quinta-feira, 20 de fevereiro de 2014

FERROVIÁRIAS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. NÃO CABE PARIDADE COM VENCIMENTOS DOS ATIVOS DA CBTU, MAS SIM DA VALEC. IMPROCEDÊNCIA


 


 
 
 
 
     Por Francisco Alves dos Santos Júnior
 
 
    Segue uma  sentença que discute o direito à complementação de aposentadoria dos ex-ferroviários da extinta RFFSA e das suas então Subsidiárias. Enfrenta-se também a questão da decadência/prescrição do fundo do direito e das respectivas parcelas.
     Boa Leitura.
 
 
 
PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA


Seção Judiciária de Pernambuco

2ª VARA

 

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior

Proc. nº 0020393-13.2011.4.05.8300 Classe: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA  

Autor: R M N e OUTRA

Adv.: S N B F, OAB/PE 0......

Réu: UNIÃO E OUTROS

Advogada da União

Procurador Federal

Adv. CBTU: N W F R, OAB/SP .....

 

Registro nº ..............................................

Certifico que eu, .................., registrei esta Sentença às fls..............

Recife, ........./........../2013                                                                                                                                                                  

 

Sentença tipo B

 

 

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. FERROVIÁRIAS DA CBTU. . COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRETENSÃO DE PARIDADE DOS PROVENTOS COM SALÁRIOS/VENCIMENTOS DOS SERVIDORES ATIVOS DA CBTU. NÃO CABIMENTO.

 

-Ilegitimidade passiva ad causam da CBTU.

 

-Legitimidade passiva do INSS e da UNIÃO.

 

-Inexistência de decadência. Prescrição apenas das parcelas do qüinqüênio anterior ao da propositura desta ação.

 

-O ex-ferroviário faz jus à complementação dos seus proventos de pensão, nos moldes das Leis nºs 8.186/91 e 10.478/2002, desde que esteja recebendo, a tal título, valor inferior ao da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA, até a data da extinção desta, e da VALEC, após a data da extinção da RFFSA.

 

-Improcedência.

 

 

Relatório

R M N e N M DE A DA S,  qualificadas na petição inicial, ajuizaram a presente “Ação Ordinária, com pedido liminar de antecipação de tutela”, em face da UNIÃO FEDERAL, DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS e DA COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS-CBTU. Aduziram as Autoras, em síntese, que: são ferroviárias aposentadas e, em razão disso, são beneficiárias das Leis nº 8.186/91 e nº 10.478/2002; a complementação da aposentadoria seria paga pelo INSS, com recursos da União, e é devida aos empregados (e respectivos pensionistas), admitidos até 1991 na Rede Ferroviária Federal S.A (RFFSA) ou em suas subsidiárias (como é o caso da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU); essa complementação corresponde a diferença entre o que o ferroviário recebe do INSS e a remuneração percebida por empregado de cargo equivalente na ativa; as Autoras se encontrariam na hipótese de incidência das Leis, já que ingressaram na RFFSA no início da década de 1980; com a criação da CBTU (subsidiária da RFFSA), a ela foram transferidos por sucessão trabalhista e lá permaneceram até a aposentadoria; deveriam as Autoras, portanto, continuar a receber a mesma remuneração que receberiam se estivessem em atividade na CBTU, nos termos que preconiza o art. 2º, caput e parágrafo único da Lei nº 8.186/91; a complementação da Aposentadoria, porém, vem seguindo os valores constantes da tabela salarial da Rede Ferroviária S/A RFFSA, cujos valores são atualmente bem inferiores aos da tabela da CBTU; as Autoras, contudo, desde 1985, não possuem qualquer vínculo com a RFFSA, senão com a CBTU, onde permaneceram trabalhando por mais de 20 (vinte) anos. Teceram outros comentários. Pugnaram, ao final, pela concessão de tutela antecipada, no sentido de compelir a União e o INSS a determinar a aplicação à complementação da aposentadoria das Autoras, dos valores constantes da tabela salarial da CBTU. Inicial instruída com procuração e documentos (fls. 19-156).

Decisão interlocutória à fl. 158-158vº que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em virtude da inexistência de Lei determinando que a complementação de aposentadoria de empregados da CBTU tome por base o plano de salários dos empregados da ativa desta, e mais, as Leis nº 8.186/1991 e 10.478/2002 vinculam essa complementação apenas aos salários da ativa da RFFSA.

A COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS – CBTU apresentou contestação às fls. 175-184. Arguiu as seguintes preliminares: i) ilegitimidade passiva; ii) falta de interesse processual. No mérito, apontou a impossibilidade de atendimento do pleito autoral por ausência de elementos indicativos que permitam aclarar se haveria alguma quantia a ser complementada a título de proventos de aposentadoria, e que seria imprescindível um apontamento da diferença dos valores; que a pretensão autoral parte do pressuposto de que o plano de cargos e salários seja imutável; que a CBTU, na qualidade de sociedade de economia mista, não possui qualquer responsabilidade de caráter previdenciário, recaindo tal encargo às instituições públicas como o INSS ou Institutos previdenciários privados; que os pedidos albergados pela Lei nº 8.186/1991 não poderiam ser imputados a CBTU; que o art. 2º da referida norma somente imputou à União a tarefa de garantir a quantia necessária a equiparação salarial.

A UNIÃO (AGU/PRU) apresentou contestação às fls. 384-394. No mérito, apontou a existência de dois tipos de ex-ferroviários, os que eram vinculados à Administração Direta da União, considerados servidores públicos federais, e, portanto, regidos pela Lei nº 1.711/1952, e os que eram vinculados à Administração Indireta da União, denominados servidores autárquicos, então regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, no período anterior a Constituição Federal de 1988, dois eram os regimes jurídicos a que poderiam estar vinculados Aquiles que prestavam serviços para o Estado e seus Entes: i) o regime estatutário, regulado pela Lei nº 1.711/1952, para funcionários públicos; ii) o regime celetista, para os empregados públicos; que havia, ainda, distinção no regime de previdência, enquanto os primeiros tinham seus benefícios de inatividade concedidos e mantidos pelo órgão ao qual estavam vinculados, seguindo normas próprias do regime estatutário; os segundos, por sua vez, tinha o benefício concedido e mantido pela Previdência Social comum, conforme normas pertinentes ao regime geral previdenciário; que a complementação de pensão somente é devida aos ex-ferroviários aposentados pelo Regime Geral da Previdência Social, e as autoras fundamentam sua pretensão de revisão de benefício nas disposições da Lei nº 8.186/1991, a qual estabeleceu o alcance da denominada “complementação de aposentadoria”; que a aludida complementação se reporta aos ferroviários admitidos até 31.10.1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. – RFFSA, e, posteriormente, com o advento da Lei nº 10.478/2002, o benefício complementar foi estendido para os ferroviários admitidos até 21.05.1991. Levantou, ainda, a impossibilidade de se utilizar a tabela remuneratória da CBTU para fins de complementação de aposentadoria em razão da ausência de subsidiariedade entre ela e a RFFSA pelo fato da CBTU ser empresa ligada ao Ministério dos Transportes, sem qualquer relação com a RFFSA, nos termos da Lei nº 8.693/1993, no mais, a referida Lei e posteriores, inobstante desvincular a CBTU administrativa, comercial e financeiramente da extinta RFFSA, tornando-a uma sociedade de economia mista independente, concedeu, por mera liberalidade, benefícios aos empregados pertencentes à Ré (CBTU), entre os quais, o direito de manter-se como participante da Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social – REFER, prioridade na aquisição de imóveis pertencentes à RFFSA e o benefício de complementação de aposentadoria; que nos termos da Lei nº 11.483/2007, os empregados da extinta RFFSA foram absorvidos pela VALEC, empresa sucessora, sem qualquer reflexo nos contratos de emprego existente com a CBTU em razão da inexistência de vínculo entre ela e a extinta RFFSA desde 1993; que as autoras fariam jus ao benefício de aposentadoria das Leis nº 8.186/1991 e 10.478/2002, que garantiu aos ex-ferroviários a aposentadoria no valor mínimo do cargo correspondente ao seu na atividade da RFFSA, hoje substituída pela tabela remuneratória da VALEC (empresa substituta da RFFSA), mediante pagamento à conta da União da complementação da aposentadoria previdenciária, pelo que o pedido de pagamento da referida complementação com base na tabela remuneratória da CBTU deverá ser julgado improcedente, isto porque os empregados da CBTU pertencem à empresa sociedade de economia mista independente, cujo plano de cargos e salários é totalmente desvinculado da tabela salarial do pessoal da atividade da VALEC, sucessora da RFFSA, não sendo possível utilizar para tal fim a remuneração dos empregados da CBTU, ainda que ex-ferroviários, por ausência de previsão legal.

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS apresentou contestação às fls. 396-406. Arguiu as seguintes preliminares: i) ilegitimidade passiva do INSS; ii) decadência; prescrição quinquenal. No mérito, com relação às autoras RUTH MELO NEVES (NB 118.951.950-7) e NADJA MARIA ARAÚJO SILVA (NB 141.750.808-3) os benefícios foram concedidos com renda previdenciária maior que o valor complementação, o que inviabiliza a pretensão autoral, na medida que resta demonstrado que o valor que vem sendo pago a título de renda previdenciária já seria superior à remuneração paradigma.

As Autoras apresentaram réplica às contestações às fls. 447-459.

A CBTU requereu vista dos autos, uma vez que constituiu novo patrono (fl. 464).

Despacho que deferiu o pedido de vistas (fl. 468).

Decisão que determinou a intimação da UNIÃO para juntar aos autos o ofício nº 768 CGCOMP/DERAP/SE/MP, de 30.03.2012 e demais documentos que fariam parte de sua contestação (fl. 472).

A UNIÃO requereu a juntada (fl. 473) dos documentos solicitados às fls. 474-496.

Despacho intimando a parte Autora para falar sobre a petição e documentos juntados (fl. 497).

As Autoras apresentaram sua manifestação acerca da petição e documentos juntados pela União às fls. 473-496, na qual ressaltam que a primeira Autora R M N nunca trabalhou para a RFFSA e a segunda Autora, N M A da S entrou na RFFSA em 1983, mas foi transferida para a CBTU em 1984, por meio do Decreto nº 89.386/1984, onde trabalhou até se aposentar, e que não haveria qualquer razão para vincular a sua remuneração aos planos de cargos e salários da Rede Ferroviária, muito menos à VALEC (fls. 499-503).

A CBTU requereu a juntada de instrumento de procuração e substabelecimento (fls. 505-507).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o Relatório. Passo a decidir.

 
Fundamentação
Da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela CBTU e INSS
Como é cediço, a aposentadoria das ex-ferroviárias é paga conjuntamente pelo INSS e pela União. Aquele concede o benefício de acordo com as normas gerais do Regime Geral da Previdência Social, e à União toca o pagamento da complementação destinada a equiparar o valor dos proventos à remuneração paga ao pessoal da ativa. E assim dispõe o art. 1º da Lei nº 8.186/91:
“Art. 1° É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), constituída ex-vi da Lei n° 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.
Art. 2° Observadas as normas de concessão de benefícios da Lei Previdenciária, a complementação da aposentadoria devida pela União é constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias, com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço”.
Daí se infere que tanto o INSS quanto a União detêm legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois os efeitos decorrentes da eventual procedência da demanda serão por ambos suportados. Nesse sentido é prevalente a jurisprudência dos Tribunais Regionais, como bem o ilustra o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE PENSÃO. VIÚVA DE EX-FERROVIÁRIO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO INSS E DA UNIÃO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ART. 267, IV DO CPC.
1. Nos casos em que se pleiteia revisão de pensão gozada por viúva de ex-ferroviário, que fora concedida nos termos dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.186/91, é parte legítima para integrar o feito tanto o órgão previdenciário como a União Federal, uma vez que ambos são responsáveis pelo pagamento do respectivo benefício, cada um na sua respectiva proporção.
2. Constatada a ausência da União Federal na relação processual, há de ser mantida a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, porém, com fundamento no art. 267, IV do CPC.
3. Apelação improvida.
(TRF 5ª Região, AC 278508/PE, Rel. Des. Fed. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, j. em 30/03/2004, DJ em 22/04/2004)
Entretanto, é forçoso reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da CBTU, tendo em vista que não há qualquer interesse jurídico da empresa na lide. Na verdade o que se verifica é que as Autoras buscam o reajuste de seus benefícios usando como parâmetro os funcionários ativos da CBTU. Como já mencionado, a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios de aposentadoria e pensão é dividida pelo INSS e pela União Federal, que o faz através de dotação orçamentária específica para essa finalidade.
Diante do exposto, não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do INSS, mas merece acolhida idêntica preliminar levantada na defesa da CBTU.
Do mérito
 
Exceção de Decadência
 
O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS sustenta que o direito das Autoras de pleitear a complementação de aposentadoria em debate teria decaído, porque a Autora R DE M N teria obtido o seu benefício previdenciário em 28.05.2001 e N M DE A S em 07.03.2007, de forma que já teria transcorrido mais de dez anos entre essas datas e a propositura desta ação, ocorrida em 16.12.2011, no que teria incidido a decadência para pedido de revisão desses benefícios, consignada no art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991.
Ocorre que esse dispositivo legal não se aplica ao presente caso, porque a complementação em questão foi concedida por legislação específica, conforme será demonstrado no tópico que segue desta fundamentação.
Ademais, não se trata de matéria decadencial, mas sim prescricional, pois estamos diante de alegada violação de um direito(art. 189 do Código Civil), direito esse que não estaria sendo observado pelo INSS e pela  UNIÃO. Ou seja, não estamos diante da falta de exercício de direito(este sim, caso tivesse se concretizado, seria submetido a prazo decadencial).
Mas a prescrição, depois da introdução do § 5º ao art. 219 do código de processo civil, passou a ser de exame ex officio e obrigatório do juiz, pelo que passo a examinar sua eventual ocorrência.    
Trata-se, finalisticamente, de uma obrigação patrimonial da UNIÃO, pois cabe a esta arcar com os custos da pretendida complementação de aposentadoria, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS apenas pagá-la aos Beneficiários.
Nessa situação, incide a prescrição quinquenal, prevista no vetusto Decreto 20.910, de 1932.
Mas não prescreve o fundo dos direitos previdenciários. Prescrevem apenas as respectivas parcelas financeiras do qüinqüênio anterior ao da propositura da ação(Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça).
Assim, tenho como prescritas as parcelas anteriores a 15.12.2006, uma vez que esta ação foi proposta em 15.12.2011(v. fl. 02).   
 
Do Mérito Propriamente Dito
 
1. Trata-se de pedido de complementação de aposentadoria de alegadas ex-ferroviárias da CBTU, usando como paradigma a tabela salarial dos empregados da ativa dessa empresa.
Alegam as Autoras que o valor do benefício das suas aposentadorias não corresponderia ao valor dos salários dos ferroviários ativos pertencentes aos quadros da CBTU, após o PES 2010, e por isso pretendem a retificação desse valor, para que corresponda ao valor dos salários dos que estão na ativa(paridade salarial).
2. As Autoras, conforme esclareceram na petição de fls. 499-503, estão na seguinte situação funcional e previdenciária: R M N nunca trabalhou na RFFSA, sempre foi da CBTU. N M A DA S entrou na RFFSA em 1983 e depois foi transferida para a CBTU em 1984. Ambas aposentaram-se na CBTU.
Eis o que dispõe o art. 1º da Lei nº 8.186, de 1991.
Art. 1° É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), constituída ex-vi da Lei n° 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.
 
Eis o que consta do art. 1º da Lei nº 10.478, de 2002:
Art. 1o Fica estendido, a partir do 1o de abril de 2002, aos ferroviários admitidos até 21 de maio de 1991 pela Rede Ferroviária Federal S.A. – RFFSA, em liquidação, constituída ex vi da Lei no 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias, o direito à complementação de aposentadoria na forma do disposto na Lei no 8.186, de 21 de maio de 1991.
 
E nos artigos que seguem da Lei nº 11.483, de 2007, que extinguiu a RFFSA:
Art. 5º Fica instituído, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Fundo Contingente da Extinta RFFSA - FC, de natureza contábil, em valor suficiente para o pagamento de:
I - participações dos acionistas minoritários da extinta RFFSA, na forma prevista no caput do art. 3o desta Lei;
II - despesas decorrentes de condenações judiciais que imponham ônus à VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., na condição de sucessora trabalhista, por força do disposto no inciso I do caput do art. 17 desta Lei, relativamente aos passivos originados até 22 de janeiro de 2007;
 
Art. 17.  Ficam transferidos para a Valec:
I - sendo alocados em quadros de pessoal especiais, os contratos de trabalho dos empregados ativos da extinta RFFSA integrantes:
a) do quadro de pessoal próprio, preservando-se a condição de ferroviário e os direitos assegurados pelas Leis nos 8.186, de 21 de maio de 1991, e 10.478, de 28 de junho de 2002; e
b) do quadro de pessoal agregado, oriundo da Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA;
II - as ações judiciais relativas aos empregados a que se refere o inciso I do caput deste artigo em que a extinta RFFSA seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada;
III - o Serviço Social das Estradas de Ferro - SESEF, criado pela Lei no 3.891, de 26 de abril de 1961, e transferido para a extinta RFFSA por força do disposto no art. 3o da Lei no 6.171, de 9 de dezembro de 1974, mantidas suas finalidades e vedada a assunção de passivo ou déficit de qualquer natureza e o aporte de novos recursos a qualquer título, ressalvados os repasses de valores descontados dos funcionários a título de consignação e a remuneração por serviços que vierem a ser prestados.
§ 1o  A transferência de que trata o inciso I do caput deste artigo dar-se-á por sucessão trabalhista e não caracterizará rescisão contratual.
§ 2o  Os empregados transferidos na forma do disposto no inciso I do caput deste artigo terão seus valores remuneratórios inalterados no ato da sucessão e seu desenvolvimento na carreira observará o estabelecido nos respectivos planos de cargos e salários, não se comunicando, em qualquer hipótese, com o plano de cargos e salários da Valec.
§ 3o  Em caso de demissão, dispensa, aposentadoria ou falecimento do empregado, fica extinto o emprego por ele ocupado.
§ 4o  Os empregados de que trata o inciso I do caput deste artigo, excetuados aqueles que se encontram cedidos para outros órgãos ou entidades da administração pública, ficarão à disposição da Inventariança, enquanto necessários para a realização dos trabalhos ou até que o inventariante decida pelo seu retorno à Valec.
§ 5o  Os empregados de que trata o inciso I do caput deste artigo poderão ser cedidos para prestar serviço na Advocacia-Geral da União, no Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no Ministério dos Transportes, inclusive no DNIT, na Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e na Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, e no IPHAN, independentemente de designação para o exercício de cargo comissionado, sem ônus para o cessionário, desde que seja para o exercício das atividades que foram transferidas para aqueles órgãos e entidades por esta Lei, ouvido previamente o inventariante.
§ 6o  Os advogados ou escritórios de advocacia que representavam judicialmente a extinta RFFSA nas ações a que se refere o inciso II do caput deste artigo deverão, imediatamente, sob pena de responsabilização pessoal pelos eventuais prejuízos causados:
I - peticionar em juízo, comunicando a extinção da RFFSA e a transferência dos contratos de trabalho para a Valec, requerendo que todas as citações e intimações passem a ser dirigidas a esta empresa; e
II - repassar à Valec as respectivas informações e documentos sobre as ações de que trata  o inciso II do caput deste artigo.
Art. 18.  A Valec assumirá a responsabilidade de atuar como patrocinadora do plano de benefícios administrado pela Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social - REFER, na condição de sucessora trabalhista da extinta RFFSA, em relação aos empregados referidos no inciso I do caput do art. 17 desta Lei, observada a exigência de paridade entre as contribuições da patrocinadora e do participante.
Parágrafo único.  O disposto no caput deste artigo aplica-se unicamente aos empregados transferidos na forma do inciso I do caput do art. 17 desta Lei, cujo conjunto constituirá massa fechada
 
Art. 26.  Os arts. 14, 77, 82 e 118 da Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001, passam a vigorar com a seguinte redação:
(...)
Art. 118. Ficam transferidas da extinta RFFSA para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:
I - a gestão da complementação de aposentadoria instituída pelas Leis nos 8.186, de 21 de maio de 1991, e 10.478, de 28 de junho de 2002; e
II - a responsabilidade pelo pagamento da parcela sob o encargo da União relativa aos proventos de inatividade e demais direitos de que tratam a Lei no 2.061, de 13 de abril de 1953, do Estado do Rio Grande do Sul, e o Termo de Acordo sobre as condições de reversão da Viação Férrea do Rio Grande do Sul à União, aprovado pela Lei no 3.887, de 8 de fevereiro de 1961.
§ 1o  A paridade de remuneração prevista na legislação citada nos incisos I e II do caput deste artigo terá como referência os valores previstos no plano de cargos e salários da extinta RFFSA, aplicados aos empregados cujos contratos de trabalho foram transferidos para quadro de pessoal especial da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço.
Nos termos da Lei nº 8.693, de 1993, como bem argumentado na defesa da  UNIÃO(fls. 384-394), todas as ações da CBTU foram transferidas para a  UNIÃO, tendo a CBTU sido totalmente desvinculada da RFFSA. Posteriormente, a  UNIÃO repassou para o Estado do Rio Grande do Sul todas as ações da CBTU, mas, por mera liberalidade do Legislador dessa Lei, os Servidores da CBTU continuaram com o direito de  vínculo com a Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social – REFER, que garante a  ora discutida complementação de aposentadoria para o futuro.
Vale dizer, depois dessa Lei a CBTU deixou de ser subsidiária da RFFSA, é tanto que na Lei que extinguiu esta não se fez nenhuma referência à CBTU.  
Portanto, diante da legislação acima transcrita e referida, conclui-se: que a complementação de aposentadoria das Autoras tomava por parâmetro, até a data da extinção da RFFSA, ocorrida em 30.04.2007, os salários/vencimentos dos Servidores da ativa dessa Empresa Pública Federal, mas que, depois da sua extinção, a paridade foi transferida para os salários dos Servidores da VALEC – Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, outra Empresa Pública Federal; b) que a VALEC foi eleita como sucessora trabalhista da extinta RFFSA; c) que a UNIÃO sucedeu a extinta RFFSA apenas no que diz respeito ao passivo de outras questões que não trabalhistas; d) que, embora a CBTU tenha deixado de ser subsidiária da RFFSA desde a Lei nº 8.693, de 1993, os seus então Servidores continuaram com o direito à complementação de aposentadoria assegurado.
No que diz respeito à paridade com os salários/vencimentos dos Servidores da ativa da VALEC, aponto o julgado que segue do E. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXTINTA RFFSA. SUCESSÃO. AÇÃO AJUIZADA POR EMPREGADO. LEGITIMIDADE ATIVA DA VALEC - ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E FERROVIAS S.A.. PENHORA DE BENS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIAÇÃO DE FUNDO DE DESTINADO AO LEVANTAMENTO DE GRAVAMES DA REDE FERROVIÁRIA.
1. Com a edição da Lei nº 11.483/07 a União passou suceder a Rede Ferroviária em todas as ações judiciais, exceto naquelas relativas aos empregados da extinta RFFSA, em que a legitimidade passou a ser da VALEC - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.. Exegese dos arts. 2º, I, e 17, II, do referido diploma legal.
2. O art. 5º, da Lei n° 11.482/07 determina, dentre outras coisas, que o Fundo Contingente da Extinta RFFSA - FC arcará com os custos de levantamento de gravames realizados em bens da extinta RFFSA, que interessarem à União, razão pela qual não há como prevalecer a alegação de ilegalidade das penhoras anteriormente realizadas sobre bens da extinta RFFSA.
3. Agravo regimental improvido.(STJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 244671 MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)
Assim, não procede a pretensão das Autoras para que a complementação das suas aposentadorias tenha por paridade os salários dos Servidores Ativos da CBTU, que, há muito, não tem qualquer ligação societária com a RFFSA, tampouco com a VALEC, que sucedeu a RFFSA no campo trabalhista-previdenciário.
3. No que diz respeito à verba honorária de advogado, embora as Autoras tenham indicado um valor, certamente apenas para fins fiscais, tenho que o valor da causa é inestimável, que seria apurado na fase de execução, se o feito fosse procedente, pelo que tenho que deva ser fixada à luz do § 4º do art. 20 do código de processo civil, em valor fixo.   
Constato que foram imensos o esforço e a dedicação dos Patronos das Requeridas, na elaboração das respectivas defesas e no acompanhamento posterior do processo, mas, por outro lado, constato que as Autoras, aposentadas, recebem proventos de parcos valores.
Assim, tenho por bem que o valor da verba honorária será fixada na quantia total de R$ 3.000,00(três mil reais), cabendo a metade a cada uma delas, e o total a ser partilhado, em parcelas iguais, entre as Requeridas, se quiserem concretizar a execução, cabendo lembrar à  UNIÃO e ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS que a Portaria 377 do Advogado Geral da União autoriza a respectiva renúncia.
Conclusão
Posto isso:
a)           acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da defesa da COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS – CBTU e com relação a essa Requerida indefiro a petição inicial(art. 295-II do código de processo civil) e dou o processo por extinto, sem resolução do mérito(art. 267-I do código de processo civil), determinando que a Secretaria providencie, junto ao setor de Distribuição, a baixa do seu nome no polo passivo desta ação;
b)           indefiro a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da defesa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS;    
c)            rejeito a exceção de decadência da defesa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, mas, de ofício, pronuncio a prescrição quinquenal das parcelas do período anterior a 15.02.2006, uma vez que esta ação foi proposta em 15.12.2011 e, com relação a estas parcelas, dou o processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do código de processo civil);
d)           com resolução do mérito, à luz do inciso I do art. 269 do código de processo civil,  julgo IMPROCEDENTES os pedidos desta ação, condeno as Autoras nas custas processuais e em verba honorária, pro rata,  que, conforme acima fundamentado, arbitro em  R$ 3.000,00(três mil reais), montante esse que será repartido em partes iguais entre as Pessoas Jurídicas arroladas no polo passivo desta ação.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Recife, 20 de fevereiro de 2013.

 

Francisco Alves dos Santos Júnior

   Juiz Federal, 2ª Vara/PE

 



 

terça-feira, 28 de janeiro de 2014

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. NOVO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.


Por Francisco Alves dos Santos Jr

Segue sentença, na qual o importante assunto "desvio de função no serviço público" é debatido, principalmente quanto à remuneração.
Traz-se à luz o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal do Brasil, com cunho moralizador.

Boa leitura.



Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior[1]

Processo nº 0015777-58.2012.4.05.8300 – Classe 1 – Ação Civil Pública

Autor: ASSOCIAÇÃO N P C F D P F – APFC

Adv. N W F R, OAB/DF

Réu: UNIÃO (AGU/PRU).

Advogado da União

 

Registro nº ...........................................

Certifico que eu, ..................,  registrei esta Sentença às fls..........

Recife, ...../...../2013

 

Sentença tipo A

EMENTA: -ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRETENDIDA PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

 

-Associação de Classe tem legitimidade constitucional para pleitear respeito a alegados direitos individuais homogêneos dos seus Associados.

 

-A falta de autorização dada pelos Associados não gera carência de ação, desde que no Estatuto da Associação encontre-se cláusula que a habilite a pleitear judicialmente o respeito a mencionados direitos dos seus Associados.

 

-Ainda que tivesse se caracterizado, de forma incontestável, o alegado desvio de função, o Judiciário não poderia homologá-lo, mandando pagar as diferenças vencimentais pertinentes, porque fato dessa natureza fere os princípios constitucionais da legalidade(no qual também encontra-se o da restritividade)e da moralidade, atualmente expressos no caput do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.

 

Rejeição das preliminares de ilegitimidade da Autora e de carência de ação.

 

Improcedência.

 

Vistos, etc.

A Associação N dos P C F do D P F – APFC propôs, em 05.09.2012, esta ação civil pública em face da UNIÃO, objetivando o reconhecimento do desvio de função dos Peritos Criminais Federais de Segunda e Terceira Classe, que estariam exercendo funções próprias de peritos Federais de Primeira Classe, e, consequentemente, a condenação da União remunerá-los nos padrões da classe de maior remuneração, desde a data do efetivo desvio de função, bem como a observar a respectiva progressão funcional, com a respectiva indenização por todo o período do desvio de função, no valor das respectivas diferenças de remuneração. Protestou o de estilo, indicou, quanto às custas,  o art. 18 da Lei nº 7.347/85, atribuiu à causa o valor de R$ 1.000,00, requereu a citação da Requerida e pugnou pela procedência do pedido.

Decisão que: i) determinou a expedição de edital para dar ciência dessa ação civil pública aos Poderes Públicos, às Associações e ao Público em geral, para os fins do §2º do art. 5º da Lei nº 7.347/85 e do art. 94 da Lei nº 8.078/90; ii) limitou o alcance da sentença, nos termos do estabelecido no art. 16 da Lei nº 7.347/85, na redação dada pela Lei nº 9.494/97, e nos termos do art. 2º-A da Lei por último referida, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, de forma que “abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial” deste Juízo; iii) reconheceu, ex officio, a prescrição de todas as verbas anteriores ao quinquênio da propositura desta ação, por força das disposições do Decreto nº 20.910/32, ainda em vigor, c/c art. 1º-C, da Lei nº 9.494/97; iv) determinou a citação da União para, querendo, ofertar contestação no prazo legal (fl. 892-892vº).

Certificada a expedição do edital à fl. 895.

A Associação Nacional dos Peritos Criminais Federais do Departamento da Polícia Federal – APFC opôs, tempestivamente, embargos de declaração em face de suposta omissão/contradição apontadas na decisão de folhas retro (fls. 899-905).

Certificada a entrega da cópia do edital à parte Autora, para publicação em jornais de grande circulação (fl. 910).

A parte Autora requereu a dilação de prazo por mais 10 (dez) dias, para realizar a publicação dos editais (fl. 916).

Despacho que deferiu a dilação requerida pelo prazo improrrogável de 10 (dez) dias (fl. 917).

A parte Autora comprovou a publicação do edital em jornais de grande circulação (fl. 919) e documentos às fls. 921-928.

Decisão que negou provimento aos embargos de declaração e manteve a decisão embargada em sua integralidade (fl. 930-930vº).

A Associação N dos P C F do D da P F – APFC noticiou a interposição de agravo de instrumento às fls. 934-935, e documentos às fls. 936-945.[2]

O Ministério Público Federal requereu a citação da União e, posteriormente, decorrido o prazo para resposta e réplica, a remessa dos autos àquele órgão ministerial para a devida manifestação (fl. 947).

A União apresentou sua contestação às fls. 949-960. Em preliminar, arguiu a inadequação da ação civil pública pela ausência de tutela de interesse difuso ou coletivo. No mérito, pela inexistência de desvio de função, que foi apresentada equivocadamente na tese apresentada pela parte Autora, e de forma equivocada confundiu “cargo público” com “classe ou categoria funcional”.

O Ministério Público Federal opinou pela improcedência do pedido no r.  parecer às fls. 965-970vº.

Despacho que manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos jurídicos (fl. 971).

A Associação  apresentou réplica à contestação às fls. 976-985.

O Ministério Público Federal ratificou à fl. 987-987vº os termos do parecer acostado às fls. 965-970vº.

Consulta do andamento processual do Agravo de Instrumento nº 132205PE às fls. 988-1015vº.

A Primeira Turma do TRF/5ªR negou provimento ao agravo de instrumento nº 131.205/PE,  interposto pela Autora contra a decisão inicial deste juizo(v. fls. 1009-1016), em acórdão que já transitou em julgado, conforme certidão de fl. 1016.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Fundamentação

I.                    Preliminares

I.1 – Impropriedade do Meio Processual Escolhido


A UNIÃO levantou esta preliminar, sob a alegação de que a Autora não poderia ter se valido deste tipo de ação, porque não estaria em debate direitos difusos ou coletivos.

                Como fez notar, com muita propriedade, a d. Procuradora da República, Dra. Mirella de Carvalho Aguiar, no bem arquitetado r. parecer de fls. 965-970vº, embora não estejam em debate direitos difusos ou coletivos, o assunto diz respeito a interesses ou direitos individuais homogêneos, que podem ser discutidos e defendidos em ação como esta, por força do inciso III do Parágrafo Único do art. 81 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990, que, por força do art. 21 da Lei nº 7.347, de 1985, aplica-se às ações previstas nesta Lei que trata das ações civis públicas. [3]

                Como se sabe, o inciso III do art. 81 da Lei 8.078, de 1990, define os interesses ou direitos individuais homogêneos como aqueles decorrentes de origem comum.

                A alegação da UNIÃO de que o Parágrafo Único do art. 1º da Lei 7.347, de 1995, veda o uso deste tipo de ação para a pretensão veiculada na petição inicial, porque os possíveis Beneficiários podem ser individualmente determinados, incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001, não se aplica a este caso, pois referido dispositivo diz respeito a “outros fundos” e aqui não está em discussão nenhum tipo de fundo garantidor de algum benefício.

                E, como bem registrado na réplica de fls. 976-985, o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que este tipo de ação pode ser utilizado para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, como ocorreu no julgamento do ali invocado RESP 180.350/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, v.p.m., DJU de 09.11.1998, p. 55. 

                Assim, esta preliminar não merece acolhida.


                I.2. Carência de Ação


                A UNIÃO também alega, preliminarmente, que a Associação autora seria carente de ação, porque não observara a regra do Parágrafo Único do art. 2º-A da Lei nº 9.494, de 1997, segundo o qual, verbis:

Parágrafo único.  Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Resta pacificado na doutrina que, quando a Entidade de Classe propõe ação utilizando-se da sua legitimação extraordinária não necessita da autorização dos Associados, possíveis beneficiários, na forma preconizada no inciso III do art. 8º da Constituição da República dispositivo esse que ratifica regra semelhante do inciso XXI e LXX do art. 5º da mesma Carta.

Friso que tem a ora Autora previsão no seu Estatuto Social para assim proceder, verbis.

“Art. 3º - A APCF tem as seguintes finalidades:

I.                     (...);

II.                   representar e substituir os associados de que tratam os incisos I e II do art. 4º deste Estatuto como parte legítima, individual ou coletivamente, em juízo ou fora dele, na defesa de seus direitos ou interesses;”.[4]

Finalmente, como bem registrado no acima mencionado r. parecer do Ministério Público Federal o Supremo Tribunal Federal, desde a década de noventa do século passado, pacificou o entendimento da desnecessidade de autorização dos Associados para que qualquer Entidade de Classe proponha este tipo de ação(RE 193.382/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 20.09.1996, unânime), entendimento esse adotado tranquilamente pelo E. Superior Tribunal de Justiça(AEARESP 2012004422291, Rel. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 01.04.2013, DTPB; e RESP 201101632732, Rel. Castro Meira, 2ª Turma, DJe de 28.03.2012; entre outros).  

Logo, esta preliminar também não pode ser acolhida.

II.                  3. Limitação dos Efeitos da Decisão aos Servidores da Jurisdição do Juízo

Essa matéria preliminar foi estabelecida, de plano e de ofício por este magistrado, quando da decisão inicial, acostada às fls. 892-892vº, que, neste particular, foi objeto de agravo de instrumento por parte da Associação autora, mas foi mantida pelo Primeira Turma do E. TRF/5ª R, conforme cópia do respectivo acórdão à fl. 1010.


III.                Mérito


   II. 1. A Associação autora registra que a carreira de policial federal, entre os quais enquadram-se os peritos criminais federais, ora substituídos processuais, foi originariamente regida pelo Decreto-lei nº 2.521, de 1985, regulamentado pela Portaria do Ministro do Planejamento nº 523, de 28.07.1989, e posteriormente pela Lei nº 9.266,de 1996, alterada pela Lei nº 11.095, de 2005. Esclarece que desde o primeiro diploma legal a carreira de Perito Criminal Federal foi dividida em três classes: classe especial, primeira classe e segunda classe, sendo que pela última Lei acrescentou-se mais uma classe, a saber: a terceira classe.

    Registrou também que o início na carreira de Perito Criminal Federal dá-se sempre pela terceira classe e, como ainda não veio a luz o respectivo regulamento, continua este sendo o consignado na mencionada Portaria do Ministro do Planejamento.

   Alega a Associação autora que os Peritos de Terceira e de Segunda Classe estariam realizando atividade própria dos Peritos de Primeira Classe, qual seja, a elaboração de laudo pericial, conforme documentos que teria juntado com a petição inicial.

    Com referência aos Peritos de Terceira Classe o assunto seria mais grave ainda, porque até a presente data não teria havido regulamentação para essa classe e, então, eles estariam realizando atividades próprias dos Peritos de Primeira Classe.

   Diante desse quadro, no qual estaria havendo desvio de função, sustenta que os Substituídos Processuais, Peritos de Segunda e Terceira Classe, teriam o direito à percepção da diferença de vencimentos entre o que recebem e os vencimentos dos Peritos de Primeira Classe, invocando, para tanto, r. julgados e a súmula 223 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, que tinha o seguinte teor:

“Súmula 223 – O empregado, durante o desvio funcional, tem direito à diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal, organizado em carreira.”.

Invocou também a Súmula 378 do E. Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, verbis:

“Súmula 378 – reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”.

Faz outras inúmeras considerações e pede o reconhecimento do noticiado desvio de função e que a UNIÃO seja condenada a pagar aos Substituídos processuais, Peritos Judiciais de Segunda e Terceira Classe, a diferença de vencimentos entre o que ganham e os vencimentos dos Peritos de Primeira Classe, por todo o período em que teria havido o desvio de função. 


II.      2. AUNIÃO não nega que os Substituídos processais desta ação, Peritos Criminais Federais de Segunda e Terceira Classe, estejam  elaborando laudos periciais, sustentando ser essa elaboração própria do cargo de perito policial, independentemente do classe em que se encontra lotado o perito. Argumenta que seria inusitado que um perito policial não pudesse fazer um laudo e que a noticiada Portaria 523, de 1989, do Ministro do Planejamento, não veda, como não poderia vedar, que mencionados Substituídos pudessem elaborar laudo pericial, até mesmo pelo fato de que nessa Portaria constaria que tais Substituídos teriam que realizar outras tarefas que lhes fossem indicadas, próprias do cargo.

II.    3. No que diz respeito à prescrição quinquenal, reporto-me à decisão de fls. 892-892vº, que já transitou em julgado e na qual foi acolhida apenas quanto às verbas passadas.

II.      4. Indiretamente, data venia, a Associação autora pretende que os mencionados Substituídos Processuais gozem de uma ascensão funcional horizontal, consistente em majoração de vencimentos, sem base legal.
            II. 4. 1. No que diz respeito à ascensão funcional vertical, relativa a cargos(não confundir com função), o Supremo Tribunal Federal, após o advento da Constituição da República de 1988, entendeu por inconstitucionais todas as Leis e Atos Normativos infra legais que autorizaram esse tipo de ascensão, sem submissão a concurso público, verbis:

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade.

              - Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder.

             - No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. - Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33.

        -Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos.

(ADI 837, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 25-06-1999 PP-00002 EMENT VOL-01956-01 PP-00040).

 

Ementa: - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ. INAPLICABILIDADE AO CASO. PLEITO QUE REVELA A PRETENSÃO DE CONSTITUIR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA E NÃO A PRESERVAÇÃO DE UMA POSIÇÃO CONSOLIDADA. AGRAVO IMPROVIDO.

 

I. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da Constituição de que os cargos públicos devem ser providos por concurso.

II. Inviável a invocação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé no caso em que se pretende o reconhecimento de uma nova posição jurídica incompatível com a Constituição e não a preservação de uma situação concreta sedimentada.

Agravo regimental. improvido.
RE 602264 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2013 PUBLIC 31-05-2013
 

            II.4.2.   E, quanto a desvio de cargo, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, já no ano de 2005, em precedente que, mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso,  firmou o entendimento de que, quando o Servidor exerce outro cargo, diverso daquele para o qual foi nomeado em concurso público, não pode gerar direito à percepção dos vencimentos do cargo(não confundir com função, caso dos autos)que está sendo irregularmente exercido, verbis:

Ementa:- AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88.

 

   A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. Agravo regimental não provido.
(RE 311371 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 29/03/2005, DJ 15-04-2005 PP-00024 EMENT VOL-02187-04 PP-00752 RF v. 101, n. 380, 2005, p. 292-293)[5]

            Mais recentemente, o Plenário do mesmo Supremo Tribunal Federal, manteve esse entendimento para desvio de função, questão discutida nestes autos, verbis: 

EMENTA:- Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido.

1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função,[6] seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734; RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76.

2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE nº 644.483/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido.
(AR 2240 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 19/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013).

 E é esse douto e salutar entendimento que tem que prevalecer, porque o exigem os princípios constitucionais da legalidade(no qual está implícito o princípio da restritividade, segundo o qual o Servidor Público só pode fazer aquilo que está previsto na Lei)e da moralidade, ambos previstos no caput do art. 37 da vigente Constituição da República.

Caso não prevalecesse esse douto e salutar entendimento da nossa Suprema Corte, voltaríamos ao sistema então reinante na época da república velha, quando a chamada classe dominante apropriava-se dos cargos e funções públicas, de forma que, via apadrinhamentos, Servidores de cargos ou de funções inferiores eram alçados, por injunções familiares e/ou políticas, a cargos ou a funções superiores, sem observância de delimitações legais, organizadoras dos serviços públicos.

Por outro lado, no caso dos Peritos Criminais Federais, ora substituídos processuais, como bem alegado na contestação da UNIÃO, nem a Lei que regulamenta as suas atividades, tampouco a noticiada Portaria, estabelecem que os Peritos da Segunda e da Terceira classes estão dispensados da elaboração de laudos periciais, não tendo sentido a existência de Perito, em qualquer campo, que não tenha por uma das suas funções elaborar laudos, que é o ponto culminante da atividade de pesquisas de qualquer perito, sobretudo do perito criminal.

Obviamente, a própria Lei que regulamenta a atividade desses profissionais já deveria ser bem clara quanto às mudanças de classe(tempo, merecimento, vencimentos, etc.), não deixando margem para que assunto dessa importância seja regida por Decreto e/ou por Portaria, para evitar que situações como as descritas na petição inicial se concretizem, mas isso é assunto para o Legislador, não para o Judiciário.

Mesmo que se admita que esteja havendo o alegado desvio de função, o que se admite apenas para argumentar, o certo é que, data maxima venia dos Ministros do E. Superior Tribunal de Justiça, que aprovaram a sua Súmula 378,  à luz dos princípios constitucionais acima invocados, bem como do louvável entendimento do Supremo Tribunal Federal,  não cabe ao Poder Judiciário homologar qualquer tipo de desvio de função, muito menos mandar pagar diferenças decorrentes desses desvios, porque, se assim proceder, poderá estar homologando possíveis apadrinhamentos ou, no mínimo, gritantes ilegalidades e imoralidades.

Conclusão  

Rejeito as matérias preliminares e julgo improcedentes os pedidos desta ação.

Sem custas e sem verba honorária, ex lege.

P.R.I.

 

Recife, 02 de dezembro de 2013.
 

Francisco Alves dos Santos Júnior

  Juiz Federal, 2ª Vara-PE
 
 
[1] Desde 2008, relativamente ao RE 578657 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Processo físico), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria(apenas um voto contra, do Min. Marco Aurélio), rejeitou a alegação de repercussão geral para a matéria em debate neste feito.
 
Decisão de 26.04.2008: “Decisão: O Tribunal, por maioria, recusou o recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes.”. Publicação no DJe de 06.06.2008, Ata nº 13, de 26.05.2008, DJe nº 102, divulgado em 05.06.2008.;  
 
[2] A Primeira Turma do E. TRF/5ªR negou provimento a esse agravo de instrumento(v.fl. 1010).
[3] Nesse sentido, ensina MANCUSO, Rodolfo de Camargo: (...), sempre lembrando que a parte processual dessa lei(art. 81 a 104), aplica-se, no cabível, à ação civil pública da lei 7.347/85, nos termos do art. 21 desta última, acrescido pelo art. 117 daquela Lei 8.078/90.”. In Ação Civil Públida, 8ª Edição, revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 221.
 
[4] Fl.40 dos autos.
[5] Negritei.
[6] Negritei.