o para o FADESC e este o repassa à empresa. Então, o que o Estado está fazendo - a levar a sério o que está aqui no acórdão do Tribunal de Santa Catarina - é uma fraude à Constituição, porque o Estado deduz, do montante do produto total da arrecadação do ICMS, o valor correspondente aos repasses. (...). Ou seja, altera a base de cálculo do que pertence aos Municípios.".

Deflui-se desse esclarecedor voto que realmente não se trata de um incentivo tributário, mas sim de um incentivo financeiro. Ou seja, não houve isenção tributária, tampouco redução de alíquota ou de base de cálculo do ICMS. Vale dizer, não houve uma renúncia tributária, pois o Estado arrecadou todo o valor do imposto e depois o utilizou em operação financeira. Dessa forma, ao deduzir o valor desse incentivo financeiro do montante da arrecadação do ICMS para, só depois, calcular os 25% que o inciso IV do art. 158 da Constituição da República assegura aos Municípios, incidiu em gritante inconstitucionalidade.

Portanto, corretíssimo o entendimento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da mencionada prática do Estado de Santa Catarina.

3. No presente caso, o Município-autor quer, via antecipação de tutela, que se determine à União que calcule sua cota-parte do FPM sobre os valores do IPI e do IR, deixando de abater do conceito de arrecadação líquida os valores utilizados na composição dos seus fundos de incentivos fiscais, como se tais valores tivessem sido efetivamente arrecadados.

Não há dúvida que a União tem competência plena para legislar sobre o IPI e IR(art. 153 da Constituição da República c/c o Parágrafo Único do art. 6º do Código Tributário Nacional).

Não há nenhuma regra na Constituição da República que a impeça de, por meio de Lei específica(§ 6° do art. 150 dessa Carta), conceder qualquer tipo de benefício e/ou incentivo fiscal com relação a esses tributos.

Há inúmeras formas de a Fazenda Pública renunciar a receita tributária. Caso essa renúncia se concretize, por exemplo, por mera isenção do IPI,  isso implicará em redução da arrecadação desse imposto, e não haverá entrada nos cofres da União da respectiva parcela, de forma que o montante do IPI, para os fins de distribuição para o FPM, também sofrerá redução.

E se isso acontece, não se estará diante de um problema jurídico-tributário, mas sim de problema político-financeiro-administrativo, que deve ser resolvido nesse campo.[3]

Relativamente a esse tipo de renúncia fiscal, a União terá apenas mais uma obrigação legal, que é a prevista no inciso V do § 2º do art. 4º da Lei Complementar 101, 04.05.2000, a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal, verbis:

"Art. 4o - A lei de diretrizes orçamentárias atenderá o disposto no § 2o do art. 165 da Constituição e:

I - (...).

§ 1o Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.

 § 2o O Anexo conterá, ainda:

I - (...).

II - (...).

III - (...).

IV - (...).

V - demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado."

Ou seja, a União terá que demonstrar no denominado Anexo de Metas Fiscais, que acompanhará o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentária, como compensará a perda de receita em decorrência das noticiadas renúncias fiscais. Note-se que essa Lei não obriga que a compensação de receita terá que ser do mesmo tributo, mas sim no total das receitas, no caso, das receitas correntes.

E o Chefe do Poder Executivo da União deve ter atendido essa exigência, pois, como se sabe, todos os anos está vindo à luz uma nova Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Se não tivesse feito essa demonstração, certamente os cultos Parlamentares do nosso Congresso Nacional não teriam transformado em Lei referidos projetos.

4. No entanto, a autorização legal para que os Contribuintes do IR indiquem parte do IR que têm a pagar para os fundos FINOR, FINAM, FUNRES, PIN[4], PROTERRA[5], gera  fenômeno financeiro semelhante ao do incentivo do Estado de Santa Catarina, analisado no item "2" supra, pois a receita total do IR devido entra nos cofres da União, é contabilizada e, posteriormente, há o repasse para tais Fundos do percentual previsto em Lei.

Então, mutatis mutandis, apenas com relação aos repasses que a União faz para tais fundos é que se aplica o acima referido v. julgado do C. Supremo Tribunal Federal, cabendo assim parcial antecipação da tutela, ou seja, a UNIÃO só poderá calcular e fazer o repasse para tais Fundos depois de calcular e repassar a parcela do Fundo Nacinoal dos Municípios pertencente ao Município ora Autor. 

 

Conclusão

 

Posto isso, defiro em parte o pedido de antecipação da tutela e determino que a União tome imediatas providências, por seus órgãos próprios, para que, na apuração da cota-parte do Fundo de Participação dos Municípios-FPM do Município ora Autor, quando da apuração da base de cálculo desse FPM o faça ANTES de calcular e deduzir do total das receitas do imposto de renda-IR e/ou do imposto sobre produtos industrializados-IPI os valores que irá repassar para os Fundos FINOR, FINAM, FUNRES, FCEP, PIN e PROTERRA, e que cumpra essa determinação já a partir do próximo repasse, ficando para se decidir quanto aos valores de períodos passados oportunamente, em face das regras do art. 100 da vigente Constituição da República, tudo sob pena de pagamento de multa mensal, correspondente a R$ 10.000,00(dez mil reais) a favor do Município-autor,  e sem prejuízo da responsabilização criminal e administrativa(improbidade administrativa) do Servidor que der causa ao descumprimento dessa decisão.

P.I.

Recife, 10 de abril de 2015.

Francisco Alves dos Santos Júnior

Juiz Federal, 2ª Vara/PE

(r.m.c.)

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[1] Registro que prolatei decisão, com fundamentação semelhante a que segue, nos Processos nºs 2009.83.00.012653-9 e 0004159-87.20, Classe 29, Ação Ordinária.

[2] BRASIL, C.Supremo Tribunal Federal, Estado de Santa Catarina x Município de Timbó. I - (...). II - O repasse de quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no Sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV - Recurso extraordinário desprovido.  RE 582;862/SC, julgado em 28.junho.2008. Min. Relator Ricargo Lewandowski. DJe nº 167, Divulgação em 04.09.2008. Publicação em 05.09.2008. Plenário do C.Supremo Tribunal Federal.

 [3]  Lembro que, quando do advento da Lei Complementar nº 87, de 1996, a União passou a pagar aos Estados uma compensação financeira, para repor a perda de receita do ICMS, que deixou de ser arrecada na exportação de produtos primários e semi-elaborados,  negociada no Congresso Nacional e consignada em texto dessa Lei Complementar. Mas, mesmo que não tivesse sido criada essa compensação financeira, mencionada Lei não seria inconstitucional, porque a União podia e pode estabelecer 'não incidência'(na verdade, uma isenção heterônoma)desse imposto estadual, conforme alínea "e" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.   

 

[4] Por exemplo, o fundo destinado ao Programa de Integração Nacional-PIN, tem parte das suas receitas vinda de parcela do Imposto de Renda que o contribuinte deve e indica na sua declaração para ser destinada a esse Fundo, conforme se vê no art. 5º do Decreto-lei nº 1.106, de 16.06.1970, verbis:

 "Art 5º A partir do exercício financeiro de 1971 e até o exercício financeiro de 1974, inclusive, do total das importâncias deduzidas do impôsto de renda devido, para aplicações em incentivos fiscais, 30% (trinta por cento) serão creditados diretamente em conta do Programa de Integração Nacional, permanecendo os restantes 70% (setenta por cento) para utilização na forma prevista na legislação em vigor. (Vide Decreto nº 67.527, de 1970).

 E documento acostado com a petição inicial comprova que a totalidade do imposto de renda entra como receita da União, é por esta contabilizada e só mais tarde é que a União repassa a parte do incentivo fiscal para esse Fundo. 

 [5] Especificamente sobre o PIN e o PROTERRA, o C. STF iniciou o julgamento da ACO nº 758 / SE, suspenso o julgamento em face de pedido de vista, em 12/03/2015, conforme acompanhamento processual no sítio do STF.

ICMS FAZ PARTE DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PIS E DA COFINS, DEPOIS QUE ESTAS PASSARAM A INCIDIR SOBRE A RECEITA BRUTA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

 

Quando a COFINS incidia sobre o faturamento, o STF decidiu que no faturamento não poderia ser incluído o valor do ICMS. Mas agora a COFINS incide sobre receita bruta, assim como a Contribuição PIS. O ICMS sendo um tributo não cumulativo que não é cobrado destacadamente do destinatário do bem ou do serviço, faz parte da receita bruta, logo passou  a fazer parte da base de cálculo dessas duas contribuições. Na decisão que segue isso é debatido detalhadamente.

Boa leitura.

 

 

PROCESSO Nº: 0806473-31.2014.4.05.8300 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTORA: C V N LTDA
ADVOGADA: S R G B
ADVOGADO: B F DE M
RÉ: UNIÃO, FAZENDA NACIONAL
2ª VARA FEDERAL 

D E C I S Ã O
  
1-Relatório

C V N LTDA. ajuizou esta ação, rito ordinário, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), requerendo que lhe seja garantida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 Alega a parte Autora, em síntese, que: a) é pessoa jurídica de direito privado e exerce o comércio atacadistas e distribuição de produtos alimentícios, bebidas e materiais de limpeza e higiene; b) b) por equivocada interpretação das autoridades fiscais, acerca do conceito de 'faturamento', estaria compelida a incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS implicaria tributação em uma base de cálculo distorcida daquela prevista pela CR/88.  Pugna, em sede de tutela antecipada, provimento judicial que determine a suspensão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações mercantis da autora. Instruiu a petição inicial com documentos.

Em cumprimento a decisão judicial, atribuiu novo valor à causa e comprovou o respectivo recolhimento, que foi atestado correto pela Direção de Secretaria desta 2ª Vara, a teor da certidão lançada nos autos. 

2-Fundamentação

2.1 - Considerações Preambulares

A Autora pretende obter antecipação da tutela que a libere de incluir na base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS o valor do ICMS.

Preliminarmente,  registro que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 13 de agosto de 2008, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 18, determinou a suspensão do julgamento dos processos pertinentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, até 10 de fevereiro de 2009.

Essa suspensão foi sendo sucessivamente prorrogada por mencionado C. Tribunal até que, na sessão realizada em 25.03.2010([1]), foi expressamente consignado que a prorrogação se daria pela última vez([2]).

Ressalto, ainda, que, conforme consulta à movimentação processual recente da mencionada Ação Direta de Constitucionalidade, constata-se despacho do Ministro Celso de Mello, datado de 25/09/2013, determinando seja oficiado "à magistrada que solicitou informações à fls. 2.080, notificando já haver cessado, a partir de 21.09.2013, a eficácia do provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera a tramitação de processos cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta causa." ([3])

Diante do contexto posto, no qual o C. Supremo Tribunal Federal não renovou a prorrogação nem tampouco julgou a demanda que lhe foi apresentada, há de se proceder ao regular processamento do presente feito.

Sendo assim, passo à apreciação da questão posta.

2.2 - Do pedido de concessão da tutela antecipada

Extrai-se da petição inicial que a Autora quer que seja excluída da base de cálculo da contribuição IS e da COFINS o valor do ICMS. 

Importante registrar que não se trata do PIS/COFINS importação, mas sim do PIS/COFINS relativo a operações internas.

Como se sabe, quanto ao PIS/COFINS importação, o Supremo Tribunal Federal já concluiu que o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo, porque não se caracteriza como receita da Empresa importadora, mas sim como receita da Unidade da Federação por onde ocorre a importação(Recurso Extraordinário (RE) 559937).

No que diz respeito a COFINS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, concedeu a medida liminar, e, ao julgar o mérito do recurso, deu-lhe provimento, por maioria e nos termos do voto do Relator, cujo v. Acórdão está assim ementado, verbis:

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).

Nota: Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28240785%29&base=baseAcordaos.                           Acesso em 09.04.2015.

  Atualmente, a COFINS tem como base de cálculo a receita bruta total, igualmente à base de cálculo da contribuição PIS.

  Portanto, a base de cálculo da COFINS não é mais o faturamento, como era na época em que o STF lançou o v. acórdão, cuja ementa está acima transcrita.

          Eis a definição legal de receita bruta, consignada no art. 224 e respectivo Parágrafo Único do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999:

"Art. 224.  A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31).

Parágrafo único.  Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).".

  Note-se que só não entra na composição da receita bruta o valor dos impostos não cumulativos, cobrados destacadamente do comprador ou contratante e dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

  Não é o caso do ICMS, que não é cobrado destacamente na nota Fiscal do Fornecedor, como sói acontecer, por exemplo, com o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, pois o ICMS faz parte integrante e indissociável do preço, eis que também faz parte da sua base cálculo, conforme a regra que segue da Lei Complementar nº 87, de 1996, que traça as regras gerais sobre o ICMS, verbis:

" Art. 13 (...).

§ 1^o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:      (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;"

  Ou seja, o ICMS é indicado na nota fiscal do Fornecedor para fins de mero controle, mas não é cobrado de forma destacada, porque já incluído na respectiva base de cálculo, Vale dizer, é calculado "por dentro", sendo cobrado no preço da mercadoria,  diferentemente do IPI, que é calculado "por fora" e cobrado à parte do preço do produto.

   Nesta situação, tendo em vista a modificação da base de cálculo da COFINS e da Contribuição PIS, que passaram a incidir sobre a receita bruta, prima facie, tenho que não se aplica mais o acórdão por último referido do Supremo Tribunal Federal, situação essa que afasta a verossimilhança exigida pelo art. 273 do vigente Código de Processo Civil, o que impossibilita a pretendida antecipação de tutela.

 3 - Conclusão

 

 Posto isso, indefiro o pedido de antecipação da tutela e determino que a Parte Requerida seja citada, na forma e para os fins legais.

  P. I.

  Recife, 09.04.2015

 

  Francisco Alves dos Santos Jr

    Juiz Federal, 2ª Vara-PE

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[1] Conforme extrato de movimentação processual, a decisão foi publicada em 18/06/2010

[2] O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu a questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) e Eros Grau e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Plenário, 25.03.2010 (In: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em 01.04.2011).

[3] Consulta efetuada no dia 08/04/2015, às 09h24min.