quinta-feira, 9 de setembro de 2010

IMPOSTO DE RENDA E A DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR. A MULTA FISCAL E OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO NÃO-CONFISCO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NA DÍVIDA TRIBUTÁRIA

Segue uma Sentença na qual se discute: a) o problema do período-base do imposto de renda da pessoa física, a modificação do sistema anual para o sistema de bases correntes(mensais)e os respectivos reflexos no prazo de decadência para lançar esse tributo; b) a aplicação dos princípios da proporcionalidade e do não-confisco nas multas fiscais; e c) a capitalização dos juros da tabela SELIC.

Boa Leitura!

OBs.: O português da sentença foi revisado por Élbia Spenser, Assessora do Gabinete do Juiz da 2ª Vara Federal de Pernambuco. Essa Assessora também localizou, no site do STF, os julgados referidos no texto.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2006.83.00.006680-3 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: J. B. L. L.
Adv.: .... - OAB/PE ...
Réu: UNIÃO
Procuradora da Fazenda Nacional


Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010


Sentença tipo A


EMENTA:- CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO

Multa Fiscal, ante os princípios da proporcionalidade e do não-confisco, não pode ultrapassar o percentual de 30%(trinta por cento), segundo precedentes do C. Supremo Tribunal Federal.

Capitalização de juros de mora não comprovada.

Mantém-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que se finalize o seu questionamento judicial(aplicação do princípio da razoabilidade).

Procedência parcial.


Vistos etc.

J. B. L. L., pessoa física, qualificado nos autos, ajuizou, em 17.05.2006, a presente “Ação Ordinária, com pedido de liminar inaudita altera parte” contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que a Receita Federal teria empreendido investigação fiscal nas movimentações financeiras e no patrimônio do Autor; que o Fisco Federal teria apontado algumas infrações, gerando o Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; que teria sido apurado um débito total de R$ 322.920,78 (trezentos e vinte e dois mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 130.179,59 (cento e trinta mil, cento e setenta e nove reais e cinqüenta e nove centavos), relativos ao imposto, R$ 97.634,69 (noventa e sete mil, seiscentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), concernentes à multa de 75%, multa isolada de R$ 3.772,50 (três mil, setecentos e setenta e dois reais e cinqüenta centavos) e R$ 91.334,00 (noventa e um mil, trezentos e trinta e quatro reais), referentes aos juros de mora; que a impugnação administrativa ofertada pelo Autor teria sido julgada improcedente; que a apuração ora questionada seria relativa ao imposto de renda pessoa física do ano calendário de 1998; que o lançamento do crédito tributário ocorrido em 27.05.2003, portanto, em período superior a 05 (cinco) anos; que a ação fiscal empreendida incluíra período atingido pela decadência; que o Fisco Federal teria aplicado multa moratória no patamar de 75%, o que afrontaria o princípio da razoabilidade; que à prestação acessória deveriam ser aplicados os mesmos requisitos constitucionalmente fixados para o tributo; que também deveria ser aplicado o princípio do não confisco para a multa; que a multa moratória no patamar de 75% teria natureza confiscatória; que referida multa deveria ser reduzida para o patamar de 20% (vinte por cento); que a União efetuaria a capitalização dos juros; que tal prática causaria um enriquecimento indevido do Fisco Federal em detrimento do contribuinte, sem a correspondente autorização legal. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, para conceder medida liminar, inaudita altera parte, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário retratado no processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38, determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável, assim como não efetuasse a aplicação de multa de 75%, mas no percentual de 20%, e, ainda, que a União se abstivesse de apontar o nome do Autor no CADIN, além de expedir CPEN nas oportunidades em que solicitada pelo Autor. Ao final, requereu: a citação da União; a procedência dos pedidos para declarar a nulidade do crédito tributário retratado pelo Processo Administrativo nº 10480.005244/2003-38; declarar a decadência do crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Física referente ao período ano calendário de 1998; determinar que a União não realizasse os cálculos de juros de mora cumulativamente e capitalizável; determinar que a União efetuasse a aplicação de multa de 20%; determinar que a União procedesse a um novo lançamento do débito fiscal, não apontando o nome do Autor no CADIN e expedindo CPEF enquanto não efetivado tal lançamento; a condenação da União ao pagamento das custas, honorários advocatícios e demais cominações legais. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 19/64).
Guia de recolhimento de custas (fl. 65).
À fl. 67, restou determinado que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela seria apreciado após a manifestação da parte ré.
Citada, a União apresentou Contestação, às fls. 70/78, sustentando que a Lei nº 9.494, de 10.09.1997, teria aplicado à tutela antecipada o dispositivo constante do art. 1º da Lei nº 8.437, de 30.06.92, relativamente à proibição de liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em outras ações de natureza cautelar ou preventiva; que, ainda que fosse viável a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, na hipótese dos autos, tal antecipação não poderia ser deferida por não se encontrarem presentes os requisitos essenciais à sua concessão. Argumentou que o Autor não teria revelado à autoridade fazendária fiscalizadora a origem dos recursos obtidos com depósitos bancários em instituições financeiras, conforme o Fisco solicitara; que o Autor não teria comprovado a origem dos depósitos, limitando-se a teorizar sobre a suposta ilegalidade da colheita de provas; que, sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento seria por homologação, devendo o prazo decadencial, na hipótese de entrega tempestiva da declaração e pagamento do imposto, ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, o qual seria ocorreria em 31 (trinta e um) de dezembro; que, após a edição da Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, seria lícito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constante de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houvesse procedimento de fiscalização em curso e tais exames fossem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial; que seria cabível a incidência de juros de mora com base na variação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Tributos Federais-SELIC sobre o valor do imposto apurado em procedimento de ofício, os quais deveriam ser exigidos juntamente com o imposto não pago espontaneamente pelo contribuinte. Fez outros comentários. Citou algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: o indeferimento do pedido de antecipação da tutela; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial, condenando o Autor nos ônus da sucumbência.
Em decisão de fls. 82/84, foi concedida medida cautelar.
À fl. 91, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão de fls. 82/84, juntando cópia do respectivo recurso (fls. 92/102).
Às fls. 109/110, cópia de decisão de Desembargador Convocado, autorizando, liminarmente, a retirada do nome do CADIN do Autor apenas com relação ao processo administrativo 10480.005244/2003-38, exarada nos autos do noticiado Agravo de Instrumento.
À fl. 123, cópia do v. acórdão prolatado pelo E. TRF/5ª Região nos autos do mencionado Agravo de Instrumento, negando provimento a esse recurso.
O Autor requereu fosse a União intimada para cumprir a decisão de fls. 82/84, sob pena de fixação de multa diária (fls. 133/135). Juntou substabelecimento e cópia de documentos (fls. 136/150).
Foi concedido o prazo de 72 (setenta e duas) horas para que a União prestar esclarecimentos a respeito do noticiado descumprimento da decisão liminar (fl. 151).
À fl. 155, a União requereu a juntada de documentos (fls. 156/158), informando, outrossim, que a Execução Fiscal (processo nº 2007.83.00.003144-1) teria sido extinta.
À fl. 164, o Autor informou que a decisão de fls. 82/84 teria sido cumprida, requerendo a realização de prova pericial, relativamente aos juros cobrados pelo Fisco Federal.
À fl. 165, foi determinado que a União apresentasse cópia da íntegra dos referidos processos administrativos.
Às fls. 173/174, a União requereu a juntada de documentos (fls. 175/587), acrescentando que, sendo complexivo, o fato gerador teria ocorrido em 31.12.1998, de forma que, pelo inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional, o lançamento poderia ter sido efetuado no ano de 199 e o prazo decadencial para a Fazenda Nacional concretizá-lo ter-se-ia iniciado em 01.01.2000 e que antes do esgotamento do prazo de cinco anos para a concretização do lançamento, este teria sido efetuado, com notificação do ora Autor, de forma que não se poderia falar em decadência do direito de lançar.
Em decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Relativamente aos períodos não atingidos pela decadência, foi determinada a realização de perícia técnica e nomeado perito.
O Autor indicou assistente técnico (fl. 592).
À fl. 594, a União noticiou a interposição de Agravo de Instrumento. Juntou cópia do referido recurso (fls. 595/603).
Às fls. 609/610, cópia de r. decisão liminar exarada nos autos do Agravo de Instrumento por Desembargador Convocado, suspendendo a decisão de fls. 589-590 deste juízo apenas quanto à verba honorária.
À fl. 610, a União formulou pedido de vista dos autos após a apresentação de quesitos da parte autora.
À fl. 611, a Secretaria deste juízo certificou que a parte autora não se manifestara sobre a decisão de fls. 589/590.
A União requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 611-vº).
O Perito Judicial apresentou proposta de honorários (fl. 614).
O Autor discordou do valor da proposta de honorários periciais, requerendo fossem os mesmos arbitrados em valor indicado na Petição de fls. 617/618.
À fl. 623, foi homologada a proposta de honorários apresentada pelo Sr. Perito Judicial.
O Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de pagamento de 50% dos honorários periciais (fls. 625/626).
Laudo pericial apresentado às fls. 629/635.
O Perito Judicial requereu fosse depositado o restante de seus honorários (fl. 639).
À fl. 640, o Autor requereu a juntada de cópia de comprovante de depósito (fl. 641).
O Autor requereu fossem prestados esclarecimentos acerca do Laudo Pericial (fls. 619/620).
A União requereu esclarecimentos a respeito do Laudo Pericial (fls. 622/623). Juntou cópia de documentos (fls. 624/636).
Às fls. 641/646, esclarecimentos prestados pelo Perito Judicial, acompanhados de planilhas de cálculo (fls. 647/650).
O Perito Judicial requereu a liberação do restante de seus honorários (fl. 651).
O Autor informou que teria apresentado Recurso Especial, relativamente à decisão do E. TRF/5ª Região nos autos do noticiado Agravo de Instrumento, o qual estaria pendente de apreciação quanto à sua admissibilidade(fl. 660).
Em seguida, o Autor manifestou sua parcial concordância com o laudo pericial e respectivos esclarecimentos (fls. 657/659). Juntou cópia de documentos (fl. 660/684).
À fl. 686, a União informou que não concordaria com os esclarecimentos prestados pelo Perito, reiterando suas alegações.
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o Relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação.

1. Quanto à Decadência de parte da dívida

Na decisão de fls. 589/590, restou pronunciada a decadência do direito de a Fazenda Pública lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998, extinguindo o respectivo crédito tributário e condenando a União ao pagamento de verba honorária.
Há notícia nos autos, às fls. 609-610, que mencionada decisão deste juízo de primeira instância foi modificada parcialmente, na parte relativa à condenação em verba honorária, em r. decisão liminar de Desembargador Convocado da 4ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Outrossim, consta que referido agravo de instrumento findou por ser julgado e, no respectivo v. acórdão, mencionada decisão deste juízo foi totalmente reformada(fls. 624-636), tendo o ora Autor interposto recurso especial, conforme noticiou nos autos, à fl. 660.
Tenho que, não obstante o respeito que este Juiz dedica aos julgados do E. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, não me encontro a ela jungido, até mesmo porque não seria o agravo de instrumento, data maxima venia, meio próprio para discutir a matéria ali ventilada, porque faz parte do mérito, pelo que referido recurso deveria ter sido convertido em agravo retido, para apreciação na segunda instância, juntamente com o recurso de apelação respectivo.
No referido v. Acórdão, consta que o imposto de renda de pessoa física tem período-base anual. Data maxima venia da d. Relatora do mencionado v. acórdão, o fato gerador do imposto de renda de pessoa física deixou de ser anual desde 1985, por conta da Lei nº 7.450, daquele ano, que submeteu o imposto de renda de pessoa física ao sistema de bases correntes, transformando-o em um imposto mensal, afastando-o do tipo de lançamento misto(ou por declaração) e o submetendo a lançamento por homologação.
Nesse sentido, é a lição do saudoso jurista HENRY TILBERY(estrangeiro, que se radicou em São Paulo, até a morte):
“..., o Governo promoveu preliminarmente várias alterações na sistemática do Imposto de Renda já a curto prazo a partir de dezembro de 1985 pela Lei nº 7.450/85.
...; mas desta vez foram introduzidas algumas inovações radicais como entre outros, o abandono da base do ano anterior enraizada na prática tributária e substituição pela tributação em bases correntes. Foi talvez uma das mais profundas modificações das últimas seis décadas.
Desde o Regulamento do Imposto de Renda de 1926, prevaleceu no Brasil a tributação com base do ano anterior, isto é, no caso das pessoas físicas a base de incidência do imposto eram os rendimentos correspondentes ao ano civil imediatamente anterior ao exercício financeiro.
Após uma tradição de mais do que meio século, passou a partir do dia 1º de janeiro de 1986 para a tributação em bases correntes, o que nos termos do art. 3º desta Lei significa que doravante o imposto de renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem auferidos, ou seja, o objeto da incidência são os rendimentos do exercício financeiro em curso-não do ano anterior.
....Ou seja, não podem vingar teses jurídicas que procuram aplicar aos rendimentos das pessoas físicas normas tributárias diversas das que vigoram no momento quando determinado rendimento for auferido.”(1)
Nesse novo sistema, deixou de existir o “ano-base”, que foi substituído por “ano-calendário” e o imposto de renda passou a incidir sobre os rendimentos mensais desse ano calendário, então, para pessoa física, desde mencionada Lei, não mais existe período anual, mas sim mensal de incidência desse imposto".(2).
Esse período mensal perdura até os dias atuais, conforme Parágrafo Único do art. 3º e art. 4º, todos da Lei nº 9.250, de 26.12.1995.
E como esse imposto passou a ser submetido ao lançamento por homologação(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional), o prazo decadencial para a Fazenda Pública homologar(finalização do lançamento)inicia-se a partir da data do fato gerador, mas, quando o Contribuinte não pratica os procedimentos que lhe são próprios nesse tipo de lançamento(apura e recolhe o tributo e entrega a respectiva declaração à Fazenda Pública, declaração que continuou sendo anual, mas para mero ajuste) , a doutrina e os Tribunais firmaram o entendimento de que, nessa situação, o início da fluência do prazo de decadência desloca-e para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, como previsto no art. 173-I do CNT , para os demais tipos de lançamento(lançamento de ofício e lançamento misto).
Por isso, data maxima venia dos d. membros da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, especialmente da sua d. Relatora, a Dra. MARGARIDA CANTARELLI, tenho que a decisão de fls. 589/590 deste juízo de primeiro grau deve ser ratificada nesta sentença.(3 - A decisão de fls. 589-590 encontra-se transcrita abaixo, na nota 3).

3. Quanto à Questão em Debate

O Autor não nega que obteve a disponibilidade jurídica e econômica dos valores em questão; alega apenas que o crédito tributário decorrente dessa renda se encontra fulminado pela decadência e, caso não acolhida a exceção de decadência, sustenta que deve ser afastada a capitalização de juros, que estaria ocorrendo, e que a multa de 75% (setenta e cinco por cento)seja reduzida para o máximo de 20%(vinte por cento). Pleiteia, ainda, que a União seja impedida de arrolar o seu nome no CADIN e também para que lhe seja fornecida certidão positiva com efeito de negativa, quando dela precisar.

3.1 Decadência

Com relação à decadência, reporto-me ao item anterior desta fundamentação, bem como à decisão de fls. 589/590 deste juízo, onde se reconheceu decadência parcial do direito de a Fazenda Pública lançar e exigir as parcelas ali indicadas do tributo em debate, decisão essa que merece ser ratificada Sentença, data maxima venia da mencionada Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Com relação às parcelas que não foram fulminadas pela decadência, registro que analisarei em primeiro lugar o principal e depois os acessórios(multa, juros e correção monetária).

3.2) Principal da Dívida

O Autor não impugnou o principal da dívida tributária em debate, mas apenas os acessórios.

3.3) Multa x Princípios da Proporcionalidade e do Não-confisco

No que diz respeito à multa de 75%(setenta e cinco por cento), o Autor sustenta ser confiscatória e pugna por sua redução para 20%(vinte por cento).
É importante registrar que a União, na sua contestação de fls. 70-78, simplesmente silenciou a respeito deste tópico da petição inicial.
A respeito desse assunto, mesmo antes de o princípio do não-confisco constar do texto da Constituição da República(como se sabe, no Brasil, referido princípio só foi positivado na Constituição da República de 1988, art. 150-IV), o C. Supremo Tribunal Federal, invocando esse princípio e o da proporcionalidade ou razoabilidade, sempre cuidou de afastar multas confiscatórias.(4)
Com efeito, a 2ª Turma dessa C. Corte assim procedeu no julgamento do RE 91.707/MG, julgado em 11.09.1979, tendo por Relator o Min. Moreira Alves, Recorrente Estado de Minas Gerais x Arcanjo´s Decorações Ltda, oportunidade em que reduziu multa de 100% para 30% da Legislação do então ICM desse Estado e, nesse julgado, invocou-se o RE 81.550/MG, de 1975, onde houvera idêntica decisão.
Realmente, no RE 81.550/MG. Recorrente Estado de Minas Gerais x Recorrida: Cooperativa de Consumo dos Funcionários do Banco do Brasil. Rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 20.05.1975, a 2ª Turma do STF concluiu que seria confiscatória a multa da legislação do Estado de Minas Gerais, relativa ao então ICM, no percentual de 100%, pelo que a reduziu para 30%, percentual este que foi reputado por razoável para reparação da impontualidade do Contribuinte(RTJ 74/319-320).
Após o advento da Constituição da República de 1988, o Plenário dessa C. Corte, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ(DJU de 14.10.2003), considerou inconstitucionais os §§ 2º e 3º do art. 57 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que feriam os princípios da proporcionalidade(razoabilidade) e do não-confisco(este então já fixado no inciso IV do art. 150 da Constituição da República de 1988). Referidos dispositivos estabeleciam, respectivamente, que o valor mínimo das multas seria correspondente a duas vezes o valor do tributo(200%, portanto) e, na hipótese de sonegação, não poderia ser inferior a cinco vezes(500%, portanto)do valor do tributo(ADI 551/RJ. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro x Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.Julgamento em 24.10.2002. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU de 14.10.2003).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, de conformidade com a petição inicial, por sua 3ª Turma, em julgado de agosto de 2005, concluiu que multa de 75%(setenta e cinco por cento), tendo em vista o princípio do não-confisco, poderia ter sido reduzida para 20%(vinte por cento), “tal como disposto no art. 59 da Lei nº 8.383/91”, mantendo, todavia, a redução para 30%(trinta por cento), fixada na Sentença de primeiro grau, porque a então Impetrante não recorrera(AMS nº 83.707/PE, 3ª turma, Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, unânimne, DJU nº 166, Seção II, p. 389/730, de 29.08.2005). No mesmo sentido deste último julgado, ainda conforme a petição inicial, também decidiu a 4ª Turma desse mesmo E. Tribunal no julgamento da AC nº 324.498/RN(2002.84000041542), Relator Luiz Alberto Gurgel, DJ nº 200, de 18.10.2004, p. 844, e na AMS nº 79825/PE(2001.83000135839, 3ª Turma, Rel. Ridalvo Costa).
No julgado por último referido, constou que a multa prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996 tem efeito confiscatório, infringindo o disposto no art. 150, IV, da Constituição da República, pelo que, à luz do art. 59 da Lei nº 8.383, de 1991, foi reduzida para 20%. Todavia, constato que esse dispositivo legal diz respeito à denominada “multa de mora”, que incide quando o Contribuinte, embora com atraso, paga o tributo espontaneamente, enquanto que, neste feito, está em debate a denominada “multa fiscal”, aquela que é aplicada pelo Auditor da Fazenda Nacional quando lavra auto de infração.
Assim, é de se ter como incompatível com os princípios da proporcionalidade e do não confisco a questionada multa de 75%(setenta e cinco por cento), devendo ser reduzida para 30%(trinta por cento), para que se enquadre nas orientações desses dois princípios.

3.4) Capitalização de Juros

O Autor alega que os juros de mora estariam sendo aplicados de forma cumulativa, gerando o que se denomina de capitalização de juros ou de anatocismo, no que estaria contrariando regras do art. 161 e respectivo § 1º do Código Tributário Nacional, bem como julgados do E. Superior Tribunal de Justiça(AGRESP n º 36370/2001-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 18.11.2002, p. 161; e REsp 271.973/2000-RS, 2ª Turma, Rel. Minª Eliana Calmon, DJU de 06.05.2002, p. 267), e também entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região(AC nº 250.741/2001-CE, 1ª Turma, Rel. Ivan Lira, DJU de 24.04.2003, p. 402; e
AC 210.722/2000-AL, 3ª Turma, Rel Manoel Erhardt, DJU de 13.12.2002, p. 388).
A União também não impugnou diretamente esse pleito na sua contestação acima referida, tendo apenas alegado que os juros seriam os da tabela SELIC – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia para Títulos Federais.
Ante mencionada situação, no Saneador de fls. 589-590, restou determinada a realização de perícia.
Como registrou o Sr. Perito, no seu laudo de fls. 630-631, as Partes não apresentaram quesitos e ele se limitou a informar que os juros da tabela SELIC deveriam ser aplicados sobre o valor líquido e não sobre o valor bruto.
O Autor, no pedido de esclarecimentos de fls. 619-620, pediu que o Sr. Perito esclarecesse se estaria ou não havendo anatocismo.
E o Sr. Perito, nos esclarecimentos, especificamente à fl. 643 dos autos, declarou que não haveria anatocismo.
Então, neste particular o feito não procede.

3.5) Não Inscrição do Nome do Autor no CADIN

Na decisão liminar de fls. 82-84, restou determinado que, enquanto não findasse este processo, a União deveria abster-se de inscrever o nome do Autor no CADIN, bem como de promover cobrança administrativa ou judicial do crédito tributário em debate.
Tenho que essa situação persiste, pois não seria razoável permitir a negativação do nome do Autor, bem como que venha a ser cobrado de um crédito, cuja liquidez ainda é incerta, porque a depender do trânsito em julgado do que venha a ser decidido finalisticamente neste processo.
É verdade que a União interpôs, contra referida decisão, o agravo de instrumento noticiado à fl. 91 dos autos. Mas também é verdade que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em decisão inicial, manteve referida decisão, conforme se vê na cópia de fls. 104 da decisão do Relator do referido E. Tribunal, tendo sido, finalisticamente, improvido, conforme cópia do respectivo Acórdão, acostada à fl. 123.

Conclusão

POSTO ISSO: a) quanto à exceção de decadência, ratifico a decisão de fls. 589-590; b) quanto ao pedido para que a União abstenha-se de inscrever o nome do Autor no CADIN e de exigir, administrativa ou judicialmente, o crédito tributário em debate, ratifico a decisão de fls. 82-84; c) quanto ao mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta ação, reduzo a multa fiscal para 30%(trinta por cento)do valor do restante devido do tributo, devendo o real valor do crédito ser apurado na fase de execução, mediante aplicação do art. 475-B do Código de Processo Civil, observados os delineamentos estabelecidos nesta Sentença.
Como foi mínima a sucumbência do Autor, condeno a União a ressarci-lo das despesas referentes aos honorários periciais e às custas processuais, e, ante as regras do Parágrafo Único do art. 21 c/c o § 4º do art. 20, todos do Código de Processo Civil, a condeno em verba honorária, que arbitro em R$ 2.000,00(dois mil reais).
A verba relativa aos honorários periciais será atualizada(correção monetária e juros de mora) na forma preconizada na Lei 11.960, de 2009, atualização essa incidente a partir do mês seguinte à data do depósito.
Os honorários advocatícios também serão atualizados(correção monetária e juros)na forma preconizada na Lei por último invocada, mas a partir do mês seguinte ao da publicação desta Sentença.
Como as custas processuais têm natureza tributária, espécie taxa(segundo o C. Supremo Tribunal Federal), será atualizada, a partir da data do efetivo desembolso, pela tabela SELIC(prevalece a regra específica para tributos, consignada no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995).
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

Recife, 09 de setembro de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE

NOTAS:

Nota 1 - "A Desmistificação da Tributação das Pessoas Físicas em Bases Correntes". São Paulo: co-edição da Resenha Tributária com o Instituto Brasileiro de Direito Tributário-IBDT, 1987, p. 17-20.

Nota 2 - Por isso, penso que, data maxima venia, não tem razão o grande jurista Ricardo Mariz de Oliveira quando, no seu excelente "Fundamentos do Imposto de Renda"(São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 495)sustenta, sem fazer qualquer referência à Lei nº 7.450, de 1985, que o período de incidência do imposto de renda da pessoa física continua sendo anual. Interessante é que, com referência à pessoa jurídica, esse mesmo jurista conclui, com acerto, nas páginas 495-498 do mesmo livro, que o período-base do imposto de renda passou a ser trimestral(por força da Lei nº 9.430, de 1996). Na verdade, a Lei nº 8.383, de 1991, impôs às pessoas jurídicas o fato gerador mensal do imposto de renda(art. 38) e só posteriormente foi adotado o período trimestral.

Nota 3 - SANEADOR

1. Presentes as condições e os pressupostos processuais, partes legítimas e bem representadas, e antes de dar o processo por saneado tenho que apreciar a prejudicial de decadência, levantada na contestação.

1. 1) Inicialmente, registre-se que a partir da Lei nº 7.450, de 1985, o imposto de renda de pessoa física deixou de ser anual e passou a ser mensal, também deixou de ser submetido ao lançamento misto ou por declaração e passou a ser submetido ao lançamento por homologação.
Dessa forma, data vênia, sem razão a União, na petição de fls. 173-174, quando sustenta que o fato gerador de todo o ano calendário de 1998 teria se complementado em 31.12.1998.
Não, o fato gerador do imposto de renda do Autor completou-se mês a mês e foi a partir do último dia de cada mês que se iniciou o prazo para que a Fazenda Pública homologasse o lançamento, isto é, realizasse o lançamento(§ 4º do art. 150 c/c art. 142 do Código Tributário Nacional).
A fluência do prazo decadencial só se iniciaria no primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que poderia ter sido efetuado(inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional), se tivesse havido total omissão do Contribuinte, ora Autor, a respeito do referido tributo.
Mas não foi isso que aconteceu: o ora Autora praticou o fato gerador, apurou o imposto e pagou o valor que entendia devido. Por isso, o prazo para a homologação por parte da Fazenda Pública ficou vinculado ao estabelecido no acima mencionado § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, ou seja, a partir de cada fato gerador, logo, do final de cada mês.
Com efeito, consta no Auto de Infração de fls. 176-188 e respectivos demonstrativos de fls. 189-200, que o Autor apresentou declaração simplificada do imposto de renda no ano de 1999(fl. 180) e teria omitido receitas dos meses de janeiro de 1998 a 31.12.1998, conforme róis de fls. 187-191.
O Auto de Infração(que é considerado lançamento revisional de ofício(RE 94.632-1/SP)foi elaborado em 08.08.2002(fl. 176).
O Autor alega na petição inicial que o Auto de Infração teria se findado em 27.05.2003, data da inscrição em dívida ativa(cfr. Fl. 07).
Na verdade, a finalização do Auto de Infração dá-se com a notificação do Contribuinte e não com a inscrição em dívida ativa.
E, segundo o C.Supremo Tribunal Federal(v. RE acima referido), após a notificação do lançamento, não mais flui prazo de decadência e o de prescrição ainda não começou, pois este só começa depois de findo o prazo para impugnação do lançamento ou, se tiver sido impugnado, após o término do respectivo processo administrativo.
As partes não informam e não consegui encontrar a data em que o ora Autor foi notificado do lançamento(auto de infração), mas, como o ora Autor informa na petição inicial que o impugnou em 25.06.2003(v. fl. 04), considerando que o prazo para impugnação era e é de 30(trinta) dias, têm-se que no mínimo a notificação deu-se em 25.05.2003.
Ora, considerando-se que a fluência do prazo de decadência da renda obtida em janeiro, fevereiro, março e abril do ano de 1998 iniciou-se sempre no primeiro dia do mês subseqüente(art. 210 do Código Tributário Nacional), tem-se que, com relação a essas competências, quando o lançamento tornou-se definitivo, com a notificação feita em 25.05.2003, o respectivo direito de lançar da Fazenda Pública já tinha sido fulminado pela decadência qüinqüenal, com a conseqüente extinção do respectivo crédito tributário(art. 156-V do Código Tributário Nacional).
2. Posto isso: 2.1) pronuncio a decadência do direito de lançar o imposto de renda das competências janeiro, fevereiro, março e abril de 1998 e, em conseqüência, dou por extinto o respectivo crédito tributário(art. 156-V, Código Tributário Nacional)relativo ao imposto de renda de tais competências, e, com relação a essa parcela do crédito tributário dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil), condenando a União, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, em verba honorária, que arbitro em R$ 1000,00(hum mil reais), verba essa que será monetariamente corrida a partir do mês seguinte ao da publicação desta decisão pelos índices de correção monetária do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal e, após a citação para os fins do art. 730 do Código de Processo Civil, será acrescida de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento), sobre o valor já corrigido; 2.2) com relação aos períodos que não foram atingidos pela decadência do direito de lançar, defiro realização de perícia técnica, para a qual nomeio como Perito Judicial o Sr. José Argemiro da Silva, com cadastro neste Juízo, que deve ser intimado para apresentar proposta de honorários, ficando facultado às Partes, desde já, apresentação de quesitos e indicação de Assistentes.
P. I.
Recife, 27.06.2008

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE


Nota 4 - Nesse sentido, v. nosso "Direito Tributário do Brasil: Aspectos Estruturais", Volume I, 2ª Ed., Olinda: Livro Rápido, p. 277-284{Subtópico 2.10, denominado de Princípio do Não-Confisco].

quarta-feira, 8 de setembro de 2010

IPI. AQUISIÇÃO SEM O IMPOSTO. SAÍDA TRIBUTADA OU PARA O EXTERIOR. A NÃO-CUMULATIVIDADE. ATUAL POSIÇÃO DO STF

Por Francisco Alves dos Santos Júnior


Segue uma Sentença na qual se discute direito de crédito do IPI em aquisição de insumos, por Empresa Industrial, com suspensão desse imposto,insumos esses que são aplicados em um produto final cuja saída será tributada, ou com imunidade, quando o destino é outro País. A Empresa tem direito ao crédito do IPI, relativamente às entradas?
Na Sentença, adota-se o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto.

Boa leitura.


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA
Juiz Federal : Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0009168-30.2010.4.05.8300 - Classe 126 - MANDADO DE SEGURANÇA
Impetrante: U. T. S/A
Adv.: .........OAB/
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE

Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010

Sentença tipo A


Ementa: - CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO. TÉCNICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IPI. AQUISIÇÃO. SUSPENSÃO.

Insumos adquiridos sem o destaque no IPI nas notas fiscais do Fornecedor, quer seja por suspensão, quer seja por isenção, não incidência ou alíquota zero, não gera crédito na entrada do Estabelecimento Adquirente, por força da técnica constitucional da não-cumulatividade, ainda que as saídas deste gozem de incentivos fiscais.

Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal.

Negação da segurança.



Vistos etc.

U. T. S/A, qualificada na Petição Inicial, impetrou, em 02/07/2010, este Mandado de Segurança Preventivo, contra ato denominado coator na iminência de ser praticado pelo Ilmº Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – EM RECIFE. Alegou, em suma, que se dedicaria à industrialização de açúcar e álcool, utilizando na produção, diversos insumos, produtos intermediários, matérias-primas e materiais de embalagem, conforme notas fiscais que estaria anexando aos autos; que, por determinação contida no art. 29 da Lei nº 10.637/02 e no art. 3º da Lei nº 8.402/92, as aquisições de insumos, produtos intermediários, matérias-primas e materiais de embalagem ocorreriam sob regime de incentivo fiscal, mediante a suspensão da cobrança do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI; que, em razão dessas aquisições com suspensão dos impostos, teria formulado consulta à Receita Federal do Brasil de nº 13401.000047/2010-82, para que referido Órgão se pronunciasse acerca da aplicação ou não dos dispositivos em tela, às referidas aquisições; que, ao solucionar a consulta formulada, a Receita Federal teria afirmado que não geram direito a crédito do IPI as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem com suspensão de imposto; que, tendo em vista tal entendimento lançado na solução de consulta, certamente a autoridade apontada coatora impedirá a Impetrante de manter e utilizar o crédito do IPI incidente nas aquisições com suspensão, razão pela qual estaria impetrando o presente MS; que, conforme demonstrariam as notas fiscais e guias de registro de exportação acostadas aos autos, a Impetrante adquiriria diversos insumos, produtos intermediários, matérias-primas e materiais de embalagem, com suspensão do IPI, nos termos do art. 29 da Lei nº 10.637/02 e do art. 3º da Lei nº 8.402/92; que, nestas situações, o IPI incidiria normalmente, com fato gerador, alíquota e base de cálculo determinados em lei, mas sua cobrança, no entanto, seria suspensa, por força de normas legais e regulamentares; que, portanto, os insumos, produtos intermediários, matérias-primas e materiais de embalagem previstos na Tabela de Incidência do IPI, que seriam adquiridos no mercado interno e, posteriormente, destinados à industrialização de produtos destinados aos mercados externo e interno, seriam todos adquiridos mediante a sistemática de suspensão do IPI; que a incidência do IPI seria tão evidente, que, caso o produto final industrializado da Impetrante, o açúcar, não fosse a exportado ou destinado à indústria de alimentos no mercado interno, o IPI, cuja cobrança teria sido suspensa nas aquisições de insumos, seria exigido e recolhido normalmente, pois a destinação do produto final, seria a condição prevista em lei para que se adquirissem insumos com suspensão do imposto e, via de conseqüência, fosse mantido o crédito; que, por outro lado, ocorrendo a destinação do produto final fabricado pela ora Impetrante ao exterior ou à indústria de alimentos no mercado interno, a cobrança do IPI restaria suspensa quando da aquisição dos insumos, matérias-primas, materiais de embalagem e produtos intermediários resolver-se-ia em incentivo fiscal, como medida de otimização dos princípios da desoneração e do fomento à fabricação e exportação de produtos industrializados nacionais e fomento à industria de produtos alimentícios, conforme disporiam os arts. 39 e 40 do Regulamento do IPI – RIPI; que o incentivo fiscal em tela, consoante a legislação de regência, revelar-se-ia sob a forma de crédito-fiscal, resolvendo-se a obrigação tributária sob o ponto de vista da extinção do pagamento, recolhimento do tributo que estava suspenso, mas sob a ótica do crédito-fiscal nascido com o surgimento da obrigação tributária, este estaria mantido; que, ao determinar que o implemento da condição resolutória, resolveria a obrigação tributária suspensa, o art. 40 do RIPI corroboraria o entendimento segundo o qual a resolução da obrigação tributária suspensa dar-se-ia sob a forma de crédito-fiscal, cumprindo o incentivo em sua inteireza. Invocou dispositivos da Lei n 9.532/97 e do RIPI, do Decreto-lei nº 491, da Lei nº 8.402/92 e do Decreto-lei nº 1.894/81 e, ainda, a Lei nº 10.637/2002, cujo art. 29 disciplinaria a resolução da suspensão na saída do produto final para o mercado interno, determinando que a suspensão se resolveria com o crédito. Acrescentou que a Lei nº 9.779/99, art. 11, asseguraria o crédito do IPI nas aquisições mencionadas; que o Princípio da Não-Cumulatividade ampararia o creditamento a que faria jus a Impetrante. Transcreveu excerto de decisão judicial e aduziu que constaria como única condição do direito ao crédito fiscal, o emprego dos insumos, matérias-primas, materiais de embalagem e produtos intermediários na industrialização do produto destinado ao exterior. Transcreveu fragmento de doutrina, e requereu: liminarmente, que seja garantido à Impetrante não sofrer coação por parte da autoridade apontada coatora, consistente na exigência de estorno do lançamento, nos termos da legislação mencionada na Petição Inicial, garantidora dos créditos, em seus livros fiscais, relativo às aquisições de insumos, matérias-primas, materiais de embalagem e produtos intermediários, sob o regime da suspensão da cobrança do IPI, pondo-a a salvo da inscrição no CADIN e SERASA, ou da recusa da expedição de Certidão de Regularidade Fiscal; notificação da autoridade impetrada para prestar informações; intimação do MPF; a concessão final da segurança, consolidando a liminar, reconhecendo o direito liquido e certo da Impetrante de não sofrer medidas coercitivas relativas às aquisições de insumos, matérias-primas, materiais de embalagem e produtos intermediários, adquiridos sob o regime da suspensão da cobrança do IPI, pondo-a a salvo da inscrição no CADIN e SERASA, ou da recusa de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal. Indicou endereço para intimação. Deu valor à causa e instruiu a Petição Inicial com procuração, documentos e comprovante de recolhimento das custas processuais, fls. 19/143.
Às fls. 146/147, decisão interlocutória negando a concessão liminar da segurança.
Às fls. 153/159, a Impetrante ingressou com Embargos de Declaração contra a decisão acima mencionada, afirmando que teria sido omissa.
Às fls. 160/162, deferido em parte o pleito dos Embargos de Declaração de fls. 146/147, declarando a decisão embargada, nas mantendo sua conclusão.
À fl. 165, a Impetrante informou a interposição do recurso de Agravo de Instrumento contra a decisão acima mencionada e juntou aos autos o respectivo comprovante, fls. 166/189.
À fl. 195, a Autoridade Impetrada, mediante o Ofício nº 1320/2010, apresentou suas Informações à fl. 196, anexando cópia da Solução de Consulta nº 12-SRRF04/Disit que exauriria a matéria levantada pelo Impetrante, o que demonstraria a total improcedência do pleito, e requereu a denegação da segurança. Na aludida Solução de Consulta, acostada às fls. 197/205, constou que as aquisições de matérias-primas(MP), produtos intermediários (PI) e materiais de embalagem (ME) não gerariam o direito ao crédito do IPI, conforme constaria da Constituição da República/88, arts. 153-IV, §3º, II, e, ainda, no art. 49 do CTN e nos arts. 163 e 164 do Decreto nº 4.544/2002 (RIPI). Sustentou que, de acordo com o disposto nº art. 39-I da Lei nº 9.532/97, haveria a possibilidade de suspensão do IPI na saída dos produtos destinados à exportação e não na etapa de aquisição dos insumos; que, para os produtos relacionados no art. 29 da Lei nº 10.637/2002, como o açúcar, a saída dos insumos com suspensão do IPI seria obrigatória, enquanto nas hipóteses relacionadas no art. 42 do Decreto nº 4.544/2002, seria facultativa; que o sistema de crédito do IPI, intrínseco a não-cumulatividade, partiria do pressuposto que o imposto teria sido pago quando da aquisição de insumos empregados na industrialização; que a sistemática da suspensão do imposto estaria sendo utilizada para desonerar do pagamento de IPI, MP, PI e ME utilizados no processo de industrialização de produtos imunes, isentos, tributados à alíquota zero ou não-tributados, e teria por finalidade evitar que estabelecimentos adquirentes de produtos que estariam sujeitos ao pagamento do imposto, acumulassem créditos relativos a esses produtos, quando a saída não sofresse a exação do imposto; que, como o acúmulo de créditos passíveis de ressarcimento acarretaria transtornos operacionais, tanto para as empresas como para a Administração Tributária, o legislador, a fim de evitá-los, teria instituído hipóteses de suspensão do IPI; que, na suspensão, o crédito tributário não chegaria a ser constituído, pelo que não haveria destaque do imposto no documento fiscal; que o resultado alcançado com a sistemática de suspensão do imposto seria o mesmo que se alcançaria com o uso do crédito; que, portanto, seria inadmissível a acumulação de ambas as sistemáticas, suspensão nas etapas anteriores e uso do crédito do IPI que não teria sido cobrado; que a inteligência dos arts. 176 e 177 do RIPI e do art. 29 da Lei nº 10.637/2002, seria no sentido de possibilitar o aproveitamento do crédito nas hipóteses em que ambas as entradas são tributadas pelo IPI e as respectivas saídas são desoneradas pela suspensão; que, quando isso ocorre, aquisição de insumos com pagamento de IPI e saídas desoneradas, verificar-se-ia o acúmulo de créditos, que, em várias situações, a legislação evitaria por meio da previsão do instituto da suspensão do IPI na aquisição, de sorte que o direito ao creditamento deixaria de existir;.
À fl. 206, a decisão agravada foi mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Às fls. 208/210, o Ministério Público Federal, por sua Procuradora Regional da República, ofertou r. Parecer aduzindo que não haveria interesse público primário a justificar sua manifestação nos autos, porque não ultrapassaria o mero interesse das partes envolvidas.
À fl. 215, a União (Fazenda Nacional) afirmou que tem interesse em ingressar no feito, requerendo sua intimação sobre as decisões interlocutórias e final exaradas no presente MS.
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o Relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação.

1. Breve Resumo da Pretensão
A Impetrante alega, na petição inicial, que dedica-se à industrialização de açúcar e álcool, utilizando na produção diversos insumos(produtos intermediários, matérias-primas e materiais de embalagem), cujo Fornecedor lhe vende com suspensão do IPI, com base no art. 29 da Lei nº 10.637, de 2002 e no art. 3º da Lei nº 8.402, de 1992.
A Impetrante informa que destina os seus produtos finais ao mercado interno(indústria de alimentos)e ao mercado externo, sendo que nessas operações, em face de incentivo fiscal, não debita o IPI e que só haverá incidência desse imposto caso dê ao seu produto final destinação para o mercado interno e para finalidade diversa da fixada na Lei.
A Impetrante quer creditar-se do valor do IPI, relativo às aquisições de insumos, embora suspenso nas Notas Fiscais do seu Fornecedor, a título de incentivo fiscal.

2. Primeiramente, vamos transcrever os dispositivos legais invocados pela Impetrante.

Lei nº 8.402, 08.01.1992:
Art. 3° As compras internas com fim exclusivamente de exportação serão comparadas e observarão o mesmo regime e tratamento fiscal que as importações desoneradas com fim exclusivamente de exportação feitas sob o regime de drawback.

Lei 10.637, de 30.12.2002
Art. 29. As matérias-primas, os produtos intermediários e os materiais de embalagem, destinados a estabelecimento que se dedique, preponderantemente, à elaboração de produtos classificados nos Capítulos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23 (exceto códigos 2309.10.00 e 2309.90.30 e Ex-01 no código 2309.90.90), 28, 29, 30, 31 e 64, no código 2209.00.00 e 2501.00.00, e nas posições 21.01 a 21.05.00, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, inclusive aqueles a que corresponde a notação NT (não tributados), sairão do estabelecimento industrial com suspensão do referido imposto. (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

Lei nº 9.532, de 10.12.19967
Art. 39. Poderão sair do estabelecimento industrial, com suspensão do IPI, os produtos destinados à exportação, quando:
I - adquiridos por empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação;
II - remetidos a recintos alfandegados ou a outros locais onde se processe o despacho aduaneiro de exportação.
§ 1º Fica assegurada a manutenção e utilização do crédito do IPI relativo às matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na industrialização dos produtos a que se refere este artigo.
§ 2º Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora.
§ 3º A empresa comercial exportadora fica obrigada ao pagamento do IPI que deixou de ser pago na saída dos produtos do estabelecimento industrial, nas seguintes hipóteses:
a) transcorridos 180 dias da data da emissão da nota fiscal de venda pelo estabelecimento industrial, não houver sido efetivada a exportação;
b) os produtos forem revendidos no mercado interno;
c) ocorrer a destruição, o furto ou roubo dos produtos.
§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o IPI na data da emissão da nota fiscal pelo estabelecimento industrial.
§ 5º O valor a ser pago nas hipóteses do § 3º ficará sujeito à incidência:
a) de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da emissão da nota fiscal, referida no § 4º, até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento;
b) da multa a que se refere o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, calculada a partir do dia subseqüente ao da emissão da referida nota fiscal.
§ 6º O imposto de que trata este artigo, não recolhido espontaneamente, será exigido em procedimento de ofício, pela Secretaria da Receita Federal, com os acréscimos aplicáveis na espécie.

3. O disposto no inciso I do art. 39 da Lei nº 9.532, de 1997, não se aplica à ora Impetrante, pois não consta que esta dê saída para empresas comerciais exportadoras, mas a ela se aplica a regra do inciso II desse artigo de Lei, quando exporta os seus produtos, exportação essa que ocorre com imunidade do IPI(art. 153, § 3º-III da Constituição da República).
Quando a ora Impetrante exporta o seu produto final industrializado, caso tenha adquiridos insumos (para fabricação do seu produto final)tributados pelo IPI, poderá manter os créditos das entradas(incentivo à exportação), conforme se extrai do § 1º desse artigo de Lei.
Mas não há base legal para a Impetrante creditar-se do IPI que não foi pago pelo Fornecedor, porque saiu deste para a ora Impetrante com suspensão desse imposto.
Não há dúvida doutrina no sentido de que a saída de insumos do Fornecedor para a ora Impetrante, com suspensão do IPI, constitui uma operação tributada(aspecto jurídico), mas, segundo o atual entendimento do C.Supremo Tribunal Federal, o destinatário só poderá creditar-se do valor desse imposto caso venha ele destacado na nota fiscal do Fornecedor(aspecto financeiro da técnica da não-cumulatividade).
Mutatis mutandis, aplica-se ao presente caso um dos últimos d. julgados do C.Supremo Tribunal Federal, assim ementado:
EMENTA: Recurso extraordinário. Tributário. 2. IPI. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 4. Recurso extraordinário provido .

4. Se a Impetrante, ao vender os seus produtos finais no mercado interno para indústria de alimentos, também o faz com suspensão do IPI, por falta de base legal, também não poderá creditar-se desse imposto, porque adquiriu os insumos do seu Fornecedor com igual suspensão.
Aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o mesmo entendimento acima indicado do C. Supremo Tribunal Federal.

5. Em suma, pela técnica da não-cumulatividade, o Estabelecimento contribuinte do IPI só faz jus ao crédito na entrada relativa a aquisição de insumos, quando na nota fiscal do Fornecedor tiver havido destaque do IPI e se a saída dos produtos do estabelecimento industrial-Adquirente for tributada por esse imposto. Caso esta saída não seja tributada, os créditos relativos aquelas entradas só poderão ser mantidos caso haja Lei expressa autorizando a manutenção, hipótese desta de incentivo fiscal.
Mas, se na nota fiscal do Fornecedor não for destaco o IPI, o destinatário não tem como creditar-se, porque não há o valor do imposto.

6. O art. 11 da Lei nº 9.799, de 1999, como já dito na decisão de fls. 146-147, não autoriza o pretendido crédito IPI, como alegado na petição inicial. O que esse dispositivo autoriza é que, caso a Empresa tenha créditos acumulados do IPI, que tenham sido escriturados na forma de Lei própria, poderá utilizá-los como delimitado nesse dispositivo de Lei.
Não é o caso da ora Impetrante, que quer uma autorização judicial para fazer um crédito, sem base em Lei.
Se o Judiciário desse essa autorização, estaria substituindo o Poder Legislativo, porque estaria criando hipótese de renúncia fiscal da Fazenda Pública, para o que se exige Lei Específica(§ 6º do art. 150 da Constituição da República), ou seja, finalisticamente estaria agindo como Legislador positivo, para o que não tem autorização constitucional.

7. Finalmente, no regime de drawback, que a Lei 8.402, de 1992, art. 3º acima transcrito, manda aplicar às operações acima enfrentadas, o Importador, que importa insumos com suspensão do IPI para aplicar em produtos que serão exportados, não goza de crédito do IPI na entrada desses insumos. Logo, a ora Impetrante também não poderá gozar desse crédito, quando dá entrada em insumos com suspensão desse imposto.

8. Extrai-se das Informações da Autoridade apontada como coatora(fls. 196-205) que ela vem adotando o entendimento acima consignado que, data venia, está à luz do entendimento do C.Supremo Tribunal Federal.
Logo, referida Autoridade não está agindo ilegalmente, tampouco com abuso de poder, situação essa que afasta a possibilidade de concessão de mandado de segurança, à luz de vários dispositivos da Lei nº 12.016, de 2009.

Conclusão

Posto isso, julgo improcedentes os pedidos desta ação mandamental e NEGO a segurança pleiteada.
Custas pela Impetrante.
Sem verba honorária (Lei nº 12.016/2009, art. 25 )
Com urgência, remeta-se cópia desta Sentença para os autos do recurso de Agravo de Instrumento noticiados nos autos, ao cuidado do Exmº Senhor Desembargador Federal Relator

P.R.I.

Recife, 01 de setembro de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE

terça-feira, 31 de agosto de 2010

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. PRETENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior.

Segue uma sentença na qual se discute o problema da prescrição do fundo do direito da pretensão de um Servidor Público Federal. Retoma-se antiga jurisprudênica do Supremo Tribunal Federal, que foi relegada por um bom período pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual volta a aplicá-la, no que vem sendo seguido pelos Tribunais Regionais Federais.

Boa Leitura.



PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 0005638-16-18.2010.4.05.8300 - Classe 29 – Ação Ordinária
Autor: M A DO N A
Adv.: Bo R P M - OAB/PE.......
Réu: UNIÃO
Advogado da União


Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010

Sentença tipo .....

EMENTA: - ADMINISTRATIVO. REENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO.

Há muito o C. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, caso o ato administrativo que viola direito de Servidor Público não tenha sofrido nenhuma impugnação, judicial ou administrativa, dentro do prazo prescricional de cinco anos, finda por prescrever a pretensão relativa ao fundo do direito.

Acolhimento da exceção de prescrição.


Vistos etc.

M A DO N A, qualificado nos autos, ajuizou, em 23.04.2010, a presente “Ação Ordinária” contra a UNIÃO, aduzindo, em síntese, que seria servidor público federal, lotado na Superintendência de Planejamento da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE, havendo sido redistribuído para o Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, em função da extinção da SUDENE; que teria sofrido discriminação quando da implementação do Plano de Classificação de Cargos da referida autarquia, eis que sue cargo, ao arrepio da lei, não teria sido transformado consoante a nova tabela; que a relação dos Técnicos de Planejamento, inclusive os aposentados, encaminhada pela SUDENE ao então Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento teria como objetivo incluir os servidores ali discriminados, mediante a transformação dos respectivos cargos, na carreira de Planejamento e Orçamento daquele Ministério; que a SUDENE teria solicitado, relativamente aos técnicos integrantes do seu quadro funcional, à Consultoria Jurídica do Departamento de Administração do Serviço Público – DASP parecer a respeito; que o art. 3º da Lei nº 6.257/75 não teria revogado os critérios gerais aplicáveis às categorias funcionais integrantes dos demais grupos; que a inclusão na categoria funcional, antes da habilitação em concurso, na forma do art. 2º da referida lei, dar-se-ia pelos servidores mencionados no art. 3º e mediante a transformação de outros cargos e funções inclusos na regra hospedada no art. 7º do Decreto nº 75.461/75. Requereu os benefícios da assistência judiciária. Alegou que, com a edição do Decreto nº 75.461/75, diante da materialização dos pressupostos estabelecidos nos referidos atos normativos, a aquisição do direito à transformação de seu cargo para “Técnico de Planejamento” e consequente acesso à carreira de Planejamento e Orçamento; que o Demandante, apesar de oriundo de categoria de nível universitário, não teria sido incluso na lista de habilitados ao cargo de Técnico de Planejamento do Grupo Planejamento, deixando de ser beneficiado pelo art. 10, § 1º, inciso III, da Lei nº 8.270, de 17.12.1991; que, sendo o Autor servidor público estatutário estável, restaria evidenciada a legitimidade do direito ora vindicado, impondo a transformação do seu cargo para o de Analista de Planejamento e Orçamento. Teceu outros comentários. Transcreveu algumas decisões judiciais. Requereu: os benefícios da assistência judiciária; a citação da UNIÃO; a procedência dos pedidos, para enquadrar o Autor no Plano de Classificação de Cargos-PCC, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na categoria de Analista de Planejamento e Orçamento, com a consequente transformação do seu cargo para o cargo de Analista de Planejamento e Orçamento. Alternativamente, requereu a transformação do seu cargo para cargo harmônico com o Plano de Classificação de Cargos-PCC do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Sucessivamente, requereu a condenação da UNIÃO ao pagamento das vantagens pecuniárias não pagas a partir do qüinqüênio anterior à propositura da ação, assim como, a condenação da parte ré nos ônus da sucumbência. Fez protestos de estilo. Deu valor à causa. Pediu deferimento. Instruiu a Inicial com instrumento de procuração e cópia de documentos (fls. 19/107).
Concedido o benefício da justiça gratuita (fl. 108).
Citada, a UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 113/130, arguindo, como prejudicial ao exame de mérito, a prescrição total da pretensão do Autor, requerendo seu reconhecimento, ou, em hipótese contrária, o reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que a possibilidade de ingresso na carreira mediante transformação de cargos teria sido conferida apenas em razão da primeira composição da carreira em 1973; que, todavia, em tal época, o Autor ainda não havia ingressado no serviço público federal; que o Autor não teria constado no rol de servidores relacionados nos anexos II e II-A, a que referia o art. 1º do Decreto nº 78.613, de 21.10.1976; que os enquadramentos/transformações teriam sido feitos pela SUDENE conforme a legislação vigente, configurando-se ato jurídico perfeito; que o Autor não preenchera os requisitos legais para ser transposto; que o art. 7º do Decreto nº 75.461, de 07.03.1975, não teria conferido o direito de transformação de cargos para a categoria funcional de técnico de planejamento, mas apenas uma possibilidade para tanto; que a integração em tal categoria seria pertinente às categorias de nível universitário “de interesse para o Sistema de Planejamento”; que a mencionada transformação estaria afeta à discricionariedade administrativa, só sendo viável se atendidas as disposições legais e a critério da Administração; que não caberia ao Judiciário, a pretexto da observância do princípio da isonomia, conceder o direito postulado pelo Autor; que os servidores públicos não teriam direito adquirido a regime jurídico; que o ordenamento jurídico não ofereceria abrigo à pretensão do Autor. Fez outros comentários. Invocou o entendimento insculpido na Súmula nº 339 do STF. Citou algumas decisões judiciais. Ao final, requereu: o reconhecimento da prescrição do fundo de direito, ou, da prescrição quinquenal; a improcedência dos pedidos formulados na Inicial; a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios e demais cominações legais. Protestou o de costume.
O Autor apresentou Réplica, às fls. 124/130, rebatendo os argumentos da Defesa e reiterando os termos da Inicial.
Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o Relatório.
Passo a decidir.

Fundamentação.

O Autor impugna fato que teria ocorrido no ano de 1992, por meio do Ofício SUDENE-RE 00624/92 REF DRH 024/92, de 16.01.1992, cópia acostada às fls. 17-18 dos autos, ato esse que teria violado alegado de direito de correto enquadramento funcional do Autor, o que lhe teria causado prejuízos vencimentais.

O Autor tinha o prazo de cinco anos, a partir dessa alegada violação, para pleitear sua reparação(art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932), tendo no entanto ficado inerte.

Assim, considerando que o alegado direito de reenquadramento teria nascido em 16.01.1992 e tendo esta ação sido proposta em 26.04.2010(fl. 02), tem-se que, quando dessa propositura, a pretensão do ora Autor já tinha sido fulminada pela noticiada prescrição qüinqüenal.

Como as parcelas remuneratórias seriam meros acessórios daquele possível direito e se a pretensão ao gozo daquele direito se encontra fulminada pela prescrição, não há que se falar em aplicação das Súmulas 163 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, tampouco da Súmula 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, pois a pretensão relativa ao fundo do direito foi atingida pela prescrição.

Aliás, quando essa matéria era da competência do C. Supremo Tribunal Federal, as duas Turmas dessa Colenda Corte decidiram em tal sentido, cujas respectivas r. Decisões, mutatis mutandis, aplicam-se a este caso.

Eis a v. Decisão, unânime, da 1ª Turma dessa C. Corte, lançada em 06.05.1988:

“E M E N T A – Funcionário Público. Reenquadramento. Prescrição.

-Em se tratando de saber se o recorrido tem, ou não, direito a reenquadramento determinado pela lei estadual 3.640, de 05.01.1978, não há dúvida alguma de que a prescrição diz respeito à pretensão a essa situação funcional nova(e, portanto, ao denominado fundo de direito), e não apenas às prestações mensais que deocrrem de situação funcional inquestionável e que não são pagas, ou o são, mas em quantum inferior ao devedor.
-(...).
_(...).”

A 2ª Turma da mesma Colenda Corte, em v. Decisão de 02.09.1988, decidiu no mesmo sentido, verbis:

“EMENTA – Funcionalismo. Prescrição qüinqüenal. Requerida, em juízo, a vantagem funcional apenas após decorridos mais de cinco anos da data da legisla~ção na qual se funda o pedido, sem que o funcionário tenha, anteriormente, exercitado sua pretensão, cabe reconhecer a prescrição do próprio fundo do direito e não das prestações. Art. 1º, Decreto-lei nº 20.910/32. RE conhecido e provido.”.

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em meados de 1990, decidiu nesse mesmo sentido quando julgou a AC 3.850-PE(89.05.10776-1), em 26.04.1990, tendo por Relator o Desembargador Federal Castro Meira, conforme Diário da Justiça da União, de 25.06.1990, Seção II, p. 13901-13902,

Mais recentemente, essa mesma Primeira Turma desse mesmo E. Tribunal, invocando julgado do E. Superior Tribunal de Justiça, manteve referido entendimento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. ATO ÚNICO DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. - Com arrimo no artigo 557, parágrafo 1º, do CPC, verifica-se que o único recurso cabível, em face da decisão em tela, é o agravo. - Admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos contra decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, em observância aos princípios da economia processual e da fungibilidade. Precedente: STJ, Embargos Declaratórios no Agravo n.º 960941/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 08.04.2008, DJ de 28.04.2008. - Sem embargo do expendido, constata-se a ausência de omissão, obscuridade e contradição na decisão em tela. - A ação originária, ajuizada em 2004, pleiteava o reenquadramento dos autores por terem sido preteridos quando da transformação dos cargos semelhantes aos ocupados em Técnico de Planejamento, através do artigo 10, III, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.270/1991, Decreto n.º 71.353/1972 e Decreto n.º 75.461/1975, pelo encaminhamento do Ofício SUDENE-RE 000624/1992 REF DRH 0024/1992 ao Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento. - Em verdade, reconhece-se a prescrição do fundo de direito, posto haver um ato único da Administração responsável por negar a imediata inclusão dos autores na nova função. Agravo regimental não provido.(Negritei).
(AGAMS 20048300023283401, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, 14/07/2008)

Conclusão:

POSTO ISSO, acolho a exceção de prescrição do fundo do direito e dou este processo por extinto, com resolução do mérito(art. 269-IV do Código de Processo Civil brasileiro).
P.R.I.

Recife, 31 de agosto de 2010.


Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara-PE

quarta-feira, 25 de agosto de 2010

TENTATIVA DE FALSA COLAÇÃO DE GRAU

Por Francisco Alves dos Santos Júnior




Segue decisão judicial, na qual se negou concessão liminar de segurança, para que uma aluna da UFPE participasse de colação de grau da sua turma, embora não tivesse concluído o curso, porque restavam pendentes algumas cadeiras. Constata-se, na petição inicial, que 73,33% dos alunos da turma estavam na mesma situação da Aluna-impetrante.
Na decisão, são feitas considerações de cunho jurídico-sociais.
Boa leitura!



JFPE - Fls. ______


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU 5ª REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
2a. VARA FEDERAL

Processo nº 0009261-90.2010.4.05.8300 Classe: 126 MANDADO DE SEGURANÇA

C O N C L U S Ã O

Nesta data, faço conclusos os presentes autos a(o) M.M.(a) Juiz(a) da 2a. VARA FEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR.

Recife, 08/07/2010

Encarregado(a) do Setor


D E C I S Ã O


I. L. C. G., qualificada na petição inicial, embora não tenha ainda concluído o curso de Educação Física da UFPE, pretende colar grau, sob o argumento básico de que seria membro da Comissão de Formatura. Informa que do total de 60(sessenta)alunos da turma, 44(quarenta e quatro)não conseguirão colar grau pelo mesmo motivo e que no meio desses 44(quarenta e quatro)estão todos os membros da referida Comissão de Formatura. Alega que ao longo do curso vem contribuindo para um fundo de reserva, destinado aos gastos da festa de formatura, mesclada com a colação de grau, e que a Comissão de Formatura já teria contratado para a realização do evento a empresa denominada de Mira Eventos. Argumenta que fora informada, em 17.05.2010, pela Mira Eventos, que o cerimonial da UFPE só permitiria colar grau os alunos que preenchessem os requisitos legais, ou seja, que tivessem cumprido todos os créditos escolares e que os estudantes que não tivessem cumprido todos os créditos não poderiam, sequer, entrar no local do evento vestindo beca. Alega que a colação de grau seria uma cerimônia meramente simbólica. Informa que o evento simbólico(festa da formatura e colação de grau)ocorrerá no próximo dia 12.07.2010, mas que o ato de colação de grau propriamente dito só ocorreria individualmente, quando o aluno se dirigisse à Coordenação do Curso de Educação Física, assinasse alguns documentos e recebesse o respectivo certificado. Invoca o sociólogo DaMatta sobre a importância dos ritos sociais, informa que assinara termo perante a UFPE de que teria ciência de que o fato de participar da mencionada cerimônia não lhe acarretaria nenhum direito de colar grau efetivamente, fez outras alegações, invocou r. julgados de diversos Tribunais Regionais Federais e requereu, liminarmente, que este juízo determine que a Autoridde apontada como coatora seja obrigada a permitir que participe da solenidade de formatura e colação de grau.

Fundamentação

A Impetrante não diz, em nenhum momento, quantas cadeiras ainda faltam ser cumpridas para conclusão do curso. Diz, apenas que não conseguiu cumprir todas as disciplinas, pelos seguintes fatores: freqüentar, simultaneamente, dois cursos, embora tenha trancado o de Letras para dedicar-se ao de Educação Física; estrutura do curso, pela qual as disciplinas são interdependentes, de forma que reprovada em uma cadeira, por ser pré-requisito de outra, geraria atraso num efeito dominó.
Assusta-me que 73,33% dos alunos da turma da Autora, ou seja, 44 de uma turma de 60, estejam na sua mesma situação: não conseguiram cumprir todas as cadeiras do curso, no período próprio, ou seja, não terminaram o curso e querem, mesmo assim, participar da festa de formatura, como se formados estivessem, e ainda da solenidade pública de colação de grau, sob a alegação de que seria meramente simbólica.

Data maxima venia dos demais Magistrados de 1º e 2º grau, autores das r. decisões transcritas na petição inicial e que pensam como a ora Impetrante, tenho que o Judiciário não pode incentivar, como está incentivando, o relaxamento dos alunos de cursos superiores, no sentido de não cumprirem com os seus deveres estudantis, ou seja, não envidarem esforço para o mínimo exigido pela Universidade, que é tirar a nota mínima para aprovação e findarem todas as disciplinas, porque sabem que no final, mesmo ficando reprovados em uma ou mais disciplinas, conseguem obter uma decisão liminar que obriga o Sr. Reitor ou o Pró-Reitor Acadêmico a permitir que participem de uma farsa, enganando-se a si mesmos e enganando parentes e amigos que participam da solenidade de formatura. Formam-se, apenas formal e falsamente, sem o término do curso.

E mais grave ainda, no presente caso, é que 73,33% da Turma estão na mesma situação, numa clara demonstração dos efeitos das mencionadas decisões judiciais que, data maxima venia, dão respaldo a esse comportamento leniente, preguiçoso e desrespeitoso para com a sociedade, que banca os seus estudos em Universidades Públicas, e para os seus parentes e amigos que findam por participar de uma farsa.

Se são tantos os ainda não formados da Turma da ora Impetrante, que adiem as festividades para quando se formarem e arquem com as conseqüência sociais e financeiras do pouco cuidado que tiveram com o curso ao qual deveriam ter se dedicado com mais vigor.

Não podemos incentivar o jovem a querer ter vantagem sempre, ainda quando não mereça, sob pena de participarmos da formação de mentes homúnculas e semearmos a cultura do pouco esforço, da esperteza, da vadiagem, aumentando o grau de corrupção e desmando, tão lamentavelmente “normal” na nossa atualidade

Conclusão

Posto isso, nego a pretendida concessão liminar da segurança e determino que seja a Autoridade apontada como coatora notificada, para apresentar informações no prazo legal de dez dias, e que se dê ciência à Entidade à qual essa Autoridade se encontra vinculada, para os fins legais.
No momento oportuno, ao Ministério Público Federal, para o parecer legal.

P. I.

Recife, 08.07.2010

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal, 2ª Vara-PE


OBSERVAÇÃO: A Impetrante não interpôs agravo de instrumento contra a decisão acima transcrita e, por isso, não participou da solenidade de colação de grau. Ante essa situação, a pedido da Autoridade apontada como coatora e do Representante do Ministério Público Federal, o feito foi extinto, sem apreciação do mérito, por perda superveniente do objeto, tendo a respectiva sentença sido dada no dia de hoje, 25.08.2010.

terça-feira, 17 de agosto de 2010

RESTOS A PAGAR - DESPESAS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES

Por Francisco Alves dos Santos Jr


Segue uma sentença na qual são discutidas as figuras de direito financeiro denominadas de "restos a pagar" e "despesas de exercícios anteriores".

Boa Leitura.




PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Seção Judiciária de Pernambuco
2ª VARA

Juiz Federal: Francisco Alves dos Santos Júnior
Processo nº 2009.83.00.009462-9 – Classe 029 – Ação Ordinária
Autor: MUNICÍPIO DE BELÉM DE MARIA – PE
Advogado: Ângelo Dimitre Bezerra Almeida da Silva, OAB-PE 016554
Réu: UNIÃO FEDERAL E OUTRO
Advogado da União: Maria Carolina Scheidegger Neves
Advogado da Caixa Econômica Federal: Antônio Henrique Freire Guerra, OAB-PE 012922

Registro nº ...........................................
Certifico que registrei esta Sentença às fls..........
Recife, ...../...../2010.

Sentença tipo A


Ementa:- DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. RESTOS A PAGAR. DÍVIDA DE EXERCÍCIO ANTERIOR.
A inclusão de dívidas da Fazenda Pública em restos a pagar, quando não pagas até 31 de dezembro do exercício subsequente, transformam-se em dívidas de exercícios anteriores e devem ser pagas, via dotação orçamentária específica, nos exercícios subseqüentes, observado o prazo da prescrição qüinqüenal.
Rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica.
Procedência.



Vistos etc.

O MUNICÍPIO DE BELÉM DE MARIA, devidamente qualificado na inicial, ajuizou, em 09.06.2009, esta ação, rito ordinário, contra a UNIÃO FEDERAL e contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Alegou, em suma, que teria firmado com a União, por intermédio do Ministério das Cidades, um contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, visando a pavimentação de diversas ruas do Município de Belém Maria, totalizando o valor de R$ 243.750,00 (duzentos e quarenta e três reais e setecentos e cinquenta reais); que tal avença foi publicada em 03.08.2006, com início de vigência em 27.07.2006 e término em 30.06.2009; que o convênio e questão teve a primeira (e única) liberação no valor de R$ 48.750,00 (quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais) em 27.12.2007; que diante da costumeira irregularidade do cronograma de repasses dos recursos pactuados com a União Federal via convênio, o Requerente foi executando o objeto do convênio e aguardando a liberação das parcelas para efetivo pagamento; que, atualmente, a execução do convênio teria chegado ao patamar de 41,27% do total pactuado, contudo, a liberação acima referida corresponde tão somente a 19,47% da integralidade do convênio; que o Município já teria cumprido com as obrigações originalmente pactuadas (R$ 13.396,28), visto que a parcela inicial do convênio fora de apenas R$ 48.750,00 (quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais). Sustentou, ainda, que o Município-Requerente comprovadamente de boa-fé e visando apenas imprimir agilidade na execução do convênio, teria executado grande parte do que foi originalmente pactuado (41,27% do total), todavia, sendo surpreendido por uma informação obtida junto à Caixa Econômica Federal, que as liberações do convênio sob comento estariam canceladas, em virtude da publicação do Decreto 6.625, de 31.10.2008; que, conforme disposição constante do aludido Decreto, somente seria possível o repasse dos recursos do convênio ora questionado até 31.02.2009 e, depois desta data, nada mais seria repassado; que o Município não poderia ser prejudicado pela inércia da União em repassar o que já fora pactuado; que, na hipótese de prosperar as disposições do Decreto 6.625, de 31.10.2008, as liberações das parcelas do convênio em questão, seriam definitivamente canceladas. Outrossim, justificou que o aludido convênio estaria fundamentado na Instrução Normativa STN 01/97; que, nos termos do art. 20, § 5º, da Instrução Normativa STN 01/97, a liberação das parcelas de um convênio somente poderão ser definitivamente suspensas em hipótese de rescisão, fato que não ocorrera no caso concreto; que a suspensão definitiva do repasse das parcelas do convênio firmado entre a parte autora e a União não estaria fundamentada nas disposições legais aplicáveis à matéria, sendo absolutamente unilateral e ilegal a conduta da parte ré. Invocou em seu favor o princípio do pacta sunt servanda e afirmou que estariam presentes os requisitos para a concessão de antecipação de tutela. Requereu: a) a concessão de tutela antecipada no sentido de ser determinada a liberação das parcelas remanescentes do contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, determinando a manutenção do empenho deste convênio pelo Governo Federal, e, ainda, obrigando a Caixa Econômica Federal a efetuar o repasse das referidas parcelas, observadas às disposições do convênio ora discutido. Outrossim, requereu a prorrogação do convênio para o dia 31.12.2009, tempo hábil para a sua execução, com a respectiva cientificação das Requeridas, na forma preconizada no art. 172, § 2º, do CPC; b) a aplicação de multa pecuniária diária não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em caso de descumprimento do provimento antecipado da tutela, sem prejuízo de outras sanções de ordem penal; c) a procedência dos pedidos confirmando a tutela antecipada, com a liberação total das parcelas do contrato de repasse (CR. NR. 0199002-07), cadastrado no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI sob o nº 571605, bem como sua prorrogação de vigência até 31.12.2009, condenando as Requeridas ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, à razão de 20% sobre o valor da causa; d) a citação das Rés. Protestou o de estilo. Atribuiu valor à causa. Pediu deferimento. Inicial instruída com cópia de instrumento de procuração e de documentos, às fls. 10-105.
Determinou-se a citação da parte ré e sua intimação para manifestação sobre o pedido de tutela antecipada, à fl. 106.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, ao se manifestar sobre o pedido de antecipação de tutela, às fls. 111-113, alegou que teria funcionado tão somente como intermediária na liberação dos valores objeto do contrato disponibilizados, ou não, pela União; que, portanto, não teria qualquer responsabilidade sobre eventual ausência de recursos a serem liberados; que a Caixa não poderia liberar valores que não lhe foram repassados; que, sendo assim, não se poderia conceder a liminar pleiteada, pugnando, ao final, pela negação da liminar requestada.
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou Contestação, às fls. 118-121, aduzindo a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mérito sustentou que teria funcionado tão somente como intermediária na liberação dos valores objeto do contrato disponibilizados, ou não, pela União; que, portanto, não teria qualquer responsabilidade sobre eventual ausência de recursos a serem liberados; que a Caixa não poderia liberar valores que não lhe foram repassados. Requereu a total improcedência dos pedidos, condenando-se a parte autora ao pagamento das despesas processuais, custas judiciais e honorários advocatícios no percentual máximo permitido em lei. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Cópia de instrumento de procuração acostada à fl. 122.
A UNIÃO, às fls. 126-138, requereu o indeferimento do pedido de antecipação de tutela.
Decisão fundamentada rejeitando a preliminar de defesa da União de extinção do processo, em julgamento de mérito, sob o argumento de que o noticiado convênio estaria extinto; foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal – CEF, sendo excluída do pólo passivo da demanda, condenando-se o Município ao pagamento de verba honorária arbitradas em R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais); restou indeferido o pedido de antecipação de tutela (fls. 141-142).
A UNIÃO apresentou Contestação, às fls. 144-152, sustentando que a municipalidade teria firmado em 2006 contrato de repasse com a Caixa Econômica Federal, mandatária da União, para realização de transferências voluntárias visando o recebimento de recursos públicos federais; que conforme reconhecido na própria inicial, o Decreto nº 6.625/2008 teria prorrogado, até 31.03.2009, o prazo de validade dos restos a pagar não processados, inscritos nos exercícios financeiros de 2005 e 2006; que a partir daquela data fora suprimida do orçamento geral da União a dotação específica para execução da despesa, não havendo, desse modo, como liberar quantia não mais prevista, em homenagem ao princípio da universalidade, de que trata o art. 165, § 5º, da Constituição da República, segundo o qual todas as receitas e despesas devem estar previstas em lei orçamentária; que os empenhos que asseguravam a execução de despesas a título de transferência voluntária relativamente aos convênios celebrados com a União/CEF em 2005 e 2006 estariam cancelados desde 31.03.2009, tornando inviável a realização dos repasses; que a jurisprudência seria firme no sentido de negar a liberação de valores sem a devida dotação orçamentária, sobretudo quando o Autor não comprovou que estaria apto à restaurar os termos da avença; que, assim, o pedido do Autor seria juridicamente impossível, pois, não haveria lastro no orçamento da União para o presente exercício; que o contrato de repasse nº 199.002-07/2006 teria expirado em 30.06.2009, consoante admitido na exordial, deixando, por isso de ter existência jurídica; que além da ausência de previsão orçamentária para a realização dos repasses, o próprio convênio não mais subsiste, impondo-se o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido; que conforme informações fornecidas pela Ministério das Cidades, por meio do Ofício nº 6741/2009/CONJUR/MCIDADES, seria possível afirmar que o contrato de repasse em tela só fora alcançado pelo Decreto nº 6.625/2008 por desídia do próprio Município autor; que a efetividade das políticas públicas sob gestão do Ministério das Cidades se dá mediante o repasse de recursos financeiros aos demais entes federados; que na espécie dos autos teria sido realizada transferência voluntária com arrimo no art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal; que o repasse de recursos, portanto, fora objeto de contrato de repasse nº 199.002-07/2006, formalizado pelo Município de Belém de Maria – PE e a Caixa Econômica Federal, na qualidade de mandatária da União, em 27.07.2006; que fora informada pela CEF que o atraso no início das obras deveu-se a falhas no projeto apresentado pelo Município; que o documento expedido pela CEF ao Autor, anexado à Contestação, atestaria que o projeto técnico da obra apresentava pendências, algumas relacionadas ao procedimento licitatório deflagrado pela municipalidade; que apenas em 04.07.2008, quase dois anos após a formalização do contrato de repasse, o Autor teria saneado os vícios que impediam a aprovação do projeto, tendo sido então autorizado o início das obras, condicionado, no entanto, ao atendimento das diligências complementares requeridas pela CEF; que a responsabilidade pelo atraso na execução do contrato de repasse deveria ser imputada exclusivamente ao Município de Belém de Maria e, como consequência do descumprimento do cronograma originalmente avençado, o contrato de repasse foi alcançado pelo Decreto nº 6.625/2008, que determinou o cancelamento, em 31.03.2009, dos empenhos referentes às despesas inscritas em restos a pagar dos exercícios de 2005 e 2006. Teceu outros comentários. Requereu a improcedência do pedido formulado na inicial, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC; a denegação do pedido de condenação da União ao pagamento de custas processuais, por expressa vedação legal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996), sendo, de outra parte, o Autor condenado em ônus de sucumbência. Protestou o de estilo e pediu deferimento. Contestação instruída com cópia de documentos, às fls. 153-164.
Cartas Precatórias juntadas às fls. 167-172 e 181-188.
Certificado o transcurso do prazo sem que a parte autora houvesse se manifestado sobre a Contestação, à fl. 189.
Determinada a conclusão para julgamento, vieram os autos conclusos para sentença (fl. 191).

É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.

FUNDAMENTAÇÃO

Não merece acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, em face do consignado na fundamentação da decisão de fls. 141-142, à qual me reporto como se aqui estivesse transcrita, posto que já transitou em julgado.
O não pagamento ao Município-autor por parte da União das parcelas que ainda restavam do noticiado convênio e que foram incluídas como restos a pagar no Decreto nº 6.625, de 31.10.2008, como não foram pagos até o dia 31 de dezembro do exercício subseqüente, transformaram-se automaticamente em despesas de exercício anteriores(art. 37 da Lei nº 4.320, de 1964, e arts. 22 e 69 do Decreto nº 93.872, de 23.12.1986).
Esse tipo de dívida não é eliminado, como parece querer a União, quando o credor cumpre sua obrigação, conforme consta desses dispositivos da legislação orgânica orçamentária.
A União teria que ter colocado na Lei do seu orçamento anual, de algum dos exercícios subseqüentes ao final do prazo para o pagmento dos restos a pagar, dotação específica para honrar essa dívida para com o Município-autor, até mesmo porque não houve prescrição desse crédito, e é isso que determina o final do referido art. 37 da Lei nº 4.320, de 1964, a qual, como se sabe, fixa as normas gerais de direito financeiro(§ 1º do art. 24 da Constituição da República)e tem atualmente status material de Lei Complementar, porque como tal foi recepcionada pelos art. 153 e § 9º do art. 165 da Constituição da República.
A União ficaria desobrigada desse encargo apenas se o Município-autor não tivesse cumprido com suas obrigações contratuais e isso, conforme consignado na decisão de fls. 141-142, seria apurado em perícia.
Mas constato a desnecessidade dessa perícia, porque a própria União confessou, na sua contestação, que, embora com atraso, o Município ora Autor apresentou o projeto da obra com as correções exigidas pela Caixa Econômica Federal-CEF.
E as obras só não foram finalizadas por falta do repasse das parcelas devidas pela União.
Nessa situação, a União encontra-se obrigada a repassar as parcelas que faltam para o Município ora Autor, com atualização monetária incidente a partir de 01.01.2009, exercício financeiro este correspondente ao exercício financeiro seguinte àquele em que o Município-autor apresentou o projeto final à Caixa Econômica Federal-CEF, conforme consta da própria defesa da União.

Conclusão

Posto isso, rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, levantada na defesa da União, julgo procedentes os pedidos desta ação e condeno a União a repassar para o Município ora Autor o valor restante previsto no contrato em questão, legalmente considerado como “despesa de exercícios anteriores”, valor esse a ser apurado, na fase de execução desta sentença, na forma preconizada no art. 475-B do Código de Processo Civil, com atualização monetária pelos índices do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, incidentes a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o Município-autor apresentou o projeto final à Caixa Econômica Federal-CEF, ou seja, a partir de 01.01.2009, e acrescidos de juros de mora legais, à razão de 0,5%(meio por cento) ao mês, contados estes da data da citação(art. 730 do CPC)da execução desta Sentença, mas incidentes sobre o valor já monetariamente corrigido, sendo que, após a vigência da Lei nº 11.960, de 2009, a atualização será de acordo com o nela consignado.
Outrossim, condeno a União em verba honorária, que arbitro em 10%(dez por cento)do valor devido, que venha a ser apurado.
De ofício, submeto esta Sentença ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

Recife, 17 de agosto de 2010.

Francisco Alves dos Santos Júnior
Juiz Federal da 2ª Vara/PE

sexta-feira, 13 de agosto de 2010

FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO DA FAZENDA PÚBLICA.

Por Francisco Alves dos Santos Júnior



I. Formação do Título Executivo da Fazenda Pública: Lançamento, Inscrição em Dívida Ativa, Certidão de Dívida Ativa

O Título Executivo Fiscal da Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal, exceto quanto às decisões dos Tribunais de Conta e do Conselho Administrativo de Defesa Economica(v. subtópicos seguintes), obedece ao iter administrativo exigido pela Lei nº 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro e que foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como Lei Complementar material(art. 163 e § 9º do art. 165 dessa Carta), e da atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

Eis os artigos da Lei nº 4.320, de 1964 que tratam do assunto:

“Art. 52. São objeto de lançamento os impostos diretos e quaisquer outras rendas com vencimento determinado em lei, regulamento ou contrato.
Art. 53. O lançamento da receita, o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta.”.

E os dispositivos da Lei nº 6.830, de 1980:

“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.”.

Temos então que todo crédito da Fazenda Pública(e não apenas o tributário), com as duas exceções inicialmente apontadas, que não tenha sido pago pelo Devedor na data do vencimento, terá que ser submetido ao ato de lançamento e, em seguida, inscrito em dívida ativa.

Em seguida, conforme estabelece o § 6ºdesse dispositivo por último transcrito, a Fazenda Pública emite a Certidão de Dívida Ativa-CDA, título que instruirá a petição inicial da ação de execução fiscal, na forma preconizada na Lei nº 6.830, de 1980, com todos os elementos do Termo de Inscrição em Dívida Ativa , que nada mais é que a página do Livro de Inscrição em Dívida Ativa, onde o crédito da Fazenda Pública, vencido e não pago pelo Devedor, foi inscrito, por força do acima transcrito art. 53 da Lei nº 4.320, de 1964 que, é bom sempre repetir, tem força de Lei Complementar e por isso é vinculante para as Fazendas Públicas de todas as esferas, vale dizer, Federal, Estadual, Distrital e Municipal.


I. 1) Decisão dos Tribunais de Conta – Títulos Executivos - Desnecessidade de Prévia Inscrição em Dívida Ativa para Execução Judicial??
Desnecessidade de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA

Destaque inicial: a cobrança não ocorre com base na Lei da Execução Fiscal, Lei nº 6.830, de 1980, mas sim com base na Lei nº 6.822, de 1980, com alterações da Lei nº 8.443, de 1992(Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), por meio de uma ação de execução de título extrajudicial. Obviamente, aplicam-se também as regras do Código de Processo Civil, uma vez que nas duas últimas referidas Leis o Legislador teve uma preocupação maior com a parte formal da decisão do Tribunal de Contas da União,parte essa aplicável apenas aos créditos Federais.

A decisão do Tribunal de Contas não seguirá o iter administrativo descrito no tópico anterior, porque o § 3º do art. 71 da Constituição da República e as Leis ora referidas outorgam a esse tipo de decisão força executiva . Vale dizer, essa decisão dispensa o lançamento administrativo e a prévia inscrição em dívida ativa, de forma que a Procuradoria da Fazenda Pública instruirá sua petição inicial da ação de execução apenas com essa decisão.

Mas, embora, com relação aos créditos que se originam nesse tipo de Decisão, não haja necessidade da prévia inscrição em dívida ativa para a propositura da ação executiva, tenho que mencionada decisão, que substitui o ato de lançamento, necessita ser inscrita em dívida ativa, ainda que após a propositura da ação de execução fiscal, porque por meio do Livro dessa inscrição o Administrador Público controla, com maior segurança, o total dos créditos, vencidos e não pagos, da Fazenda Pública. E no final do seu art. 53, acima transcrito, a Lei nº 4.320, de 1964, que, repito, agora tem status de Lei Complementar material, manda inscrever em dívida ativa todo tipo de crédito da Fazenda Pública, não importando sua origem, nem qualidade.

I. 2) Decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE

A Lei nº8.844, de 11.06.1994, transformou o CADE em Autarquia Federal e deu às suas decisões força executiva(7º-XIII, Parágrafo Único do art. 12 e art. 50).
Assim, para execução, não necessitam de prévia inscrição em dívida ativa, tampouco de extração da Certidão de Dívida Ativa-CDA. No entanto, tenho que, mesmo depois da propositura da ação executiva, é obrigatória a inscrição em dívida ativa, pelas razões indicadas no subtópico anterior.

I.3) Natureza Jurídica do Ato de Inscrição

Não obstante conste do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980, que a inscrição em dívida ativa é um ato de controle administrativo de legalidade, na verdade o controle da legalidade já foi feito antes, no ato de lançamento do crédito e/ou nas decisões do Tribunal de Contas ou do CADE, sendo o Livro da Dívida Ativa, onde se faz a inscrição, como já dito, muito mais um controle de valores do total dessa dívida do que controle de legalidade, pois é por esse livro que o Administrador Público terá condições de saber quanto a Fazenda Pública tem de créditos vencidos e não pagos pelos seus Devedores.
O ato de inscrição em dívida ativa tem natureza meramente declaratória, pois o crédito da Fazenda Pública nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador e torna-se líquido e certo com o ato de Lançamento ou com a Decisão do Tribunal de Contas ou com a Decisão do CADE.

I. 4) Natureza Jurídica do Fato Gerador e do Lançamento

Note-se que a ocorrência do fato gerador constitui imediatamente a obrigação e dentro dela, potencialmente e de forma ainda ilíquida e incerta, já está o crédito. Então, o crédito nasce com a obrigação, no momento da ocorrência do fato. O Lançamento ou a Decisão do Tribunal de Contas ou a Decisão do CADE têm também natureza constitutiva, porém mediata, no sentido de que, após o fato gerador e obedecidos determinados procedimentos legais, modificam esse crédito, tornando-o líquido e certo e, depois do prazo para impugnação do lançamento e/ou dessas decisões, ou ainda, se houver impugnação, após o fim do respectivo processo administrativo, adquire o atributo da exigibilidade.

I. 4.1) O Atributo Exigibilidade

Como já dito, o atributo exigibilidade surge após o transcurso do prazo para impugnação do Lançamento ou da Decisão do Tribunal de Contas ou da Decisão do CADE na via administrativa e, se houver a impugnação, quando forem esgotados todos os recursos e houver a última decisão nessa via.

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu, no já distante ano de 1982(Recurso Extraordinário-RE 94.462/SP, in RTJ 106/263-271), que não flui prazo de prescrição durante a tramitação do processo administrativo e o de decadência pára de fluir no momento em que o Contribuinte é no tificado do lançamento. Registro também que nesse Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal decidiu que o lançamento pode ser feito por meio do Auto de Infração.

I. 5) Decisões Judiciais sobre a Desnecessidade de Prévia Inscrição do Crédito Decorrente de Decisão do Tribunal de Contas

Voltando ao assunto da necessidade ou desnecessidade de inscrição da decisão do Tribunal de Contas no livro de dívida ativa, há decisões judiciais no sentido de que não há essa necessidade e nesse sentido indico um julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional da 2ª Região, respectivamente:

“Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DO TCU. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ATRIBUTOS DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ CONFERIDOS POR LEI ESPECÍFICA. DESNECESSÁRIA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. 1. A Lei 6.822, de 22.9.80, em seu art. 1º, estabelece que: "As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de débitos para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva", do que resulta que o débito oriundo das decisões do TCU já é dotado, por lei específica e inclusive em decorrência de preceito constitucional (art. 71, II, § 3º, da CF), de certeza, liquidez e exeqüibilidade. 2. Desse modo, existindo a previsão de procedimento próprio em lei especial, não há necessidade de inscrição prévia do débito na dívida ativa da União, não se aplicando, pois o comando da Lei de Execuções Fiscais . 3. Remessa oficial e apelação da União providas. Sentença anulada.”.

“Decisão: Por unanimidade, conheceu-se do conflito de competência e julgou-se competente o juízo suscitado, o da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, na forma do voto do Relator.
Ementa: - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONDENATÓRIA DE RESPONSÁVEIS EM DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INAPLICABILIDADE. I – A Lei nº 6.822/80 teve o condão de dirimir as dúvidas que havia em torno da necessidade de prévia inscrição em dívida ativa para posterior ajuizamento da ação de execução, tendo sido tal disposição, posteriormente, incorporada pelo texto constitucional, na forma do art. 71, § 3º, que assegura a qualidade de título executivo das decisões emanadas do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública. II – O débito resultante da condenação por decisão do Tribunal de Contas da União não tem as características de “créditos da Fazenda Pública”, como definido na Lei nº 6.830/1980, e muito menos pode ser caracterizado como dívida ativa. Isto porque a qualidade de “dívida ativa” depende de prévia certificação, sendo apurada através de processo administrativo próprio, e que deve resultar na lavratura do “Termo de Inscrição de Dívida Ativa” e da posterior “Certidão de Inscrição de Dívida Ativa”, os quais devem conter todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. III – Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado – JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES.” .

E também há juristas que acham desnecessária a inscrição em dívida ativa, como, por exemplo, o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Valdeci Fernandes Pascoal.

Data venia, como já sustentei acima, concordo apenas que não há necessidade de prévia inscrição para a propositura da ação de execução(e note que foram nesse sentido as decisões do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima transcritas), mas a inscrição deve ser feita, mesmo que depois da propositura da ação de execução, pelas razões acima expostas.

Portanto, o crédito da Fazenda Pública, decorrente de decisão de Tribunal de Conta, necessita ser inscrito em dívida ativa, não só porque o mencionado dispositivo legal o exige, mas também por conta do princípio da segurança jurídica.

Idem as decisões do CADE, que também passaram a gozar de força executiva, conforme acima demonstrado.

II. Emenda ou Substituição da Certidão de Dívida Ativa-CDA na Tramitação da Ação de Execução Fiscal

A Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º permite que, na tramitação da ação de execução fiscal, antes do julgamento em primeira instância da respectiva ação de embargos , possa a Fazenda Pública emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa nos autos da referida ação executiva, assegurando-se ao Executado devolução do prazo para embargos.
Eis a redação desse dispositivo legal: “§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.”.
Tenho que a devolução do prazo para embargos, estabelecido na Lei, dirá respeito, no caso de emenda do título público em execução, apenas à parte emendada, quando então a Parte Executada-Embargante poderá apenas aditar à petição inicial da ação de embargos já em andamento argumentos sobre a modifcação ou então apresentar nova ação de embargos(repito, somente com relação à parte objeto da emenda).

Mas se a Fazenda Pública, em tal situação, substituir todo o título público em execução, por outro título, então a Parte Executada poderá apresentar novos embargos à execução, impugnando totalmente o novo título. Creio que, por sua opção, poderá apenas aditar a petição da ação de embargos já em andamento.


Nota Importante

Penso que, se a Fazenda Pública quiser utilizar-se desse favor legal, terá que reabrir o processo administrativo para fazer um novo lançamento, inscrição em dívida ativa e extração da nova Certidão de Dívida Ativa-CDA, correspondente à emenda ou à total substituição da que estava instruindo a ação de execução fiscal que já tinha sido distribuída perante o juízo próprio.

E, como se trata de um novo lançamento, só poderá assim proceder se não tiver transcorrido o prazo decadencial para tal fim, pois o direito de a Fazenda Pública lançar os seus créditos submete-se a prazo de decadência, por dizer respeito a exercício de um direito potestativo, com natureza constitutiva do crédito, no sentido de que torna o crédito líquido e certo.

O prazo para lançamento de créditos tributários encontra-se fixado no Código Tributário Nacional-CTN: 1) para tributos submetidos ao lançamento por homologação, em cinco anos contados da data do fato gerador(§ 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN); 2)para tributos submetidos aos demais tipos de lançamento, em cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que poderia ser efetuado(art. 173-I), ou, caso se trate de decisão que anulou lançamento anterior, por vício de forma, cinco anos da data em que referida decisão se tornar definitiva(art. 173-II). Na última hipótese, como os atos administrativos com vício de forma são plenamente nulos, relativamente a esses atos não flui o prazo de decadência, de forma que essa decisão administrativa poderá ser dada a qualquer momento. Mas o início do respectivo processo, que para ser instaurado não tem prazo, exige notificação do Contribuinte e a partir do momento em que isso ocorrer, a Fazenda Pública terá prazo decadencial de 5(cinco)anos para findar o processo com o ato do lançamento, conforme consta no Parágrafo Único do mencionado art. 173. O mesmo ocorre, a meu sentir, quando há omissão dolosa do Contribuinte, entendimento esse que não conta com apoio da quase unanimidade da doutrina, mas que encontra para ela base no final do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional-CTN.

Veremos, nos tópicos seguintes, que o Superior Tribunal de Justiça-STJ não adotou esse entendimento, permitindo apenas a devolução do prazo para o Contribuinte fazer aditamento à petição inicial dos Embargos à Execução ou apresentar novos Embargos.


III. Redirecionamento da Execução Fiscal contra Pessoa Jurídica para o Sócio-Gerente, Sócio-Administrador ou para Qualquer Outro Sócio

Como a ação de execução fiscal pode ter por objeto créditos tributários e créditos não tributários e como a fundamentação legal da responsabilidade encontra-se em ramos de direitos materiais diversos, tratarei do assunto isoladamente: primeiro, da Execução Fiscal de Créditos Tributários e depois da Execução Fiscal de Créditos Não Tributários, ambos contra pessoas jurídicas e redirecionadas, na sua tramitação, para o respectivo sócio-gerente, sócio-administrador ou para sócios.

III. 1) Execução de Crédito Tributário - Redirecionamento

Sócio com Nome no Título Executivo e Notificado na Via Administrativa

Tenho que o redirecionamento da Execução Fiscal de crédito tributário seja possível contra qualquer sócio de qualquer tipo de pessoa jurídica, desde que se comprove que ele agiu com culpa ou dolo quanto à infração que deu origem a essa ação executiva e que ele tenha sido notificado no processo fiscal de apuração desse crédito e que o seu nome conste da respectiva Certidão de Dívida Ativa.
E penso assim por força dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, hoje expressos na Constituição da República ora vigente, verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Sócio Não Notificado na Via Administrativa e Cujo Nome não Esteja no Título

Caso se queira redirecionar a referida ação executiva contra sócio que não foi notificado na fase administrativa e cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, sempre entendi que a Fazenda Pública exeqüente deveria pedir a suspensão do andamento do executivo fiscal para substituição dessa certidão, reabrir o processo administrativo , notificando esse sócio para, querendo, apresentar impugnação e, findo este, fazer nova inscrição em dívida ativa(cancelando a anterior), dela extraindo nova certidão de dívida ativa, aí sim com o nome desse novo Executado, juntá-la nos autos da ação de execução fiscal e requerer a retomada da tramitação desta, com a citação deste, quando então poderá ele interpor embargos à execução e nestes caberá à Fazenda Pública comprovar a culpa ou dolo desse novo Executado e agora Embargante no que diz respeito à infração que deu origem ao crédito tributário, objeto da Execução Fiscal.
Nota: Abaixo, veremos que o STJ passou a adotar esse entendimento.


III.2) Entendimento do Supremo Tribunal Federal-STF

Vejamos como o Supremo Tribunal Federal-STF via o assunto, quando tinha competência constitucional para apreciar e julgar essa matéria.

III. 2.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Lançamento Apuração nos Próprios Embargos

O Supremo Tribunal Federal-STF,quando tinha competência constitucional para apreciar essa matéria, por sua Primeira e Segunda Turmas, conforme registrou Luis Augusto da Silva Gomes,firmou o entendimento de que a comprovação da culpa ou dolo do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal haveria de ser feita, de pronto, na respectiva ação de embargos, vale dizer, afastou a necessidade da reabertura do processo administrativo para modificação do lançamento.

III.2.2) Ônus da Prova segundo o Supremo Tribunal Federal-STF

Nesses mesmos julgados, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal-STF concluíram que seria da Fazenda Pública o ônus da prova de que a responsabilidade seria do sócio contra o qual seria redirecionada a ação de execução fiscal.

Claro que a concretização desse ônus só ocorrerá se o novo Executado interpuser a ação de embargos à execução, ou qualquer outro tipo de ação, buscando anular o título.

No primeiro dos julgados acima referidos do Supremo Tribunal Federal-STF (RE 1087285/210/SP), o sócio executado interpôs embargos de terceiros, diante da penhora dos seus bens. Mas o normal seria a interposição de embargos à execução de título extrajudicial.

E nesse primeiro julgado, como a Fazenda Pública não conseguiu fazer essa prova, o Embargante foi vencedor.

No segundo julgado(RE 105.677-1/RJ), o Supremo Tribunal Federal-STF admitiu que a execução fosse redirecionada apenas contra o sócio-gerente, porque não havia prova de dolo ou culpa dos demais sócios.

III.2.3) Responsabilidade Objetiva Tributária

Nesse segundo julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF, deu-se a entender que, com relação ao sócio-gerente, não haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa, pelo que restou aplicada a denominada responsabilidade objetiva, na forma preconizada no art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN.

Eis a redação do art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”.


III.3) O Assunto no Superior Tribunal de Justiça-STJ

Agora vamos ver a evolução do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito dessa matéria, até o advento da sua Súmula 392.

III.3.1) Dispensa da Reabertura do Processo Administrativo de Modificação do Lançamento


I. 2ª Turma

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA.
1. O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”

Nessa decisão foi responsabilizado apenas o sócio-gerente, logo, na forma preconizada no Código Tributário Nacional-CTN, art.135-III.

Dessa 2ª Turma desse Tribunal, no mesmo sentido, temos o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1086580/SP(2008/0194043-2), Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2009, Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 12/06/2009 e ainda Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008 e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.014.745/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.


1ª Turma

“1. O ponto nodal da questão em debate não é a natureza jurídica dos sócios nem se as pessoas jurídicas podem praticar, ou não, condutas com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, mas, sim, o fato de que, constatada a dissolução irregular da sociedade empresária, onde não se perquire sobre a conduta dos sócios, há hipótese de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, oportunidade em que, mediante embargos do devedor, poderão arguir a matéria de defesa que entenderem de direito. A alegação de que pessoa jurídica não pode ser considerada responsável tributária, por ausência de vontade, é matéria que condiz com o mérito de eventuais embargos do devedor, e não impedem o redirecionamento da execução fiscal ante a constatação de dissolução irregular da sociedade empresária.
2. (...).
3. (...).
4. Diante da pacífica jurisprudência do STJ, no sentido da possibilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando constatada a dissolução irregular da sociedade empresária executada, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Note-se que nesta decisão não se faz referência apenas a sócio-gerente, mas a qualquer sócio. A execução pode ser redirecionada até mesmo contra outra pessoa jurídica que seja sócia da que foi encerrada irregularmente.

No julgado mais completo a respeito do assunto, mencionada 1ª Turma decidiu:

II. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO .ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que se encontra presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal.
2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal.
3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Diário da Justiça de 8.10.2007. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008.
4. Agravo regimental desprovido.”
Nesse julgado, limitou-se a redirecionar a Execução Fiscal ao sócio-gerente e não a qualquer sócio.
Nesse mesmo sentido, essa 1ª Turma decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1096444/SP(2008/0217671-7), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 30/03/2009.

Finalmente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, composta de Turmas, decidiu:

No EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, entendeu-se que o ônus da prova caberá ao sócio-gerente, na ação de embargos:

“1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela 1ª Seção desta Corte no EREsp nº 716.412, Rel. Min. Herman Banjamin, DJe 22.09.2008.
2. Embargos de Divergência conhecido em parte e providos”.

Note-se que, tanto nas Turmas como na 1ª Seção, deu-se a entender que seria mantido o entendimento, já consagrado no Supremo Tribunal Federal-STF, de que a Fazenda Pública não necessitaria reabrir o processo administrativo para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa, relativamente a sócio-gerente que não tenha sido notificado naquela via e cujo nome não estivesse no título em execução, entendimento esse que, data maxima venia, findava por ferir aqueles princípios constitucionais e as acima transcritas regras da Lei nº 4.320, de 1964, da Lei nª 6.830, de 1980 e do Código Tributário Nacional-CTN, conforme demonstramos no início deste trabalho.
O STJ mudou esse entendimento em julgados que deram origem à Súmula 392.

A SÚMULA 392 DO STJ

No entanto, no julgado que levou à Súmula 392, aprovada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, concluiu-se que a Fazenda Pública pode substituir a CDA na tramitação da ação de execução fiscal, mas apenas para corrigir erro material ou formal, sem mudar o sujeito passivo da obrigação tributária.

A mudança do sujeito passivo até pode ocorrer, mas o processo administrativo de lançamento tem que ser reaberto, para que ali se inclua o novo sujeito passivo, observando-se os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, conforme defendemos no início deste trabalho.

Mencionada Súmula foi calcada no art. 202 do Código Tributário Nacional-CTN e no parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 6.830, de 1980.

Referido Tribunal percorreu um longo caminho até chegar a essa Súmula, que espelha entendimento forjado em vários de seus julgados, destacando-se acórdão do ano de 2006, da sua 2ª Turma,
relatado pelo Ministro Castro Meira, no qual se concluiu que não era admissível a substituição da CDA para a alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não é erro formal ou material, mas sim alteração do próprio lançamento e a Lei nº 6.830, de 1980, no § 8º do seu art. 2º, só a admitia para correção de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas, e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento.

Eis o referido julgado, relatado pelo Ministro Castro Meira:

REsp 829.455/B(2006./0056758-6), Partes Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 27.06.2006, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ, unânime:

“2. Não se admite a substituição da CDA para alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente: REsp nº 826927/BA, DJ de 08.05.2006”

No acórdão relativo ao REsp 750.248/BA(2005/0079465-8), Município de Salvador x Contribuinte do IPTU, julgado em 19.06.2007, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, há um aprofundado estudo sobre a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ a respeito da matéria, indicando-se vários outros julgados dessa mesma Corte no mesmo sentido do julgado supra.


III.3.2) Ônus da Prova no STJ

Vimos acima que o Supremo Tribunal Federal-STF entendera que o ônus da prova caberia à Fazenda Pública.

No entanto, no Superior Tribunal de Justiça-STJ, no julgado acima indicado da sua 2ª Turma, restou decidido que o ônus da prova cabe ao sócio, verbis:

“O acórdão regional assim consignou, às fls. 77: "Desse modo, legítima a pretensão de inclusão no pólo passivo da relação processual de sócio de empresa extinta, irregularmente, sendo juridicamente admissível sua citação, esteja, ou não, seu nome inserto na certidão de dívida ativa (AI n. 2003.01.00.003133-2/MG), competindo-lhe comprovar, em dilação probatória, por meio do remédio processual adequado, os Embargos à Execução Fiscal, que não é ou não foi diretor, gerente ou representante da executada e que, portanto, não lhe pode ser atribuída responsabilidade pelo tributo devido".
“2. Concluir de modo contrário ao do acórdão recorrido, entendendo que não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica, ensejaria incursão na seara fático-probatória dos autos - vedada em sede de recurso especial por força do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.
3. A decisão merece reforma para adequar-se ao entendimento jurisprudencial da Corte, no sentido de que a dissolução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente (com poderes de administração) pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial.”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.)”

A 1ª Turma decidiu que, no redirecionamento da execução contra sócio, a prova de direito material, sobre a responsabilidade do sócio, observaria “os critérios próprios de distribuição do ônus probatório” e nesse sentido o Relator desse acórdão, o conhecido processualista Teori Albino Zavascki invocou outro julgado do Superior Tribunal de Justiça-STJ, o EREsp 702.232, relatado pelo Ministro Castro Meira, publicado no DJe de 26.09.2005.

No acima referido julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ, EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, sacramentou-se o entendimento de que o ônus da prova de que não tem qualquer responsabilidade pelo encerramento irregular da pessoa jurídica, tampouco pela dívida tributária desta, cabe ao sócio-gerente.

III.4) Redirecionamento da Execução de Título de Crédito Executivo Relativo a Crédito NÃO Tributário

Conforme vimos no tópico inicial, segundo os arts. 52 e 53 da Lei nº 4.320, de 1964, os créditos não tributários da Fazenda Pública, que estejam vencidos e não tenham sido pagos pelos Devedores, também têm que ser lançados, inscritos em dívida ativa, com extração da respectiva Certidão de Dívida Ativa-CDA, e a execução ocorrerá também pela ação de execução fiscal(art.1º da Lei nº 6.830, de 1980), exceto se apurados em Decisão de Tribunal de Contas ou do CADE(a respeito destes, v. acima o tópico I.1 e I.2).

O § 4º do art. 4º da Lei nº 6.830, de 1980, autoriza a aplicação dos arts. 186 e 186 ao 192 do Código Tributário Nacional-CTN, que tratam das garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, também aos créditos não tributários da Fazenda Pública.

Como a Lei nº 6.830, de 1980, não autoriza a aplicação do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional-CTN aos créditos não tributários da Fazenda Pública, tenho que para tais créditos a despersonalização da pessoa jurídica só passou a ser possível na respectiva cobrança após o advento do Código Civil de 2002, por força do dos seus artigos 50 e 1016.

O art. 50 do Código Civil admite essa desconsideração, quando houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica caracterizado pelo desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial, ou então quando os bens dos seus sócios ou administradores responderão pelas suas obrigações.

No art. 1016 desse mesmo Código, ainda com relação ao Administrador, há regra expressa e específica no mesmo sentido.

Outrossim, penso que se aplica a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça-STJ, acima referida, a esse tipo de crédito, ou seja, se o nome do sócio responsável pela administração da pessoa jurídica, irregularmente dissolvida, não tiver constado da certidão de dívida ativa, haverá necessidade de suspender-se a execução para novo lançamento, nova inscrição em dívida ativa e extração de nova certidão de dívida ativa, desta feita com o nome desse sócio, para retomada da ação de execução fiscal, quando então esse sócio poderá provar sua não responsabilização pela dívida, na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

Mas, se o seu nome constou no lançamento do crédito, na inscrição em dívida ativa e na certidão de dívida ativa, o redirecionamento pode ser feito de imediato, cabendo-lhe provar sua não responsabilização na ação de embargos à execução desse título extrajudicial.

IV. MATRIZ ENCERRA ATIVIDADE IRREGULARMENTE, A FILIAL RESPONDE PELAS DÍVIDAS DAQUELA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA?

Nessa situação, depende da estrutura do grupo empresarial e do conjunto probatório. Tem-se que verificar se a Filial fazia parte do patrimônio da matriz ou tinha vida autônoma. Se recebra da matriz, antes da bancarrota, repasse de estoque, máquinas, e recursos financeiros. Se a dívida for tributária, também deve ser verificado se a Lei do tributo elege a filial como responsável por transferência ou por substituição, como admite o Código Tributário Nacional-CTN, nos seus artigos 121 e 128 c/c art. 124 do mesmo Código.

A respeito desse assunto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ já decidiu no sentido de não poder ser a Filial responsabilizada, verbis:

“Ementa: - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo
operar-se de forma individualizada em relação a cada uma das empresas, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo judicial, são consideradas partes aquelas que figuraram nos pólos ativo e passivo do processo de conhecimento, salvo as exceções constantes dos arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte
legítima para figurar no pólo ativo da execução da sentença.
3.Recurso especial provido”.

Mas a 4ª Turma desse mesmo Tribunal decidiu pela responsabilização da Filial, verbis:
“Ementa:- DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA 07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AÇÃO
PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso especial, por pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a alegação é genérica, incidindo, no particular, a Súmula 284/STF.
2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência esbarra no óbice contido na Súmula n. 07/STJ, porquanto, à luz dos documentos carreados aos autos, que apontaram as relações comerciais efetuadas pela executada e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que se tratava do mesmo grupo de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código Civil não pode ser conhecida, uma vez que tal dispositivo, a despeito de terem sido opostos embargos declaratórios, não foi objeto de prequestionamento nas instâncias de origem, circunstância que faz incidir a Súmula n. 211/STJ.
4.Quanto à tese de inexistência de abuso de personalidade e confusão patrimonial,a pretensão esbarra, uma vez mais, no enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz das provas produzidas e exaustivamente apreciadas a instância a quo, chegou o acórdão recorrido à conclusão de que houve confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido de ser
possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também sedimentou entendimento no sentido de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica no bojo do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria, o que afasta a alegação de que o recorrente é terceiro e não pode ser atingido pela execução, inexistindo vulneração ao art. 472,do CPC.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior.” (Negritei).



Referências

Direito Positivo

1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

2. Lei nº 4.320, de 17.03.1964.

2. Lei nº 5.172, de 25.10.1966.

4. Lei nº 6.830, de 22.09.1980.

5. Lei nº 6.822, de 22.09.1980.

6. Lei nº 8.443, 16.07.1992.

7. Lei nº 9.784, de 29.01.1999

8. Lei nº 10.406, 10.01.2002

9. Lei 11.101, 09.02.2005


Doutrina

1. GOMES, Luis Augusto da Silva. A Responsabilidade Tributária e o Redirecionamento da Execução Fiscal mediante o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. In “Direito Tributário Atual”, Vol. 18(Coord.: Alcides Jorge Costa, Luis Eduardo Shcoueri e Paulo Celso Bergstrom Bonilha). São Paulo: Dialética. 2004, p. 296.

2. PASCOAL, Valdeci Fernandes. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio da Janeiro: Impetus, 2002, p. 128.

3. SANTOS JR., Francisco Alves dos. Finanças Públicas, Orçamento Público e Direito Financeiro. Recife: Livro Rápido, 2008.

4. ______________. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


Jurisprudência

BRASIL. Supremo Tribunal Federal-STF. RE 94.462/sp, União x Fibratam S/A – Usina de Tambores de Fibra. Acórdão de 06.10.1982, Revista Trimestral de Jurisprudência-RTJ, v. 106, nº 1, p. 263-270, out. de 1993, Pleno do Supremo Tribunal Federal-STF.

__________.__________. RE 1087285/210/SP, Estado de São Paulo x Orival Carvalho, Rel. Min. Néri da Silveira. Julgado em 03.02.1989, DJU de 14.11.1991. Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.

._____. RE 105.677-1/RJ. ESTADO DO RIO DE JANEIRO X BRASIL USA PNEUS LTDA. Rel. Min. Aldir Passarinho. Julgado em 16.12.1986, DJU de 07.03.1986. Segunda Turma. Supremo Tribunal Federal-STF.


__________.__________. Xmxmxmxm X........... Habeas Corpus nº 73.881/GO. Relator Ministro Moreira Alves. Julgado em[nc]. Diário Oficial da União de 31.10.1996. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF.[“O sócio só pode ser responsabilizado pela pessoa jurídica, se agiu fraudulentamente”].

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região AC – Apelação Civel – 200238020010290. Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos(convocado). Diário da Justiça da União, de 28.05.2007, p. 59. Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. CC – Conflito de Competência – 7878(200802010014300), Relator(a): Desembargador Federal Antonio Cruz Netto. Diário da Justiça da União, de 11/07/2008, p. 41. Quinta Turma Especializada. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça-STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº1119953/(2008/0244191-5). Min. Rel. Humberto Martins. Julgado em 18/08/2009. Diário da Justiça Eletrônico-DJe 31/08/2009, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


__________.__________. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1075164/BA(2008/0157255-0). Julgado em 09/06/2009. Unânime. Rel. Min. Humberto Martins. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 25/06/2009. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. AgRg no Ag 1067704 / SP Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0140469-7. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 01/07/2009. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 923382 / RS(2007/0024001-1). Rel. Ministra Denise Arruda. Julgamento em 23/06/2009. Unânime. Diário da Justiça Eletrônico-DJe de 05/08/2009. 1ª Turma. Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes[n/c]. EREsp nº 852.437/RS, Julgado em [n/c], Relator Ministro Castro Meira. DJe DE 03.11.2008. 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Partes: [n/c]. REsp 1.096.444. Julgado em[n/]. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.03.2009. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.
Apud AGREsp 923.382/RS(2007/0024001-1), Rel. Min. Denise Arruda. 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ. www.stj.jus.br, disponível em 16.10.2009, acesso na mesma data.

__________.__________. Processo Recurso Especial nº 553921(200301154030). Relator(a) Min. DENISE ARRUDA. Unânime. Diário da Justiça da União –DJU de 24/04/2006, p. 00357. 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.

__________.__________. Recurso Especial nº 1071643(2008/01443649).Relator(a)Min.LUISFELIPESALOMÃO.Unânime. 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça-STJ.


Súmula do Superior Tribunal de Justiça-STJ

1. Súmula 392.