sexta-feira, 30 de outubro de 2009

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Segue sentença recente, onde se faz um estudo da aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor em contrato que teve duas fases, uma anterior a esse Código e outra, consistente no repasse de parte do contrato, com aquiescência do Agente Financeiro(Caixa Econômica Federal), depois desse Código. Resolve-se questão atinente a chamamento de Seguradora para o pólo passivo, como litisconsorte necessária. Faz-se também uma análise da legislação do sistema financeiro da habitação e qual a fórmula para reajuste do valor da prestação e do saldo devedor. Examina-se, também, a problemática da capitalização dos juros e as regras do art. 192da Constituição da República, bem como a finalidade do mencionado sistema financeiro da habitação.

Leia a sentença e deixe sua opinião.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Dr. Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2001.83.00.023895-1 Classe 029 Ação Ordinária
Autor: T...
Adv.: J...
Ré: EMGEA – EMPRESA GESTORA DE ATIVOS E OUTROS
Adv.: ...

Registro nº ..............................................
Certifico que eu, ..................., registrei esta Sentença, às fls..............
Recife, ........./........../2009.



Sentença tipo A


Ementa:- DIREITO ECONÔMICO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.

O Sistema Financeiro da Habitação foi criado para possibilitar o brasileiro a conseguir sua “casa própria” de forma financeiramente equilibrada, e não para dar lucros exagerados às Instituições Financeiras.

Parcial procedência.




Vistos etc.

T..., qualificada na Inicial, ajuizou, em 18.12.2001, a presente Ação Ordinária Revisional de Contrato, com pedido de equiparação das prestações pelo PES (Plano de Equivalência Salarial), cumulada em consignação de pagamento e, com pedido de antecipação de tutela contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, alegando, em síntese, que teria firmado contrato por instrumento particular de compra e venda, mútuo com obrigações e quitação, consoante espécie de adesão, figurando a CEF como cessionária e credora hipotecária; que o contrato celebrado entre as partes configuraria um financiamento imobiliário para aquisição da casa própria, pactuado no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação – SFH, vinculado ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES, com prazo de financiamento em 20 anos, com prorrogação equivalente a 360 meses; que, no transcorrer da vigência do aludido financiamento, teria verificado que os encargos estariam se tornando, a cada mês, excessivamente onerosos, o que denotaria que as prestações habitacionais estariam sendo majoradas pela Ré, acima da previsão contratual, em índices insuportáveis e inacessíveis a pessoa da classe média, e não guardariam relação renda-prestação, com o reajuste salarial da Autora, em desobediência ao PES. Teceu algumas considerações sobre uma planilha de cálculos que teria anexado aos autos. Afirmou, ainda, que estariam presentes os requisitos para a concessão de antecipação de tutela. Requereu: a) a citação da Caixa Econômica Federal; b) que fosse concedida, liminarmente, a consignação em, pagamento da quantia de R$ 155,65 (cento e cinqüenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), apurado na forma contratual pelo plano de equivalência salarial; c) que o crédito apurado na planilha de cálculos no diferencial da prestação, articulados nos itens 5 a 8, fosse devolvido à mutuária na mesma forma dos juros aplicados e pagos, atualizado monetariamente, na forma contratual; d) que o seguro fosse restabelecido ao patamar de mercado, não superior a 13,029%, articulados nos itens 21 a 23 da inicial, já que ele sofreria o mesmo aumento da prestação, individualizando o valor inicial do seguro com posteriores alterações e atrelando o valor do seguro ao da prestação, propiciando a devida devolução em dobro do diferencial, acrescido de juros e correção; e) juros moratórios, na mesma forma e percentual cobrado pela Mutuante; f) a procedência dos pedidos com a condenação da Requerida nas custas processuais, honorários advocatícios em 20% e demais cominações legais, sem exceção. Protestou o de estilo. Deu valor à causa e instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos, fls. 17-66.
Custas recolhidas, fls. 67.
Decisão fundamentada de fls. 69-70 concedendo a antecipação de tutela.
Guias de depósito acostadas às fls. 72, 75 e 76.
Citada, a Caixa Econômica Federal apresentou Contestação às fls. 80-82, argüindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, adotou as razões de fato e de direito expostas na Contestação da EMGEA como se aqui estivessem transcritas. Requereu, pois, o acolhimento da preliminar com a conseqüente exclusão da CEF julgando extinto o processo em face de sua ilegitimidade passiva ad causam e ad processum, na forma prescrita nos incisos IV e VI do art. 267 do CPC; o chamamento da EMGEA para figurar no pólo passivo da ação; em não sendo acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, que o pedido fosse julgado improcedente. Juntou instrumento de procuração, fls. 82-82vº.
A EMGEA – Empresa Gestora de Ativos compareceu voluntariamente aos presentes autos e apresentou Contestação às fls. 84-107. Alegou que seria parte passiva legítima para esta demanda, pois, em caso de procedência do pedido, a EMGEA é que suportaria os efeitos oriundos da condenação. Também em sede de preliminar, afirmou que a EMGEA não teria qualquer ingerência na formação do valor do seguro, requerendo a intimação da Autora para proceder à promoção da citação da SASSE SEGURADORA, para que passasse a integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo necessário, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito. Outrossim, levantou a preliminar de denunciação da lide à Seguradora, requerendo a citação da SASSE. No mérito alegou, em suma, que a pretensão da Autora encontraria obstáculo no princípio pacta sunt servanda e violaria o que estabelece o art. 6º da LICC, bem como o inciso XXXVI do art. 5º da CR/88 e, ainda, o art. 1.256 do Código Civil; que não haveria que se falar em ilegalidade cometida pela EMGEA em razão de ter procedido à atualização do saldo devedor pela TR; que a EMGE não aplicaria o mesmo reajuste aplicado às cadernetas de poupança, qual seja TR mais juros de 0,5% ao mês, e sim aplicaria tão somente o coeficiente de poupança, ou seja, apenas a TR pura; que o sistema de amortização utilizado no contrato ora em discussão seria o sistema francês de amortização – SFA, com base no item 1, subitem “j” da Circular BACEN nº 1.2788/88. Defendeu a correta aplicação da taxa de juros e da inexistência de anatocismo, afirmando, ainda, que, considerando o seguro como acessório da prestação de amortização e juros, e como o acessório segue o principal, havendo sido a prestação reajustada de forma absolutamente correta, consoante fartamente demonstrado ao longo da defesa, não haveria que se falar em excessividade do valor do seguro; que o Código de Defesa do Consumidor seria totalmente inaplicável em causas que versam sobre o Sistema Financeiro de Habitação. Teceu outros comentários e requereu o acolhimento das preliminares e, no mérito, a procedência dos pedidos, condenando-se a parte autora no ônus de sucumbência. Protestou o de estilo. Contestação instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 108-126.
Cópia de documentos juntados pela EMGEA, às fls. 129-161vº.
A EMGEA requereu a reconsideração da decisão de fls. 162-164. Juntou documentos às fls. 165-180.
A parte autora manifestou-se sobre a Contestação da EMGEA às fls. 184-209.
Cópia de guia de depósito, às fls. 212-223.
Decisão fundamentada excluindo a Caixa Econômica Federal do pólo passivo e, com relação tal Empresa Pública, extinguiu o feito, sem apreciação do mérito; foi determinada a inclusão da EMGEA no pólo passivo da demanda. Outrossim, determinou que a parte autora indicasse a Seguradora no pólo passivo, como litisconsorte necessário, promovendo a sua citação (fl. 224).
A parte autora apresentou agravo retido, às fls. 226-232.
Despacho determinando que a parte autora se explicasse quanto ao cheque devolvido por falta de fundos, às fls. 235.
Despacho determinando que fosse aberta vista ao MPF para os fins que entendesse pertinentes, haja vista o silêncio da Autora relativamente ao cheque sem fundos, à fl. 238.
Guias de depósitos juntadas às fls. 243-244.
Promoção do Ministério Público Federal nº 713/2005, juntada às fls. 247-248, requerendo o Parquet a intimação da CEF para informar, mediante planilha de pagamento/depósito, se a Autora teria efetuado o pagamento referente ao citado cheque sem fundos (outubro/2003), cobrindo o mesmo e, se a mesma estaria regular em seus depósitos, mês a mês.
Foi certificado que a r. decisão de fls. 224 transitou em julgado (conforme certidão de fl. 249).
Termo de Retificação de Autuação (fl. 251).
Despacho em foi mantida a decisão agravada. Outrossim, foi determinada a intimação da Caixa Econômica Federal para falar sobre os pedidos do MPF de fls. 247-248 (fl. 252).
A Caixa Econômica Federal apresentou planilha de pagamento/depósitos às fls. 254-257.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 278-279 afirmando que após detida análise dos autos não vislumbraria interesse a justificar sua intervenção, razão pela qual não teria interesse em intervir no feito.
Guias de depósito juntadas às fls. 281-284.
A parte autora requereu a citação da Segurada para figurar no feito como litisconsorte passivo necessário (fl. 288). Juntou cópia de guia de depósito às fls. 289-301.
Foi determinada a remessa dos autos à Distribuição para inclusão no pólo passivo da Caixa Segurada, às fls. 302.
A Caixa Seguradora S.A. acostou cópia de instrumento de procuração e substabelecimento às fls. 310-320.
A CAIXA SEGURADORA S.A. apresentou Contestação às fls. 322-346 argüindo as seguintes preliminares: a) inépcia da petição inicial ante a ausência de pedido frente à Seguradora; b) ilegitimidade passiva da Caixa Seguradora S.A. No mérito aduziu, em síntese, que os valores pagos a título de prêmio de seguro não seriam fixados em patamar elevado, já que tal seguro teria escopo social; que não se poderia acatar a pretensão autoral de arcar com prêmio inferior aos demais segurados, uma vez que implicaria em um dispêndio aos cofres públicos; que não seria possível à repetição de valores pagos a título de prêmio; que não existiria qualquer irregularidade na utilização da TR como fator de atualização monetária. Teceu outros comentários e afirmou, ao final, que não existiria amparo nas pretensões da Autora, razão porque deveriam ser rejeitados os pedidos. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Juntou documentos às fls. 347-355.
Guia de depósito juntada à fl. 357.
O Autor apresentou Réplica à Contestação da Seguradora, às fls. 361-370.
Guia de depósito, à fl. 372.
Decisão fundamentada rejeitando as preliminares de defesa da Seguradora; designando audiência de conciliação (fl. 373).
Despacho determinando a intimação da parte ré sobre o agravo retido interposto pela Caixa Seguradora (fl. 403). A EMGEA apresentou contraminuta ao agravo retido (fls. 407-413).
Termo de Audiência de Preliminar acostado às fls. 415-416 restando frustrada a tentativa de conciliação e sendo determinada a realização de perícia contábil.
Guias de depósito acostadas às fls. 420-424, 426-427 e 429.
Cópia de documentos pela parte autora 432-473.
O Sr. Perito Judicial apresentou proposta de honorários (fls. 475-476).
Guia de depósito juntada à fl. 480.
A Caixa e a parte autora se opuseram à proposta de honorários apresentada pelo Sr. Perito Judicial às fls. 488 e 490, respectivamente.
À fl. 498, certificado o decurso do prazo sem que a parte autora se pronunciasse quanto ao despacho que determinou o depósito dos honorários periciais (fl. 494).
Decisão revogando o despacho de fl. 415 relativamente à designação da perícia; cancelando a perícia contábil e tornando sem efeito os atos advindos da sua realização; determinando a conclusão dos autos para julgamento (fl. 499).
Cópia de guia de depósito acostada à fl. 504.
À fl. 506, a parte autora requereu a desconsideração da revogação do despacho que dera início aos trabalhos periciais, bem como pugnou pela isenção do pagamento de tais honorários.
Decisão concedendo em favor da Autora os benefícios da justiça gratuita e revogando o despacho de fl. 499. Outrossim, foi cancelada a nomeação do Perito indicado na decisão de fl.415 e nomeado em seu lugar o Perito José Argemiro da Silva, cujos honorários foram arbitrados no dobro do valor máximo da tabela do Conselho da Justiça Federal – CJF (fl. 507).
Laudo pericial acostado às fls. 510-595.
Intimadas as partes para falarem sobre o laudo pericial (fl. 597), a parte autora manifestou-se, às fls. 601-604, concordando em parte com o laudo e requerendo a intimação do Perito para responder tecnicamente as suas impugnações, bem como que fossem respondidos os seus quesitos.
Petição da Caixa requerendo a suspensão do presente processo durante o período da greve dos seus empregados (fls. 606-607).
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação


Matéria Preliminar

Não merece ser conhecido o pedido de fls. 606-607 da Caixa Econômica Federal-CEF, na qual pugna pela suspensão do andamento do feito, porque os seus servidores estariam em greve, uma fez que essa Empresa Pública Federal foi excluída do pólo passivo deste feito, na decisão de fls. 224, a seu pedido, de forma que referida petição de fls. 606-607 deve ser desentranhada dos autos e entregue ao respectivo signatário.

Matérias de Mérito

1. Código de Proteção e Defesa do Consumidor

O Contrato foi firmado em 30.03.1988, conforme consta à fl. 24 dos autos, tendo a Caixa Econômica Federal-CEF no pólo ativo e a Autora e o Sr. R... no pólo passivo. Mas, em 22.03.2000, a ora Autora, já aposentada, assumiu a parte contratual daquele e ficou sozinha no pólo passivo do contrato, com a aquiescênica da Caixa Econômica Federal-CEF.
A EMGEA alega, na sua defesa de fl. 84-107, no trecho que se encontra às fls. 100-102 dos autos, que o Código de Defesa e Proteção do Consumidor não seria aplicável às relações entre as Instituições Financeiras e seus clientes, porque existiriam Leis específicas tratando do assunto.
O E. Superior Tribunal de Justiça conclui que mencionado Código aplica-se às essas relações e até sumulou sua jurisprudência: “Súmula 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Posteriormente, depois de muito relutar, o C. Supremo Tribunal Federal findou, em sessão plenária, por adotar também o mesmo entendimento.
Esses Tribunais apenas ratificam o que se encontra expresso no §2º do art. 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 1990.
Mas, no presente caso, há um diferencial: há um período do contrato anterior ao advento desse Código e um período posterior, quando então esse Código já estava em pleno vigor.
Realmente, conforme já dito, o contrato foi firmado em 30.03.1988(fl. 24 dos autos) e alterado em 22.03.2000(fl.159), quando ficou no seu pólo passivo apenas a ora Autora.
Como se sabe, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor foi instituído pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990.
Estamos, portanto, diante de uma questão de direito intertemporal.
Com relação ao período anterior a esse Código, o C. Supremo Tribunal Federal enfrentou esse problema no RE 205.999/SP, relatado pelo Min. Moreira Alves, julgamento em 16.11.1999, tendo concluído no sentido de que referido Código não se aplica aos contratos que foram firmados antes dele, em face do princípio da irretroatividade das Leis, verbis:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO.
Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, ele se aplica também às leis de ordem pública. De outra parte, se a cláusula relativa à rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em vigor deste, a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida alguma, o ato jurídico perfeito, porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada pelo disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
A Terceira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça também decidiu nesse mesmo sentido, verbis:
“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO REVISIONAL – MÚTUO HABITACIONAL – SFH – ARTS. 82, 145, 148, 150 E 151 DO CC/1916 – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL PERMITINDO A COBRANÇA DO CES – APLICAÇÃO DA SÚMULA 5/STJ – AMORTIZAÇÃO NEGATIVA E TABELA PRICE – QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS 5 E 7/STJ – CDC – CONTRATOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE A SUA VIGÊNCIA – INAPLICABILIADE – LEGALIDADE DO CRITÉRIO DE AMORTIZAÇÃO QUE PREVÊ A CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR ANTES DA AMORTIZAÇÃO DECORRENTE DA PRESTAÇÃO MENSAL.
I-
II-
III-
IV- O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável aos contratos firmados anteriormente a sua vigência;
V –
VI – Recurso parcialmente provido.”
Mais recentemente, a 4ª Turma do mesmo E. Superior Tribunal de Justiça enveredou por essa mesma linha de raciocínio, verbis:
“EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS REGIDOS PELO SFH FIRMADOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. REAJUSTE DO SALDO DEVEDOR. MARÇO DE 1990. TABELA PRICE E CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA QUE ENSEJA INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.”
Como se vê, as duas maiores Cortes do Judiciário brasileiro já firmaram o entendimento de que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei nº 8.078, de 11.09.01990, não se aplica aos contratos firmados antes do seu advento.
No entanto, data maxima venia, mesmo com relação a período do contrato em questão anterior a Código de Processo Civil, tenho que regras processuais e procedimentais do referido Código aplicam-se aos contratos que foram assinados antes do seu advento, porque, em direito, esse tipo de regra tem imediata aplicação. Obviamente, apenas para fatos que ocorram após a entrada em vigor desse Código.
E quanto ao período posterior, ou seja, a partir de 22.03.2000, não resta dúvida que o contrato se submete às regras do mencionado Código.

Matérias de mérito

Passo a examinar as matérias de mérito na mesma seqüência dos pedidos da petição inicial, os quais, por sinal, estão indevidamente juntados nos autos, pois os formulados nas alíneas “a” e “b” estão na fl. 15, os formulados nas alíneas “c” a “i” estão na fl. 14, e o restante na fl. 16.

1.Alínea “a” do pedido da petição inicial

Pedido de citação, já foi atendido.

2.Alínea “b” do pedido da petição inicial - Consignação em Pagamento – Liminarmente

Este pleito foi atendido na r. decisão de fls. 69-70.

3.Alínea “c” do pedido da petição inicial – Não aplicação do Decreto-Lei 70/66

Este pleito já foi atendido na mencionada r. decisão de fls. 69-70, pelo menos enquanto perdurar o andamento deste feito.

4. Alínea “d” do pedido da petição inicial – Idem e Não Negativação do Nome da Autora

Também já foi atendido na r. decisão de fl. 69-70.

5. Alínea “e” do pedido da petição inicial – Atualização do Saldo Devedor

A Autora quer que o saldo devedor seja reajustado pelo índice de reajuste do seu salário, excluindo-se a TR, e que não haja capitalização de juros.
Examinemos esses dois assuntos separadamente.
5-1) TR
A Emgea alega que o contrato vinculou a atualização do saldo devedor ao mesmo índice de remuneração da caderneta de poupança e esta passou a ser atualizada pelo índice de variação da TR, por força da Lei nº 8.177, de 1991, art. 18, § 2º, bem como do art. 7º da Lei nº 8.860, de 1993. Alega também que o E. Superior Tribunal de Justiça, no REsp 39.616, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro(DJU de 03.06.1996), decidira que essa prática não seria ilegal e no mesmo sentido indicou outras decisões desse Tribunal e de Tribunais Regionais Federais.
O contrato trata do assunto na Cláusula Vigésima Quinta e realmente vincula a atualização mensal do saldo devedor aos índices de remuneração das cadernetas de poupança.
Então, se a TR passou a remunerar essas cadernetas, o saldo devedor passou a ter o seu reajuste vinculado também à TR.
Então, neste particular o feito não procede.
5.2 – Anatocismo
Com relação a alegada capitalização de juros, denominada de anatocismo, a Emgea nega sua existência, pois estaria aplicando os juros contratuais de 9,3% ao ano, não havendo de se falar em juros nominais ou efetivos. Os juros de determinado mês não incidiriam sobre os juros do mês anterior. E os juros pagos mensalmente não se incorporariam ao saldo devedor (fls. 95-96). Argumenta que, mesmo que tivesse havendo anatocismo, ele não seria ilegal e nesse sentido invoca decisões do E. Superior Tribunal de Justiça e a Súmula 596 do C. Supremo Tribunal Federal.
O Sr. Perito Judicial infirmou tais declarações da EMGEA, afirmando no seu Laudo, especificamente à fl. 511, que há capitalização de juros, com a adição de juros não pagos no saldo devedor e sobre eles incidem novamente correção monetária e juros. E até indicou o valor total cobrado em excesso por conta dessa prática, R$ 77.331,41.
No campo jurídico, registro que a Súmula 596 do C.Supremo Tribunal Federal não autorizou a prática de anatocismo. Nela apenas se estabeleceu que as Instituições Financeiras não se encontram limitadas ao percentual máximo de juros anuais de 12%, fixado no Decreto nº 22.626, de 1933, conhecido por Lei da Usura. Na verdade, essa C. Corte nunca admitiu o anatocismo, conforme se vê na sua Súmula 121.
O contrato ora sob análise, tendo sido firmado em 1988, com prestações mensais, e renovado em 22.03.2000, nas mesmas condições daquele, não poderia sofrer a incidência da capitalização dos juros(Decreto nº 22.626, de 1933, Lei da Usura, e Súmula 121 do C.Supremo Tribunal Federal), posto que essa capitalização, para contrato relativo ao Sistema Financeiro da Habitação-SFH, com prestação inferior a um ano, só passou a ser possível a partir da Lei 11.977/2009 , Lei essa de constitucionalidade duvidosa, em face do art. 192 da Constituição da República, que exige Lei Complementar para tratar desse assunto, e nesse sentido é a Súmula Vinculante 7 do C.Supremo Tribunal Federal, a respeito do que deixo de tecer maiores comentários, porque mencionada Lei não se aplica ao contrato ora sob análise.
Assim, neste particular o feito procede, para que se revisem os valores do contrato, desde o início, deles excluindo-se qualquer tipo de capitalização de juros, que serão calculados de forma simples, no percentual fixado no contrato.

6. Alínea “f” do pedido da petição inicial - Reajuste das Prestações

A Autora alega que a Requerida está aplicando índices aleatórios e quer que sejam aplicados os índices de reajuste da sua categoria profissional.
A EMGEA alega, na defesa, que inicialmente, como o contrato foi firmado com o Sr. R..., aplicou-se o índice de reajuste da categoria profissional deste e, posteriormente, a partir da data o contrato foi repassado para a ora Autora, o que ocorrera em 22.03.2000, passara a observar o índice de reajuste da categoria profissional desta. E que a Autora fora enquadrada na categoria dos Servidores Públicos Federais.
Registro que não é completamente verdadeira a afirmação da EMGEA, pois consta do contrato, conforme se vê às fls. 18-24 , que a ora Autora figurou no seu pólo passivo desde o início, comprometendo 50% da sua renda ao lado do referido Sr. R....
Outrossim, consta do referido contrato, no seu quadro inicial, que se encontra à fl. 18 dos autos, que o reajuste das prestações deveriam levar em consideração a variação salarial da categoria profissional do referido Senhor, categoria Sociedade de Economia Mista e Fundações.
O documento de fls. 154-159, datado em 22.03.2000, comprova que a ora Autora adquiriu do Sr. R..., com aquiescência da Caixa Econômica Federal-CEF, que então figurava no pólo ativo do contrato, a parte dos direitos do contrato que cabiam ao referido Senhor. Nesse documento, a ora Autora foi qualificada como aposentada e enquadrada na categoria profissional denominada “casos especiais”, ficando comprometido 100% da sua renda.
Então, até 21.03.2000, o reajuste das prestações vinculavam-se ao reajuste da categoria profissional do Senhor R.... A partir de 22.03.2000, ao reajuste da categoria denominada “casos especiais”, à qual foi vinculada a ora Autora.
6-1) O Sr. Perito Judicial, Prof. J..., no Laudo juntado às fls. 511-512, não responde claramente se os índices das duas categorias profissionais foram ou não respeitados pela Caixa Econômica Federal-CEF e, posteriormente, pela Empresa Gestora de Ativos.
6-1,a) Tomo, aleatoriamente, na sua planilha “A”, na qual estariam os índices aplicados pela Caixa Econômica Federal-CEF, o mês ago/90 e constato que foi aplicado o índice de correção monetária 1,100790001(fl. 515). Em tal mês, a Caixa Econômica Federal-CEF deveria aplicar o índice de variação salarial do Sr. R.... Examino a Planilha B, na qual se diz que foi utilizado o índice da categoria profissional do Mutuário, e consta para o mesmo mês, ago/90, o mesmo índice(fl. 544).
E não há nos autos, pelo menos não encontrei, nenhum documento que ateste que a categoria profissional do Sr. R...tenha gozado de reajuste salarial no mencionado índice.
6-1,b) Tomo, aleatoriamente, índice do período em que a ora Autora já era titular única do pólo passivo do contrato, agosto de 2001, relativamente ao qual consta prova nos autos de que sua categoria profissional não tivera qualquer tipo de reajuste, conforme consta à fl. 43 dos autos.
Na Planilha “A”, onde, segundo o Sr. Perito Judicial, estão os índices utilizados pelo Agente Financeiro, consta índice de correção: 1,00335695.
Na Planilha “B”, na qual, segundo o Sr. Perito Judicial, constariam os índices da categoria profissional da Mutuária, constou o mesmo índice de correção. Conclusão: o Sr. Perito Judicial não observou o contrato e aplicou às categorias profissionais dos dois Mutuários índice de reajuste salarial que não gozaram.
Logo, mencionado Laudo, neste particular, não merece ser considerado, devendo a correta apuração ser feita na fase de execução, obedecendo os critérios indicados no subitem que segue.
6-2) Em face do acima demonstrado, até 21.03.2000, o reajuste das prestações vinculava-se ao reajuste da categoria profissional do Senhor R.... A partir de 22.03.2000, ao reajuste da categoria denominada “casos especiais”, à qual foi vinculada a ora Autora.
Com relação ao primeiro, o contrato estabeleceu que o reajuste seria pelo Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional-PES/CP e essa categoria seria de empregados de Sociedade de Economia Mista(quadro inicial do contrato,fl. 18 dos autos e cláusulas Décima Sexta a Vigésima Quarta do contrato), incidindo sessenta dias depois do reajuste da categoria profissional e observado o limite da sua Cláusula Nona(fls. 20-21 dos autos).
Com referência à Autora, o reajuste, a partir de 22.03.2000, passou a vincular-se à categoria “casos especiais”, aposentados, mantendo-se, todavia o Plano de Equivalência Salarial por categoria profissional-PES/CP, conforme Cláusula Nona do contrato de fls. 154-159. Logo, o reajuste será no mesmo percentual do reajuste dos proventos de sua aposentadoria, incidindo sessenta dias após o reajuste dos seus proventos, observando o limite da Cláusula Décima Nona e do seu Parágrafo Segundo do contrato inicial e ainda sua Cláusula Sexta.
As parcelas depositadas judicialmente serão consideradas no mês que foram depositadas.
Logo, na execução, a apuração de todos os reajustes dos dois contratos será feita com base em tais parâmetros.

7. Alínea “g” do pedido da petição inicial – juros nominais e não efetivos

A própria Emgea concordou, na sua contestação, que não haveria que se falar em juros efetivos, mas sim e apenas em juros nominais, no percentual de 9,30% ao ano.
Ante o fundamentado no tópico anterior, na revisão do contrato, os juros serão simples, sem capitalização, e deverá ser utilizado apenas o percentual de 9,30% ao ano, conforme entendimento da própria Emgea.

8.Alínea “h” do pedido da petição inicial – Reajuste após 60 dias do reajuste do salário

Esse pleito já foi analisado no item “6” supra.

9. Alínea “I” do pedido da petição inicial - Amortização

Resta incontroverso que a Emgea manteve prática da CEF, atualizando primeiro o saldo devedor, no final de cada mês, para só depois amortizar os valores pagos pelos Mutuários em tal mês.
Referida prática fere a alínea “c” do art. 6º da Lei nº 4.380, de 1964, que manda primeiro deduzir do saldo devedor as parcelas pagas no mês e então, só depois, poderá o saldo devedor ser atualizado.
E assim tem que ser, sob pena de reduzirem-se os valores pagos no mês no mesmo percentual de atualização(correção monetária e juros)do saldo devedor, numa fórmula perversa que tornaria impagável esse saldo.
O Sistema Financeiro da Habitação-SFH foi criado para permitir que os brasileiros obtenham sua casa própria, não para dar lucros exagerados e absurdos aos Bancos, sobretudo a Bancos, como a Caixa Econômica Federal-CEF, que pertencem aos brasileiros.
Portanto, merece ser acolhido o pleito da Autora para que primeiro se faça a indicada amortização e depois se atualize o saldo devedor.

10. Seguro

A Autora alega que o valor do seguro, com cobertura MIP - Morte e Invalidez Permanente e DFI - Danos Físico no Imóvel e Seguro de Crédito, fora pactuado num percentual inicial de 13,0289% do valor da primeira prestação do financiamento, percentual esse que chegara a atingir 24,6600% desse valor, como teria ocorrido na prestação nº 053, quando o valor de mercado teria como percentual máximo 10%. E pede que seja mantido o percentual inicial, com devolução em dobro do que teria sido cobrado acima.
A Emgea alegou que não teria nenhuma responsabilidade na fixação do valor do seguro e requereu a denunciação à lide da Seguradora ou então o seu chamamento à lide.
A Seguradora sustenta que não teve nenhuma responsabilidade na fixação do valor do prêmio seguro mensal, por se este fixado pela SUSPEP, e que foi ele estipulado no contrato pela Caixa Econômica Federal-CEF, por exigência da Lei de regência do Sistema Financeiro da Habitação-SFH.
A própria Seguradora cuidou de demonstrar que, pela Portaria 243, de 28.07.2000, o valor principal do seguro lhe é repassado e pelo contrato de seguro que firmou com a Caixa Econômica Federal-CEF cabe à Seguradora responder pelos respectivos sinistros. Se não fosse assim, melhor seria não ter Seguradora no negócio ora em questão.
A Lei nº. 4.380, de 1964, não tratou do índice do reajuste do valor do seguro, apenas determinou a obrigatoriedade deste, nos termos de regras fixadas pelo Ente ou Órgão próprio, que na época da sua expedição era o hoje extinto Banco Nacional da Habitação, verbis:
“Art. 14. Os adquirentes de habitações financiadas pelo Sistema Financeiro da Habitação contratarão seguro de vida de renda temporária, que integrará, obrigatòriamente, o contrato de financiamento, nas condições fixadas pelo Banco Nacional da Habitação.”
O contrato tratou do seguro na Cláusula Décima(v. fl. 19 dos autos), estabelecendo que ele ficaria “fazendo parte integrante deste instrumento, pelo mesmo valor do financiamento contratado, devendo o seu prêmio mensal ser pago pelo DEVEDOR(ES), nas condições aprovadas pelas normas próprias à espécie, condições estas que ficam estabelecidas neste contrato”. No entanto, essas “normas próprias” não constam dos autos e tudo indica nunca foram apresentadas à Autora, devendo, pois, prevalecer a cláusula sexta do contrato que manda reajustar os acessórios, pois o valor do prêmio seguro é um acessório, pelo mesmo índice de reajuste das prestações mensais, ou seja, pelo mesmo índice de reajuste do salário da categoria profissional da Autora.
Este pleito da petição inicial procede, porque nem a Emgea nem a Seguradora contestaram a variação do percentual, indicada na petição inicial, de forma que, na revisão do contrato, deve-se amoldar o valor do prêmio mensal do seguro a 13,029% do valor da prestação mensal, que venha a ser apurada, devendo os excessos cobrados seguir o estabelecido no tópico que segue, sob encargo da Emgea, que no particular haverá de ser ressarcida pela Seguradora.

11. Repetição de Indébito

Se, após a revisão contratual, constatar-se que o contrato se encontra quitado, e ainda assim também ficar comprovado que a ora Autora e/ou o seu antecessor contratual pagaram mais que o efetivamente devido, óbvio que a Autora fará jus à restituição do indevidamente pago.
Se, após a revisão contratual, constatar-se que a Autora e/ou o seu antecessor contratual pagaram mais do que o devido, mais ainda têm saldo devedor a pagar, as parcelas pagas em excesso, depois de atualizadas, serão utilizadas com quitação de prestações vincendas.

Conclusão

Posto isso: a) não conheço do pedido de fl. 606-697 da Caixa Econômica Federal-CEF, porque essa Empresa Pública Federal foi excluída do feito na decisão de fl. 224, a seu próprio pedido, e determino que referida petição, bem como a petição de fl. 488 dessa Empresa sejam desentranhadas e entregues a um dos seus I. Advogados; b) no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, ratificando a r. decisão de fl. 69-70, e determino que se revisem os contratos em questão, desde o início do primeiro contrato, reajustando o valor das prestações mensais na forma indicada no subtópico “6-2” da fundamentação desta sentença, e atualizando o saldo devedor somente depois de dele abater as parcelas pagas no mês, excluindo-se todo tipo de capitalização de juros, aplicando apenas juros nominativos, de forma simples, em quaisquer das parcelas contratuais, no percentual de 9,30% ao ano, e que o valor do seguro corresponda sempre a 13,029% do valor de cada prestação mensal, e condeno a Empresa Gestora de Ativos a, caso o contrato não venha a ser dado por quitado, a compensar eventuais parcelas acima do devido com o valor de prestações vincendas, e, se o contrato for considerado quitado, condeno mencionada Requerida a restituir a Autora, em dinheiro, as parcelas indevidamente pagas, atualizadas e com juros pelos mesmos índices previstos no contrato, para a hipótese de atraso no pagamento das prestações, e acrescidas da mesma multa contratual.
Outrossim, quanto a eventuais parcelas de valor indevidamente pago do prêmio seguro mensal, que a Empresa Gestora de Ativos compense ou restitua à Autora, será ressarcida pela Caixa Seguros S/A, atualizadas a partir do mês seguinte ao do efetivo desembolso, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.
Como foi mínima a sucumbência da Autora, com base no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, condeno a Empresa Gestora de Ativos a pagar-lhe verba honorária de R$ 1.000,00(hum mil reais) e a Caixa Seguros S/A, verba honorária de R$ 200,00(duzentos reais), atualizados a partir do mês seguinte ao da publicação desta sentença, pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da intimação da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido.


P.R.I.

Recife, 22 de outubro de 2009.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara – PE

sábado, 24 de outubro de 2009

TÍTULO EXECUTIVO DA FAZENDA PÚBLICA.

FORMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO EM JUÍZO. REDIRECIONAMENTO NA FASE EXECUTIVA.
GARANTIAS E DIREITOS DA FAZENDA PÚBLICA E DOS CONTRIBUINTES


Por Francisco Alves dos Santos Júnior



I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública
Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa

O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:

“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.

E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:

“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.

Temos então que todo crédito da Fazenda Pública, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.

Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.


I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??

Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial.

A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.

Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.

I.1.1) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição

Logo, não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou na decisão do Tribunal de Contas, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas.

I. 1.2) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento

Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente o crédito, no sentido de que o faz nascer imediatamente juntamente com a obrigação tributária de dar, e o Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas também têm natureza constitutiva mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo.

I. 1.3) O Atributo Exigibilidade

O atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas na via administrativa ou quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.

Registro que o Lançamento também se expressa por meio de Auto de Infração e nesse sentido o Plenário do Supremo Tribunal Federal-STF sedimentou o seu entendimento no já distante ano de 1982.

I. 1.4) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas

No entanto, voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:

“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.

“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .

E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.

Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição à ação de execução, mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas e porque sem essa inscrição como o Administrador da Fazenda Pública poderia saber qual o total de créditos da Fazenda Pública em execução, decorrentes de Decisões do respectivo Tribunal de Contas? Teria que ter um controle à parte desses créditos?

Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.


II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal

A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar a ação de embargos já em andamento ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).

Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.


Nota Importante

Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.

E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.

O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.

Veremos, nos tópicos seguintes, o entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF e do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dos assuntos ora sob análise.


III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio

Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.

III. 1) Execução de Crédito Tributário

Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa

Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título

Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, tenho que a Fazenda Pública exeqüente deva pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.



III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF

Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.

III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos

Mas, o Supremo Tribunal Federal-STF, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.

III.2.2) ÔNUS DA PROVA NO STF

Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.

Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.

No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.

E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.

No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.

III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária

Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.

Esse julgado ocorreu em 16.12.1986, quando ainda não estava em vigor a Constituição da República de 1988 e na Constituição anterior não tinha regra estabelecendo que os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicavam-se na via administrativa e na via civil. Havia, na Constituição de 1967-69, regra mandando aplicar esses princípios apenas no campo criminal. Mas a doutrina de então e o próprio Supremo Tribunal Federal-STF vinha firmando o entendimento de que tais princípios aplicavam-se também no campo administrativo e no campo do direito privado.

Mas não foi o que aconteceu no referido julgado. Houve aplicação, embora não invocado expressamente no voto do respectivo Min. Relator, da responsabilidade objetiva, que consta do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN, o qual tem a seguinte redação:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.


III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ

III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento

Atualmente, por força da Constituição da República de 1988, ora vigente, a apreciação dessa matéria cabe exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça-STJ e este tem firme jurisprudência no sentido de que a Execução Fiscal de crédito tributário contra pessoa jurídica pode ser redirecionada contra qualquer sócio, desde que fique provado que a sociedade foi liquidada irregularmente, cabendo a apuração quanto à responsabilidade de qualquer dos sócios por essa irregularidade na ação de embargos à execução, afastando assim a necessidade de reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento tributário, desde que, óbvio, seja a ação de embargos interposta, verbis:

I. 2ª Turma

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”

Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.

Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.


1ª Turma

“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.

No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:

II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.

Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:

No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:

“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.

Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.

A SÚMULA 392 DO STJ

No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.

A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.

Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.

Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão da sua 2ª Turma,
do ano de 2006, relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.

Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:

REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:

“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”

No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.


III.3.2) Ônus da Prova no STJ

Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.

No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova caberia ao sócio, verbis:

“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)

A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.

No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.

III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário

Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas(a respeito destes, v. acima o tópico I.1).

O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.

Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.

O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.

No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.

Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?

Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebeu da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida é tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.

A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:

“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não
pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma
vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes
autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo
judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e
passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos
arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial
feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”. (Negritei).

Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso
especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é
genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º
da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ,
porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as
relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal
a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida,
uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos
declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de
origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial, a
pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À
luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas na instância a quo,
chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa
pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura
deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou
entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade
jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente
de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e
não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,
do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e
João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).


V - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - FALÊNCIA
Reza o art. 6º da Lei nº 11.101, de 09.02.2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária:
“Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.”
As ações relativas a quantias ilíquidas não se suspendem e continuam tramitando no juízo competente(§ 1º desse artigo)
Também, no deferimento apenas de recuperação judicial, as Execuções Fiscais não são suspensas, conforme o § 7º desse artigo:
“§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.”.

Na ação de recuperação judicial, o Devedor não necessita instruir o pedido com certidões tributárias negativas ou positivas com efeito de negativa, conforme se vê no art. 51 dessa Lei, e o Juiz, segundo o inciso II do art. 52, “II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei.”.

Mas, “após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.”(Art. 57 da Lei 11.101).

E o juiz só concederá a recuperação judicial se apresentada certidão de quitação de todos os tributos(art. 191-A do Código Tributário Nacional-CTN, acrescentado pela Lei Complementar 118, de 2005).
A decisão que deferir a recuperação judicial e o respectivo plano envolver alienação judicial de “filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142”(art. 60 da Lei) e o Parágrafo Único desse artigo 60 estabelece
““Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.”

Responsabilidade dos Sócios

Sócios de Responsabilidade Ilimitada

“Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
§ 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência.
§ 2o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido.”
Sócios de Responsabilidade Limitada
“Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.
§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.
§ 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.”

Recuperação Judicial – Ordem de Preferência dos Créditos

Na recuperação judicial, crédito trabalhista de até cinco salários mínimos, por cada trabalhador, vencido nos últimos três meses anteriores ao pedido dessa recuperação, continua com preferência a qualquer outro e tem que ser pago no prazo máximo de trinta dias(§ 5º do art. 54 da Lei nº 11.101, de 2005) e o prazo para pagamento de todos os créditos trabalhistas e/ou decorrentes de acidente do trabalho terão que ser pagos no prazo máximo de um ano(caput do art. 54).


Decretação da Falência - Ordem de Preferência dos Créditos


1º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Extraconcursais
Conforme artigo 84 da Lei 11.101, os créditos extraconcursais serão pagos com preferência à ordem do art. 83:
“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

As obrigações do art. 67 são as seguintes:
“Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83desta Lei.”
Obs.: 1) “Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”(Parágrafo Único do art. 67).
A ordem do crédito com privilégio geral, veremos abaixo que se encontra no inciso V do art. 83 da Lei 11.101.
2) Note-se que no final do inciso V do art. 84, acima transcrito, os créditos tributários extraconcursais(surgidos no decorrer da recuperação judicial)não são pagos com a preferência dos demais créditos extraconcursais, mas sim como meros créditos tribubários, obedecida a ordem do art. 83.
Mas, a Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional-CTN, art. 188, os créditos tributários extraconcursais entram como tal, ou seja, na 1ª Ordem de Preferência do art. 84 da Lei nº 11.101, devendo prevalecer a esta, por se tratar, mencionado Código, de Lei Complementar.
2º Lugar na Ordem de Preferência

Crédito Acidentários, sem nenhum limite.

3º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Trabalhistas, até 150(cento e cinqüenta)salários mínimos.

4º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos com Garantias Reais.

5º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Tributários.

...

13º Lugar na Ordem de Preferência

Multas Tributárias.

14º Lugar na Ordem de Preferência

Créditos Subordinados.

Depois de pagos os créditos extraconcursais, exceto os tributários extraconsursais(segundo o inciso V do art. 84 da Lei nº 11.101) , que se integram nos demais créditos tributários, segue-se a ordem estabelecida no art. 83 da Lei 11.101, a saber:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias ;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
V – créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
§ 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.
§ 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.
§ 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.
§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.”


VI – A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Comentário: Eresp 448115 Eresp 637943 Eresp 466301 Eresp 668253 Resp 1006243 Resp 641610

Texto:

Primeira Seção edita súmula 393 sobre exceção de pré-executividade

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, sob o rito da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, a Lei dos Recursos Repetitivos, recurso especial tratando de tema já pacificado no colegiado de Direito Público: se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da certidão de dívida ativa, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

A ministra Denise Arruda, relatora do recurso (REsp 1.104900), ressaltou ser certo que, apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do STJ firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessário prazo para produção de provas, ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

Com base nesse julgamento e nos vários precedentes, a Seção aprovou a Súmula n. 393, segundo a qual a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Eis o seu texto:
Súmula 393 - “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.









Referências

Direito Positivo

1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.

2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.

4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.

6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.

7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999

8. Lei nº 10.406, 10.01.2002

9. Lei 11.101, 09.02.2005


Doutrina

1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.

2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.

3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.

4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


Jurisprudência

BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.

__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.

._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.


__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.

__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


Súmulas do Superior Tribunal de Justiça-STJ

1. Súmula 392.

2. Súmula 393.

segunda-feira, 19 de outubro de 2009

ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO, EIVADO DE VÍCIO DE FORMA

Por Francisco Alves dos Santos Júnior

Eis uma recente decisão, na qual se discutiu o poder-dever do Administrador Público de reconhecer a nulidade de ato administrativo, eivado de vício de forma.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 2009.83.00.016936-8
Classe:29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.

Recife, 15/10/2009

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


Breve Relatório

Fulana da ........requer, via antecipação da tutela, que se obrigue a União e o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos – CESPE/UnB a anular o Edital nº 26 DGP/DPF, publicado em 01.10.2009, que tornou sem efeito o Edital nº 23 DPG/DPF, publicado em 30.09.2009, ratificando a primeira lista de aprovados e classificados no concurso público para escrivão da polícia federal, permitindo que a Requerente realize as demais fases e etapas do certamente, em igualdade com os demais candidatos, até que seja resolvida a questão de mérito Ou, que se declare a nulidade da realização da primeira fase da primeira etapa do certame(prova objetiva), porque teria havido lesão aos princípios da legalidade e da irrecorribilidade. Alega a Requerente que figurou com a classificação 951ª lugar, no edital nº 23/2009, DGP/DPF, publicado no dia 30.09.2009, podendo por isso participar da fase seguinte do referido concurso, porque previsto no item 13.2 do respectivo edital que iriam para a fase seguinte os candidatos que obtivesse até a 1.200ª classificação. A banca examinadora, para publicação dessa primeira lista, alterou os gabaritos relativos aos quesitos 44, 48 e 73, e anulou mais 8(oito)quesitos. No entanto, a Banca Examinadora publicou, em 01.10.2009, o edital nº 26/2009 – DGP/DPF, anulando o edital anterior(o de nº 23/2009 – DGP/DPF), porque no exame dos recursos se considerou alteração do gabarito oficial preliminar, quando o edital do concurso só admitia anulação ou manutenção do gabarito após análise dos recursos, e após publicou o edital nº 28/2009 – DGP/DPF, em 05.10.2009, com nova lista de aprovados e nessa nova lista a ora Requerente não figurou entre os primeiros 1.200 classificados. Os três quesitos que tinham sido alterados, antes da publicação da primeira do edital 23/2009-DGP/DPF, foram anulados, dando origem à segunda lista de aprovados do Edital 28/2009-DPG/DPF. A Requerente dá detalhadas explicações sobre os efeitos de quesitos alterados e de quesitos anulados, sustenta que o edital do concurso seria omisso quanto à possibilidade de alteração, mas nele não teria nenhuma regra proibindo que a banca examinadora altere o resultado do gabarito oficial e sustenta que mencionada banca, diante de um recurso, poderia manter ou alterar o gabarito oficial, ou anular o quesito, faz várias considerações jurídico-legais e argumenta que deveria ser mantido o edital nº 23/2009-DGP/DPF, anulando-se o edital 26/2009-DGP/DP.

Fundamentação

Os Mestres de direito administrativo ensinam que o administrador público, bem como o servidor público só pode fazer o que está estabelecido em lei ou em ato próprio.
No presente caso, como bem defendido na petição inicial a “lei” que rege o certame em questão é o ‘edital do concurso’.
Resta incontroverso que nesse edital constou que a banca examinadora só poderia, diante de recursos dos candidatos, manter a resposta oficial ou anular o quesito e, na anulação, contar o quesito anulado como ponto positivo para todos os candidatos .
Então, obrou com acerto a banca examinadora quando anulou o edital nº 23/2009-DPG/DPF, por meio do edital nº 26/2009-DPG/DPF, uma vez que, na elaboração da lista de aprovados com ele publicada, foram alterados os resultados de três quesitos, quando não poderia haver alteração.
Então, os três quesitos que foram alterados foram anulados, como determinado no edital do concurso, contando-se como positivos para todos os candidatos esses três pontos, e publicou-se uma nova lista de aprovados, por meio do edital nº 28/2009-DPG/DPF.
Infelizmente, nessa segunda lista de aprovados, não constou o nome da ora Requerente entre os primeiros 1.200 classificados, que poderão se submeter à fase seguinte do mencionados concurso.
O edital nº 23/2009-DPF/DPG era nulo de pleno direito, porque editado com vício de forma, vale dizer, feriu o que a ora Requerente denomina de “lei do concurso”, ou seja, o edital do concurso.
E o administrador público é obrigado a decretar a nulidade dos atos praticados com vício de forma, conforme se deflui do art. 53 da Lei nº 9.784, de 1999.
Logo, não há como anular o edital nº 26/2009-DPG/DPF e ressuscitar o edital nº 23/2009-DPG/DPF, como pleiteado na petição inicial, porque aquele é legítimo e este é nulo.
Nessa situação, tenho que não se encontram presentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, para deferir a pretendida antecipação da tutela.

Conclusão

Posto isso, indefiro os pedidos de antecipação da tutela e determino que os Requeridos sejam citados, na forma e para os fins legais.


P. I.

Recife, 15.10.2009.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

quarta-feira, 14 de outubro de 2009

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. CONTRADIÇÕES E TENTATIVA DE UNIFORMIZAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Por Francisco Alves dos Santos Jr.

Recebi as informações abaixo, que foram extraidas do site do Superior Tribunal de Justiça.

Cresce, ano a ano, o número de processos, envolvendo pedidos de indenização por danos morais, que chega ao Superior Tribunal de Justiça-STJ.

Esse Tribunal recebeu, em 2008, 11.369 processos envolvendo esse problema e esse número vem num crescendo desde a década de noventa do século passado(Séc. XX), somando nos últimos 10(dez)anos 67(sessenta e sete)mil processos.

Um assunto muito delicado e de difícil solução: a delimitação do dano moral. O grau de subjetivismo é muito forte e não há como se fazer uma tarifação para a respectiva indenização.

O Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a palavra final, vem tentando, há vários anos, uniformizar parâmetros para se chegar ao valor mais justo. Mas, conforme veremos abaixo, até mesmo nesse Tribunal, às vezes até na mesma Turma, casos quase idênticos receberam tratamento bem díspares.

Nesse Tribunal, o valor do dano moral tem sido enfrentado sob dupla ótica: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. E mede-se a gravidade da conduta do ofensor examinando-se o grau de desconsideração de sentimentos humanos do seu agir e a dimensão do seu poder econômico, para que o valor seja um desestímulo efetivo para que este evite a reincidência.

Mas, como esse Tribunal não pode reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, tem apenas alterado os valores de indenizações, fixados nas instâncias inferiores, aumentando quando se fixa valor irrisório ou diminuindo, quando acontece o contrário. Ou seja, tenta-se não humilhar a vítima com valor irrisório e evitar o seu enriquecimento sem causa, com valor astronômico.

Leva-se em consideração o tipo de ocorrência. Por exemplo, morte e deformidade permanente, após o parto, podem receber tratamento diferenciado, como se vê nos exemplos que seguem:

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, pela morte de um bebê no parto, por negligência dos responsáveis pelo berçário, fixou a indenização por danos morais, sofridos pela família, em 250 salários mínimos(REsp 437.968). Mas a 2ª Turma desse mesmo Tribunal analisou caso em que a criança, por falta do correto atendimento durante e após o parto, ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon, decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento. Entendeu-se que a morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência, afirmou a ministra em seu voto. A indenização para este segundo caso foi fixada em 500 salários mínimos (Resp 1024693).

Obs: a fixação do patamar da indenização em salários mínimos, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça-STJ, fere o inciso IV do art. 7º da Constituição da Republica, que veda o uso do salário mínimo para tal fim e por isso esse assunto pode chegar ao Supremo Tribunal Federal-STF.

Eis outros exemplos de quantificação do dano moral no Superior Tribunal de Justiça-STJ:

1. A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, formada das Turmas especializadas em direito público, fixou limite máximo de 300 salários mínimos, quando esteja no pólo passivo da demanda um Ente Público.

No julgamento do REsp nº 860.705, na qual figurava no pólo passivo um Ente Público, o Distrito Federal, a 2ª Turma, tendo por Relatora a Ministra Eliana Calmon, observou esse limite máximo e fixou a indenização em 300 salários mínimos, embora a Parte Autora tentasse majorar o valor de R$ 15.000,00, fixado na instância inferior, para 500 salários mínimos.

Mas a mesma 2ª Turma, tendo por relator o Min. Castro Meira, no ano de 2007, no julgamento de recurso interposto pelo Estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil à família de uma menina morta por um policial militar em serviço, cerca de 1.600 salários mínimos, bem acima do limite máximo de 300 salários mínimos fixados pela 2ª Seção, manteve o valor, embora o tenha rateado entre os familiares: R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos três irmãos(REsp 932001).

2. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou esse Estado a indenizar, por dano moral, o Diretor Geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porte Alegre, que acabara paraplégico, em razão de ferimentos sofrido como refém durante um motim nesse presídio, na quantia de R$ 700.000,00.

No entanto, em outro caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral.

Uma gigantesca disparidade, que foi explorada pela Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul no seu recurso ao Superior Tribunal de Justiça-STJ.

Mas a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, tendo por Relatora a Min. Eliana Calmon, embora tendo reduzido aqueles R$ 700.000,00, manteve a indenização em 600 salários mínimos (Resp 604801), valor bem maior do que o fixado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para caso semelhante e correspondente ao dobro do limite máximo de 300 salários mínimos, adotado pela referida 2ª Seção do próprio Superior Tribunal de Justiça-STJ.

3. Casos banais, como de ‘fofoca social’, têm gerado indenização por alegado ‘dano moral’, com o placet do Superior Tribunal de Justiça-STJ. Um juiz de primeiro grau do Estado do Rio Grande do Norte concedeu uma indenização de R$ 30.000,00 a favor de uma Senhora, porque um jornal publicara sua foto ao lado de um rapaz, noticiando que era o seu noivo e com ele iria casar-se, quando o rapaz se casaria com outra mulher. O Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existira dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No entanto, no STJ a condenação foi restabelecida (Resp 1053534).


4 No entanto, casos mais graves, como o protesto do nome de um cidadão, efetuado indevidamente por um Banco, teve a indenização de R$ 133 mil, concedida pela Justiça do Estado de Alagoas, reduzida para R$ 20 mil na 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. O relator, ministro Sidnei Beneti, levou em consideração que a fraude fora praticada por terceiros e que não houve demonstração de abalo ao crédito do cidadão (Resp 792051).

5. A interrupção indevida da prestação do serviço telefônico não gera indenização por danos morais, porque nessa situação estes inexistem, segundo o firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça-STJ a essse respeito(Resp 846273).

6. Já noutro caso, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devidos a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente. A ministra Nancy Andrighi, relatora, achou que foi razoável o patamar estabelecido pelo Tribunal local (Resp 1042208) e destacou que o valor seria, inclusive, menor do que noutros casos semelhantes que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça-STJ, lembrando que em 2002 houve um precedente da Quarta Turma que fixou em R$ 15 mil a indenização para caso idêntico (Resp 327679).

7. Recusa em cobrir tratamento médico-hospitalar, mesmo não causando dano à saúde, gera dano moral, a indenização deve ser de R$ 20.000,00(REsp 986947).


8. Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde): 10 SM(Resp 801181).

9. Cancelamento injustificado de vôo: 100 SM(Resp 740968).

10. Compra de veículo com defeito de fabricação, com problema resolvido dentro da garantia: Não há dano(Resp 750735).

11. Inscrição indevida em cadastro de inadimplente: 500 SM(Resp 1105974).

12. Revista íntima abusiva: não há dano(Resp 856360).

13. Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas: R$ 200 mil(Resp 742137).

14. Morte após cirurgia de amígdalas: R$ 400 mil a R$ 200 mil(Resp 1074251).

15. Paciente em estado vegetativo por erro médico:R$ 360 mil(REesp 853854).

16. Estupro em prédio público:R$ 52 mil (Resp 1060856).

17. Publicação de notícia inverídica: R$ 22.500(Resp 401358).

18. Preso erroneamente: não há dano(REsp 872630).

Como se vê, estamos muito longe de uma uniformização dos parâmetros dos valores de indenizações, por danos morais,no o Superior Tribunal de Justiça-STJ.

domingo, 4 de outubro de 2009

DELEGAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


As competências tributárias encontram-se outorgadas pelo Legislador Constituinte, na Constituição da República, à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, compreendendo a capacidade de instituir tributos por Lei, sendo que a competência legislativa também foi dada apenas a essas Unidades da Federal na mesma Carta. Logo, apenas elas têm competência tributária e legislativa no Brasil, da forma mais plena possível(artigos 145, 150-I, 24-I e 30-III, todos da Constituição da República, c/c art. 6º do Código Tributário Nacional).
Reza o início do art. 7º do Código Tributário Nacional que a competência tributária é indelegável, ou seja, apenas a União pode instituir os tributos que estão na sua competência e as demais Unidades da Federação os tributos que estão nas suas competências tributárias.
Mas há uma exceção na Constituição da República, na qual se delegou à União competência extraordinária para instituir imposto extraordinário, na hipótese de o Brasil estiver em guerra ou na iminência de entrar em guerra com outro País, hipótese em que ela poderá utilizar-se das competências das outras Unidades da Federação, enquanto durar essa guerra externa(inciso II do art. 154 da mencionada Carta).
É por isso que se diz que apenas a União tem competências tributárias exclusivas(só ela pode instituir todos os tributos) e não exaustivas(ela pode 'invadir' as competências das demais Unidades da Federação), enquanto que as competências tributárias das demais Unidades da federão são não-exclusivas(porque a União pode exercê-las) e exaustivas(só podem exercer as competências que lhe foram outorgadas na Constitução da República).

Fim.

quinta-feira, 1 de outubro de 2009

Requerimento ao Sr. Corregedor do CNJ

Formalizei requerimento dirigido ao Sr. Corregedor do Conselho Nacional da Justiça, pugnando por afastar dos Juízes a obrigação de realizar bloqueio eletrônico de bens(dinheiro, imóvel, automóvel, etc.)de devedores em processos judiciais, por não ser uma atividade própria de Juiz, mas sim de oficial de justiça. Mencionada atividade, mecânica por natureza, toma o precioso tempo que os Juízes têm para julgar, ferindo de morte o princípio da celeridade processual, além de representar gasto desnecessário da cara mão de obra dos Magistrados, que poderiam destiná-la à atividade de julgar, que lhes é destinada constitucionalmente.
Tenho conhecimento que Juízes Federais da Quinta Região estão se mobilizando para fazer idêntico pleito ao Conselho da Justiça Federal, pelas mesmas razões.
Segue cópia do referido Requerimento.



Exmº Sr. Corregedor do Conselho Nacional da Justiça.







Francisco Alves dos Santos Júnior, juiz federal, titular da 2ª Vara Federal de Pernambuco, magistrado desde 27 de fevereiro de 1988, vem à presença de V. Exa. para expor e requerer o que segue:


1. Como bem sabe V. Exa., o Código de Processo Civil foi alterado, possibilitando que o Juiz autorize o bloqueio eletrônico de dinheiro em contas bancárias e de bens que tenham algum tipo de registro, para posterior penhora, dando-se assim cumprimento à regra constitucional que obriga tenha o processo um tempo razoável para finalização.Visível, pois, a preocupação com a rígida observância do princípio da celeridade processual.

2. O CNJ, em seguida, firmou convênios, criando a possibilidade de dar efetiva concretização à mencionada a regra processual.

No entanto, data maxima venia, não obrou com o acerto que lhe é peculiar, quando estabeleceu que a concretização, no computador, do bloqueio/desbloqueio seja realizada pelo Juiz, pois trata-se de uma mera operação mecânica que obriga o Magistrado a ficar horas na frente de um computador, quando isso, data maxima venia, poderia e deveria ser feito por Oficial de Justiça ou por qualquer outro tipo de Servidor, obviamente após o Juiz decidir, autorizando o bloqueio/desbloqueio.

Data maxima venia, a celeridade processual que se buscou com a alteração do Código de Processo Civil, com a criação da possibilidade de o Juiz autorizar o bloqueio eletrônico, certamente será anulada caso se mantenha o Juiz a fazer o papel de "Oficial de Justiça Eletrônico".

Data maxima venia, o valor da mão de obra do Juiz é muito custosa, em termos financeiros e intelectuais, para os cofres públicos, para que ele fique a gastá-la com operação tão repetitiva e singela.

O Magistrado passa anos e anos em uma Faculdade de direito, graduando-se, pós-graduando-se, lendo volumosos livros de direito nacional e internacional, buscando sempre aprimorar-se para melhor julgar as grandes questões que se lhe apresentam, de forma que, data maxima venia, não pode ficar realizando tarefa tão atípica às nobres atribuições que lhe foram reservadas pelo Legislador Constituinte, na Constituição da Repúblcia.

Se mencionada atividade mecânica for mantida sob encargo do Magistrado, quando sobrar-lhe tempo para debruçar-se sobre as questões jurídico-processuais que lhe são postas todos os dias, estará tão exausto e, porque não dizer, irritado, em decorrência daquele trabalho mecânico, que certamente não mais terá disposição intelectual para exercer sua principal tarefa: decidir, julgar.

Trata-se, o exercício mecânico do bloqueio/desbloqueio eletrônico, de uma atividade importante para a finalização da prestação jurisdicional, mas não para ser concretizada pelo Magistrado, e sim por Servidor que fez concurso para algo semelhante, qual seja, o Sr. Oficial de Justiça, pois mencionado bloqueio desembocará na penhora, que, como se sabe, cabe a esse Servidor.

Ou então, que se crie um cargo ou função para o mencionado mister.

Posto isso, com todo respeito, proponho que V. Exa. leve ao órgão próprio desse Colendo Conselho Nacional da Justiça essa nossa procupação, rogando para que se afaste o encargo mecânico de se fazer bloqueio ou desbloqueio eletrônico da pessoa do Magistrado e que seja transferido para o Oficial de Justiça ou para outro Servidor, ou então que se crie um cargo ou função para tal mister, mantendo-se, todavia, o poder de decidir quanto ao bloqueio ou desbloqueio eletrônico, como não poderia deixar de ser, para o Magistrado.

Com cópia eletrônica para a AJUFE, para o Corregedor da Justiça Federal da Quinta Região e para todos os Juízes Federais dessa mesma Região.

P. e espero deferimento.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE